Rodrigo Foureaux
Antes de adentrar na fundamentação propriamente dita, observando o roteiro da sentença penal militar recomendamos ao julgador e, especialmente, ao candidato da prova de concurso de magistratura, que faça um resumo da imputação. Não se exige aqui que seja descrito o (s) crime (s) nem o nome e qualificação do (s) denunciado (s). Esse resumo da imputação não é comum de ser exigido no espelho das provas de magistratura, todavia, recomendamos sua utilização por questões de estética e para ajudá-lo na observância do roteiro da sentença penal militar. Na hipótese da prova apresentar uma imputação de vários crimes em concurso ou continuidade delitiva, em razão do tempo da prova aliado ao limite do número de linhas, recomendamos que o candidato faça um resumo único do fato delituoso e não um resumo para cada fato porque o candidato não terá tempo hábil de escrever na folha de respostas definitiva a explicação para cada crime, acerca da materialidade, autoria, emendatio libeli, teses defensivas etc.
Sugestão de modelo:
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Prevê o art. 489, inciso II, do CPC:
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
O Código de Processo Penal Militar, assim como o CPP comum, não apresenta dispositivo semelhante ao acima exposto.
Todavia, apresentam dispositivo que exigem a fundamentação da sentença:
| Código de Processo Penal Militar | Código de Processo Penal Comum |
| Art. 438. A sentença conterá: (…) c) a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão; | Art. 381. A sentença conterá: (…) III – a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão; |
A fundamentação da sentença decorre da própria constituição federal que a exige sob pena de nulidade:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
No âmbito do processo penal comum, a ausência de fundamentação é hipótese de nulidade da sentença conforme art. 564, V, do CPP, que embora não tenha correspondência no CPPM pensamos que o CPPM admite sua aplicação com fundamento no art. 3º, “a”, até mesmo porque não ofende a índole processual penal militar.
| Código de Processo Penal Militar | Código de Processo Penal Comum |
| Sem correspondência | Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: V – em decorrência de decisão carente de fundamentação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) |
Nos termos do art. 489, inciso II, do CPC, é elemento essencial da sentença os fundamentos em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. Na fundamentação o juiz deve analisar as questões de fato e de direito.
Na fundamentação o magistrado (ou candidato na prova) deve dominar a jurisprudência a respeito do assunto para que tenha segurança na sentença de indicar que sua decisão está de acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores e do próprio Tribunal de Justiça ao qual encontra-se vinculado.
É na fundamentação que o magistrado (ou candidato na prova) deve demonstrar de forma satisfatória a sua capacidade de argumentação, seu conhecimento jurídico e raciocínio jurídico, demonstrando um raciocínio coerente na construção dos parágrafos, a partir da organização de suas ideias, fazendo sempre uso da linguagem técnico-jurídica e guardando coerência na motivação e com o dispositivo, não podendo esquecer de indicar os dispositivos legais sendo desnecessário transcrevê-lo, exceto quando necessário para a compreensão do argumento. Além disso, ela deve observar uma ordem lógica (e não cronológica como o relatório).
Às questões que não tiverem dispositivos legais o magistrado (ou candidato na prova) deve citar precedentes (jurisprudência ou súmula) correspondentes. Na prova de sentença o candidato não tem acesso à jurisprudência e dificilmente se lembrará do número do julgado ou da súmula. Recomendamos a indicação do número da súmula ou julgado se o candidato tiver certeza. Na dúvida, pode indicar apenas “conforme entendimento sedimentado na jurisprudência do STJ” ou conforme entendimento sumulado pelo STJ”.
Na fundamentação o juiz (ou candidato na prova) apresenta as razões, a partir das provas apresentadas pelas partes, que o convenceram de proferir aquele julgamento a partir das provas produzidas pelas partes.
Não há possibilidade do juiz (ou candidato na prova) dispensar a fundamentação da sentença.
O juiz é livre para apreciar as provas apresentadas pelas partes porque vige no processo penal comum (art. 155 do CPP) e militar (Art. 297 do CPPM) o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual o juiz tem liberdade para valorar as provas existentes nos autos, que possuam o mesmo valor, todavia, deve fundamentar a sua decisão. Essa liberdade, todavia, impede que o juiz faça uso de provas que não constam nos autos.
Nesse sentido, vejamos julgado do STJ[1]:
É nula a sentença penal condenatória que não se encontra devidamente fundamentada pelo magistrado, com a exteriorização concreta dos fatos e motivos que embasaram a convicção do julgador acerca da existência do crime e de sua autoria, a teor do disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.
A ausência ou precariedade da fundamentação conduz a nulidade do processo, motivo pelo qual o STJ considera nulo o acórdão que mantém a sentença pelos seus próprios fundamentos, por falta de motivação.[2]
Recomenda-se que na fundamentação o magistrado (ou candidato na prova) faça uso de expressões na primeira pessoa do singular, devendo evitar uso de expressões que indiquem incertezas, tais como “salvo melhor juízo”, “me parece” etc.
Por outro lado, recomenda-se o uso de expressões na primeira pessoa do singular: “observo que”, “concluo que”, “tenho que”, “rejeito”, “acolho”.
Em provas de magistratura, recomenda-se ao candidato que não faça uso de expressões em língua estrangeira, somente fazendo uso de expressões estrangeiras se inexistir na língua portuguesa uma expressão correspondente.
Na análise das provas, o magistrado (ou candidato na prova) deve analisar todas, indicando porque determinada prova não serviu para o seu convencimento, seja apontando sua falta de credibilidade, seja para indicar que a prova é isolada nos autos acerca do assunto que se pretende provar.
O magistrado (ou candidato na prova) não pode em hipótese alguma ignorar uma prova. Logo, recomenda-se evitar uso de expressões vagas como “restou provado nos autos”, “conforme caderno probatório”, isso porque elas não indicam quais provas foram valoradas pelo magistrado/ candidato que deve especificá-las.
As questões que podem ser conhecidas de ofício ainda que não apresentadas no caso devem ser resolvidas na sentença.
Em caso de serem imputados vários crimes, na hipótese da análise probatória entre eles serem independentes, recomenda-se que o magistrado (ou candidato na prova) faça separação da fundamentação por crime. Todavia, haverá hipóteses em que os crimes foram cometidos num mesmo contexto fático e a análise da fundamentação admita sua análise conjunta, todavia, para provas de concurso recomendamos que mesmo nesses casos o candidato faça a análise separada, criando tópicos com nomes dos tipos penais para melhor visualização pelo examinador. Essa regra não se aplica à fase da dosimetria da pena porque em razão do princípio da individualização da pena, a dosimetria deve ser individual para cada agente e para cada crime.
Na sentença, o magistrado (ou candidato na prova) deve analisar todas as teses suscitadas pela acusação e pela defesa (técnica e pessoal). Por exemplo, se a defesa alegou legítima defesa, no caso do magistrado se convencer de que não houve elementos para caracterização do instituto deve explicar o que é a legitima defesa e fundamentar a partir dos elementos concretos do fato porque esses requisitos não estão presentes.
O magistrado (ou candidato na prova) não pode esquecer também de analisar todas as provas, como depoimento da vítima, de testemunhas, laudos periciais, interrogatório do acusado, esclarecendo de forma fundamentada o que serviu, o que não serviu e porquê serviu ou não serviu para corroborar o seu entendimento.
Para o leitor que presta concurso público de magistratura é imprescindível não esquecer de trabalhar com nenhuma tese da acusação ou defesa para garantir o máximo de pontuação. Todavia, lembre-se que não pode inovar a situação trazida na questão, criando circunstância ou fato não apresentado na questão.
Por outro lado, há questões que mesmo não alegadas pelas partes podem ser reconhecidas de ofício pelo magistrado e para aqueles leitores que prestam concurso público isso é muito importante para demonstrar conhecimento jurídico e acertar a questão. A prescrição, por exemplo, é uma matéria que pode ser reconhecida de ofício.
O pacote anticrime (Lei n. 13.964/2019) acrescentou ao Código de Processo Penal Comum o §2º ao artigo 315 que contém a mesma redação do art. 489, §1º do CPC. Em verdade muitos dos incisos apresentados já refletiam entendimentos dos tribunais superiores. Pensamos que o legislador do CPPM mais uma vez esqueceu de promover a alteração no respectivo código motivo pelo qual entendemos ser o caso de aplicação do dispositivo do CPP ao CPPM com fundamento no art. 3º, “a”, do CPPM, até mesmo porque não é com ele incompatível nem fere a índole processual penal.
Art. 315.
(…)
§2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)
I – limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
V – limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
Vejamos a seguir a explicação de cada um desses incisos:
| I – limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; | O magistrado (e o candidato na prova) deve esclarecer seu raciocínio a respeito de cada assunto, expondo a interpretação que fez a respeito dos fatos, a partir das provas constantes nos autos, e explicar a sua relação com o ato normativo. Desse modo, ao proferir sentença não pode limitar-se a afastar ou acolher a tese X da parte Y nos termos do dispositivo ZZ. Veda-se, portanto, a repetição a texto de lei sem explicação da sua aplicação no caso concreto. |
| II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; | No processo penal militar, assim como no processo penal comum, há muitos conceitos jurídicos indeterminados, especialmente em relação à prisão preventiva previstos no artigo 255 do CPPM, como as expressões “garantia da ordem pública”, “conveniência da instrução criminal”, “exigência da manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina militares, quando ficarem ameaçados ou atingidos com a liberdade do indiciado ou acusado”. No âmbito do CPM, o conceito de “injusta agressão”, o “excesso doloso” dentre tantas outras. Nesses casos, o magistrado (e o candidato na prova) não pode limitar-se a empregar o conceito sem tentar definir o conceito a partir dos precedentes judiciais, usos, costumes, e as fundadas razões que justificam sua aplicação no caso concreto a partir das circunstâncias do caso.
Embora o dispositivo não faça referência expressa, concordamos com os professores Fabrício Castagna Lunardi e Luiz Otávio Rezende[3] quando afirmam que se aplica também às cláusulas gerais. |
| III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; | O magistrado (e o candidato na prova) não pode fazer uso de modelo padrão sem explicar o seu raciocínio quanto a motivação a partir dos elementos do caso concreto. |
| IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; | Embora haja resistência da doutrina[4], de acordo com a jurisprudência do STJ[5], o juiz não está obrigado a rebater todos os argumentos apresentados pelas partes que não são capazes de modificar a sua decisão, ficando obrigado de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão. O professor Renato Brasileiro de Lima[6] ressalta a importância do magistrado enfrentar todos os argumentos porque a omissão pode inviabilizar a discussão da matéria nas instancias superiores. Na prova de concurso pensamos ser imprescindível ao candidato enfrentar todos os argumentos, sem exceção. |
| V – limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; | O magistrado (ou o candidato na prova) deve indicar a ratio decidendi, confrontando o enunciado de súmula ou precedente com as circunstâncias do caso concreto, demonstrando os motivos pelos quais aquele precedente ou súmula aplica-se ao caso sub judice. |
| VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. | O magistrado (ou o candidato na prova) deve indicar o distinguishing, ou seja, expor os motivos apresentados no caso concreto que fundamentam a não aplicação de enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte. |
→ Admite-se no processo penal a fundamentação da sentença condenatória per relationem?
A fundamentação per relationem consiste em valer-se o julgador de manifestação de uma das partes para fundamentar a sentença, sem fazer uso do seu próprio raciocínio jurídico a partir dos elementos de convicção apresentados pelas partes.
Nesse sentido, o STJ considera que a mera fundamentação per relationem destituída de fundamentação própria do julgador é nula:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO. PRELIMINARES. ADOÇÃO DO PARECER MINISTERIAL. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. INSUFICIÊNCIA. PRECEDENTE DA TERCEIRA SEÇÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS.
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 216.659/SP, ressalvada compreensão pessoal, decidiu que a mera transcrição de outra decisão ou de manifestação nos autos, sem qualquer acréscimo de fundamentação, não é apta a suprir a exigência de fundamentação das decisões judiciais, prevista no art. 93, IX, da Constituição Federal.
2. A Corte de origem, ao apreciar o apelo defensivo, limitou-se a fazer remissão ao parecer ministerial, sequer transcrito no acórdão, sem tecer qualquer consideração acerca das preliminares arguidas, o que não se coaduna com o imperativo da necessidade de fundamentação adequada das decisões judiciais.
3. Embargos de divergência acolhidos para dar provimento ao recurso especial defensivo, determinando o retorno dos autos à Corte de origem para que profira novo julgamento, como entender de direito, inclusive apreciando as preliminares arguidas no apelo defensivo.
STJ, EREsp 1384669/RS, 3ª Seção, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 28/08/2019.
Todavia, admite-se a fundamentação per relationem se o julgador se vale de fundamentação própria, somada a manifestação de uma das partes:
Não há nulidade do acórdão por ausência de fundamentação, ou ofensa ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, se o decisum, para além de sua própria fundamentação, reporta-se a ratio decidendi da sentença condenatória quanto à dosimetria penal, transcrevendo, expressamente, os trechos utilizados, valendo-se, de forma válida, da denominada fundamentação per relationem (HC n. 332.155/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 10/5/2016).
STJ, REsp 1890074/RS, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 14/02/2023.
Por sua vez, o STF admite a fundamentação per relationem:
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a técnica da fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da CF.
STF, RHC 116616, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 27/05/2014.
A jurisprudência deste SUPREMO TRIBUNAL já se consolidou no sentido da validade da motivação per relationem nas decisões judiciais, inclusive quando se tratar de remissão a parecer ministerial constante dos autos (cf. HC 150.872-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 10/6/2019; ARE 1.082.664-ED-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 6/11/2018; HC 130.860-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira DJe de 27/10/2017; HC 99.827-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 25/5/2011).
STF, RHC 113308, 1ª Turma, red. p/ acórdão min. Alexandre de Moraes, j. 29/03/2021.
| DIVERGÊNCIA DE ENTENDIMENTO NOS TRIBUNAIS SUPERIORES. O QUE FAZER: Nas provas de concurso para magistratura é possível que acerca de determinado tema haja divergência entre os tribunais superiores ou entre STM e um TJM Estadual ou, ainda, entre o TJM Estadual e o STJ ou o STF. Nesse caso, recomendamos que o candidato apresente ambos os entendimentos e ao final, adote o posicionamento da Corte que for Superior. Por exemplo, se houver divergência entre STM X STF ou STJ X STF, deve-se adotar o entendimento do STF. Na hipótese de existir divergência entre o STM e um Tribunal de Justiça Militar, o candidato deve adotar o entendimento daquele Tribunal para o qual presta a prova. Todavia, se o posicionamento do Tribunal Militar Estadual divergir do entendimento do STJ ou do STF, o candidato deve aderir ao entendimento do STJ ou STF, conforme o caso.] Por exemplo, há uma divergência entre o STF e o STJ acerca do art. 8º do CPM que encontra idêntica correspondência no art. 8º do CP comum, nesse caso, embora o entendimento do STJ seja mais recente, recomendamos que o candidato adote na prova o entendimento do STF.
Veja abaixo a divergência entre as Cortes:
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[1] STJ, RHC 16937/PI 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 03/03/2005.
[2] STJ, REsp 493.625/PA, 4ª Turma, rel. min Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 26/06/2003.
[3] LUNARDI, Fabrício Castagna; REZENDE, Luiz Otávio. Curso de Sentença Penal. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2023. p.80.
[4] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 962.
[5] STJ, EDcl nos EDcl no AgInt no RMS 63440BA, 1ª Turma, rel. min. Segior Kukina, j. 08/03/2021; EDcl no MS 21.315-DF, 1ª Seção, rel. min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), j. 08/06/2016 – Info 585. AgRg no AREsp 1009720/SP, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 25/04/2017; AgRg no REsp 1861328 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15/02/2022.
[6] STJ, EDcl nos EDcl no AgInt no RMS 63440BA, 1ª Turma, rel. min. Segior Kukina, j. 08/03/2021; EDcl no MS 21.315-DF, 1ª Seção, rel. min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), j. 08/06/2016 – Info 585. AgRg no AREsp 1009720/SP, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 25/04/2017; AgRg no REsp 1861328 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15/02/2022.
