Rodrigo Foureaux

• Anotações Iniciais

Superada as fases da análise das preliminares e das prejudiciais, o juiz e o Conselho de Justiça passam à análise do mérito da acusação e da defesa, a partir das provas contidas nos autos.

Acerca da fundamentação, remetemos o leitor ao item correspondente deste livro.

É possível que seja imputado ao acusado mais de um crime ou que haja mais de um réu, hipótese em que o candidato e o julgador podem optar proceder à fundamentação em conjunto ou separado.

Na doutrina, os professores Lorena O’Campos, Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[1] opinam que o candidato faça a divisão por fatos em itens separados.

Recomendamos que no caso de concurso de crimes, que a fundamentação seja feita separadamente quando for o caso de condenar por um crime e absolver em outro crime.

Outro fato importante para o candidato das provas de magistratura é avaliar se o tempo para a prova e a complexidade do caso vai permitir uma análise individualizada.

No caso de concurso de agentes, o julgador ou candidato pode fazer a fundamentação separada por agente se ficar melhor para discorrer acerca da participação^[2] de cada um, indicando qual foi a sua função na ação delitiva. Todavia, se entender que a didática será melhor na análise conjunta com os demais agentes, assim deve fazê-lo.

Em resumo, não há uma fórmula obrigatória, de modo que são as peculiaridades do caso concreto que vão indicar se o julgador deve ou não fazer a separação, isso porque a depender da situação, a análise conjunta pode facilitar a construção da argumentação.

O candidato, por sua vez, deve  se preocupar com a quantidade de linhas. Assim se verificar que a análise separada pode demandar o uso de muitas linhas, melhor que faça a fundamentação em conjunto para aproveitar as explicações e evitar repetições.

O que não se pode esquecer é que seja qual for a técnica adotada, o julgador sempre terá que fundamentar acerca da materialidade e autoria do crime, bem como explicar qual a função de cada agente na ação criminosa. Além disso, em caso da defesa arguir alguma excludente, o julgador não pode deixar de explicar acerca da existência ou não dessa excludente no caso concreto.

A fundamentação também inclui a explicação acerca do crime, de sua conduta, elementares e circunstâncias do crime, bem como acerca de sua consumação. Ao final deve o julgador indicar se procede ou não a acusação feita pelo Ministério Público.

Recordo que a regra de distribuição do ônus da prova no processo penal atribui à acusação o ônus de provar a existência do crime, sua tipicidade, materialidade e autoria, enquanto a defesa do réu incumbe demonstrar a inexistência do crime ou existência de causas de exclusão da ilicitude, da culpabilidade, da punibilidade, bem como o erro de direito, o erro de fato.

Se a defesa alega negativa de autoria com fundamento na existência de um álibi, recai sobre ela o ônus dessa prova, conforme já decidiu o STJ:

Não desrespeita a regra da distribuição do ônus da prova a sentença que afasta tese defensiva de negativa de autoria por não ter a defesa comprovado o álibi levantado.

STJ, AgRg no REsp 1367491 / PR, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 23/04/2013.

Por outro lado, segundo o STJ, a não comprovação do álibi, não reforça a tese da acusação, afinal, é ônus da acusação colocar o réu no local do crime porque a ausência de álibi não pode presumir que o imputado estava no local do crime por violação a presunção de inocência:

Ao consignar que a não comprovação do álibi invocado pelo Acusado seria equivalente a uma confissão, a Corte local deixa de observar a regra relativa ao encargo probatório no processo penal, pois a prova da imputação recai, exclusivamente, sobre a Acusação. Ainda que, eventualmente, o Paciente alegue um álibi em seu favor e não venha a comprová-lo, essa circunstância, se não socorre a sua defesa, jamais pode reforçar a acusação, a ponto de ser interpretada como confissão.

STJ, HC 681428/SP, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 24/05/2022.

Por fim, quanto ao aproveitamento das provas colhidas na fase inquisitorial para sustentar a condenação, recordo que o entendimento do STJ é no sentido de admissibilidade dessas provas se ratificadas pelas provas judicializadas^[3], ou se sustentadas pela confissão do réu.^[4]

Conforme jurisprudência desta Corte Superior, “Não há falar em violação ao art. 155 do Código de Processo Penal quando a condenação, ainda que amparada em provas extrajudiciais, está em harmonia com os demais elementos probatórios obtidos no curso da ação penal.” (AgRg no HC n. 463.606/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 1º/4/2019.).

STJ, AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp 1917106 / MG, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 14/03/2023.

• Materialidade

Após formular o cabeçalho e analisar as preliminares e condições da ação e pressupostos processuais, deve-se formular parágrafo indicando a materialidade do crime. A materialidade é aferida pela prova dos autos e comprova a existência do crime.

A apreciação dos elementos probatórios relativos a materialidade deve ser feita de forma concreta e nunca genérica, especialmente nas provas de concurso de magistratura. Logo, o julgador deve indicar expressamente quais provas apontam para materialidade do crime. Para a prova de magistratura é recomendável que descreva, mesmo que suscintamente, ainda que com suas próprias palavras, o conteúdo das provas que apontam a materialidade do crime, afastando eventual tese defensiva de negativa da materialidade.

Desse modo, expressões como “a materialidade está demonstrada por todas as provas contidas nos autos” ou “a materialidade está satisfatoriamente demonstrada pelos diversos documentos juntados aos autos” são insuficientes para fundamentar a autoria do crime, especialmente nos concursos de magistratura.

A materialidade diz respeito a verificação da existência ou não de elementos probatórios que possam confirmar a ocorrência do fato criminoso. Nos crimes que deixam vestígios (não transeuntes), são elementos probatórios o auto de prisão em flagrante, auto de apresentação e apreensão de objeto ou de instrumentos do crime, termo de restituição do produto do crime à vítima, o laudo de exame cadavérico, o laudo de constatação, laudo de exame da eficiência da arma de fogo, laudo grafotécnico, laudo de perícia papiloscópica, laudo de exame documentoscópico, laudo de perícia toxicológica, exame de alcoolemia etc.

Por sua vez, nos crimes que não deixam vestígios materiais (transeuntes), a prova oral é a principal fonte para provar a materialidade do crime.

A análise da materialidade do crime não se confunde com os elementos que definem o crime a partir do conceito analítico de crime. Logo, na materialidade não se verifica a tipicidade da conduta, antijuridicidade da conduta e culpabilidade do agente. A materialidade diz respeito apenas aos elementos que apontem para a existência ou não do fato criminoso.^[5]

Por considerar que a materialidade diz respeito ao fato criminoso que

No crime de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei de Drogas^[6], é imprescindível para a demonstração da materialidade a apreensão da droga, conforme entendimento do STJ^[7]. Considerando que o crime do art. 290 do CPM^[8] pune as condutas indicadas nos artigos 28 e 33 da Lei de Drogas, pensamos que se aplica o mesmo entendimento de exigência da apreensão da droga para demonstrar a materialidade do crime militar.

Por sua vez, o STJ não tem exigido a apreensão da droga para configuração do crime de associação para o tráfico de entorpecentes previsto no art. 35 da Lei de Drogas^[9] porque “a ausência de apreensão de drogas na posse direta do paciente não afasta a prática do delito ou sua flagrância, eis que demonstrada sua ligação com os corréus e adolescentes, além de sua relação com os demais alvos da busca e apreensão.”

O STJ também não exige a realização de perícia na arma apreendida para demonstração da sua potencialidade lesiva a fim de comprovar a materialidade dos crimes de posse e porte ilegais de arma de fogo previstos nos artigos 12, 14 e 16 de Lei n. 10.826/2003 porque o tipo penal é de perigo abstrato.^[10]

Por sua vez, para comprovar a materialidade do delito de lesão corporal, o STJ exige a realização de exame de corpo de delito, ainda que indireto, não podendo supri-lo nem mesmo a confissão do acusado.^[11]

Ex.1: Suponhamos que o agente é denunciado pelos crimes de comércio ilegal de arma de fogo, previsto no art. 17 da Lei n. 10.826/2003 e de falsidade ideológica, previsto no art. 312 do Código Penal Militar por ter vendido uma arma de fogo de sua propriedade a um civil praticando o crime de comércio ilegal de arma de fogo e de falsidade ideológica por ter registrado boletim de ocorrência informando o furto da arma em arrombamento de sua residência. Consta dos autos como prova do comércio ilegal o próprio depoimento do civil que adquiriu a arma do militar, bem como termo de depoimento da genitora e do irmão do militar informando que não houve arrombamento da casa com subtração da referida arma de fogo. Além disso, consta nos autos o boletim de ocorrência registrado com a declaração falsa.

Sugestão de redação:

Ex.2: Suponhamos que determinado Oficial da PMMG seja denunciado pelo crime de exercício de comércio ilegal por oficial previsto no art. 204 do Código Penal Militar. Segundo consta dos autos, o denunciado comercializava aparelhos telefônicos da marca XIAOMI, postando fotos dos aparelhos com valores em grupos de whatsapp. Como prova do crime consta declaração de três militares que adquiriram aparelhos do denunciado, que confirmaram que receberam mensagem do denunciado no grupo de whatsapp com informação da venda dos aparelhos telefônicos e informaram que receberam os produtos pelo denunciado dentro do quartel no dia 05/05/2022, além de realizarem as tratativas de parcelamento pessoalmente com o denunciado, embora o valor tenha sido transferido para conta corrente da empresa, cujas sócias eram a esposa e filha do denunciado. Além disso, foram ouvidos dois civis, os quais indicaram em seus respectivos depoimentos que adquiriram aparelhos telefônicos diretamente do denunciado em sua residência. Foi juntado também cópia do contrato social da empresa de venda de aparelhos telefônicos que contém como sócias a esposa e filha do denunciado.

Sugestão de redação:

Ex.3: Determinado Soldado da Polícia Militar de vinte e um anos convidou uma adolescente de quinze anos de idade para dirigir-se ao quartel às 02:00 (duas horas) do dia 05/04/2022 e dentro do banheiro que fica dentro de um quarto de área restrita a militar, praticou com ela ato de libidinagem consistente em conjunção carnal. O Soldado foi denunciado pelos crimes de corrupção de menores previsto no art. 234 do CPM e ato de libidinagem previsto no art. 235 do CPM. O réu em seu interrogatório negou a prática criminosa, confirmando apenas que a adolescente esteve no Quartel aquele dia e horário. A defesa do Soldado alega, ainda, que a palavra da adolescente não pode receber maior valor em relação ao acusado que é policial militar. Um colega de farda que estava passando pelo quartel no dia dos fatos presenciou a entrada da adolescente no quartel no horário indicado na denúncia. A prima da vítima que foi ouvida disse em seu depoimento que a adolescente estava namorando o Soldado e tinha conhecimento de que ela ia de madrugada para o quartel para praticar conjunção carnal. A defesa alega que a adolescente não era virgem e por isso não há materialidade do crime de corrupção de menores. A adolescente, em seu depoimento, ao narrar como aconteceram os fatos descreveu os itens que constam no quarto onde está localizado o banheiro onde foi praticado o crime, indicando que já esteve naquele local.

Obs.: a alegação de negativa de autoria é inseparável da análise da autoria, razão pela qual pode ser analisada em conjunto com a autoria e os demais argumentos na parte da tese defensiva, como a experiência sexual da adolescente.

Ex.: em relação à experiência sexual da adolescente, esta não afasta o crime por se tratar de crime formal, o qual independe de prova da efetiva corrupção da menor.

• Autoria

Na sequência, após indicar a materialidade do crime, deve o julgador explicar a autoria do crime, que consiste em atribuir ao denunciado a ação criminosa a partir dos elementos de prova apresentados nos autos.

A apreciação dos elementos probatórios relativos a autoria deve ser feita de forma concreta e nunca genérica, especialmente nas provas de concurso de magistratura. Logo, o julgador deve indicar expressamente quais provas apontam para o denunciado como autor do crime. Para a prova de magistratura é recomendável que descreva, mesmo que suscintamente, ainda que com suas próprias palavras, o que foi alegado pelas testemunhas e pelas partes em juízo, afastando eventual tese defensiva de negativa de autoria. Na prática forense, recomenda-se que o julgador cite trechos dos depoimentos nos quais aponta para a autoria do crime, em vez de descrevê-los com suas próprias palavras uma vez que tem acesso fácil ao termo de depoimento das testemunhas e interrogatório do réu. Além disso, deve ser mencionado também o reconhecimento realizado pela vítima como fundamento da autoria.

Desse modo, expressões como “a autoria está demonstrada por todas as provas contidas nos autos” ou “a autoria está satisfatoriamente demonstrada pelos diversos documentos juntados aos autos” são insuficientes para fundamentar a autoria do crime, especialmente nos concursos de magistratura.

Importante destacar que a prova judicializada, produzida sob o crivo do contraditório e ampla defesa deve ser considerada preferencialmente àquela produzida no inquérito policial na forma do art. 297 do CPPM^[12].

Acerca dos critérios de decisão/ modelo de constatação/ standards probatórios para prolação de uma sentença penal militar condenatória, exige-se um grau de convencimento do julgador para “além de qualquer dúvida razoável” acerca da autoria do crime. Isso significa dizer que no processo penal militar, assim como no processo penal comum, somente o standard probatório robusto para “além de qualquer dúvida razoável” (proof beyond a reasonable doubt) pode afastar a presunção de inocência. Esse critério tem previsão expressa no Estatuto de Roma, promulgado pelo Brasil através do Decreto n. 4.388/2002:

Artigo 66

Presunção de Inocência

3.Para proferir sentença condenatória, o Tribunal deve estar convencido de que o acusado é culpado, além de qualquer dúvida razoável.

O professor Renato Brasileiro de Lima^[13] define dúvida razoável como “uma dúvida baseada na razão e no senso comum. É uma dúvida que uma pessoa razoável possui após cuidadosamente sopesar todas as provas. É uma dúvida que leva uma pessoa razoável a hesitar em tomar uma decisão. Não é uma mera especulação ou suspeita. Não é uma desculpa para evitar o cumprimento de um dever desagradável. Enfim, não é compaixão”.

Desse modo, podemos concluir que a existência no processo de uma dúvida razoável acerca da autoria do crime, deve beneficiar o agente com a prolação de uma sentença absolutória.

A exigência desse standard probatório tem ganhado espaço na jurisprudência brasileira:

HABEAS CORPUS – ADEQUAÇÃO. Em jogo a liberdade de ir e vir, não se tem como deixar de adentrar a matéria versada no habeas, pouco importando que direcione à análise de fatos e provas. ESTUPRO DE VULNERÁVEL – DEFICIÊNCIA MENTAL – COMPROVAÇÃO – PROVA PERICIAL – DÚVIDA RAZOÁVEL. A comprovação da deficiência mental da vítima, circunstância passível de ser demonstrada por perícia, constitui núcleo indispensável do tipo previsto no artigo 217, § 1º, do Código Penal, de modo que a existência de conclusões divergentes nos laudos, deixando as instâncias ordinárias de proceder à análise comparativa entre os resultados em sentido opostos, revela situação de dúvida razoável concernente à configuração do crime, que, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade, há de ser interpretada em benefício do acusado.

STF, HC 170117, 1ª Turma, rel. min. Marco Aurélio, j. 19/05/2020.

EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO SANGUESSUGA. DEPUTADO FEDERAL. QUADRILHA, CORRUPÇÃO PASSIVA E CRIME LICITATÓRIO DO ART. 90 DA LEI 8.666/93. COLABORAÇÃO PREMIADA. AUSÊNCIA DE CORROBORAÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA ACIMA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. 1. A colaboração premiada é meio de obtenção de prova (artigo 3º da Lei 12.850/2013). Não se placita, antes ou depois da Lei 12.850/2013, condenação fundada exclusivamente nas declarações do agente colaborador. 2. A presunção de inocência, princípio cardeal no processo criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a punição prematura. Como regra de prova, a formulação mais precisa é o standard anglo saxônico no sentido de que a responsabilidade criminal deve ser provada acima de qualquer dúvida razoável (proof beyond a reasonable doubt), o qual foi consagrado no art. 66, item 3, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. 2.1. Na espécie, ausente prova para além de dúvida razoável da participação do acusado, Deputado Federal, nos crimes licitatórios praticados com verbas decorrentes de emendas orçamentárias de sua autoria, do recebimento de vantagem indevida em decorrência das emendas orçamentárias, ou de associação perene a grupo dedicado à prática de crimes contra a administração pública, particularmente no que diz quanto à aquisição superfaturada de ambulâncias com recursos federais. 3. Ação penal julgada improcedente.

STF, AP 676, 1ª Turma, rel. min. Rosa Weber, j. 17/10/2017.

Havendo dúvida acerca dos indícios de autoria, deve o julgador, como fez o Magistrado processante, se valer da doutrina dos standards probatórios e, no caso em que há uma preponderância de provas no sentido da não participação do acusado (já que todas as outras testemunhas que presenciaram os fatos, e não foram poucas, diga-se, ou referiram não ter visto o réu ou referiram ter certeza de que ele não estava no local) em detrimento de alguns elementos incriminatórios de menor força probatória (depoimento da vítima e o depoimento indireto do irmão da vítima, consoante aportado pelo Tribunal), optar pela impronúncia, em homenagem ao princípio constitucional da inocência.

STJ, AgRg nos EDcl no HC 734927 / RS, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 16/08/2022.

Quanto ao valor probatório da prova indiciária para fundamentar uma sentença penal militar condenatória, considerando a explicação acima de que o standard probatório para sustentar uma condenação deve oferecer um grau de convencimento para além de qualquer dúvida razoável, concordamos com as lições dos professores Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[14] quando defendem que a prova indiciária também deve se apresentar no processo penal (inclusive o militar) “acima de qualquer dúvida razoável”.

Recordo que nos termos do art. 382 do CPPM (Art. 239 do CPP), indício é a circunstância ou fato conhecido e provado, de que se induz a existência de outra circunstância ou fato, de que não se tem prova. O art. 383 do CPPM, sem previsão no CPP, dispõe ainda que para que o indício constitua prova é necessário (a) que a circunstância ou fato indicante tenha relação de causalidade, próxima ou remota, com a circunstância ou o fato indicado; (b) que a circunstância ou fato coincida com a prova resultante de outro ou outros indícios, ou com as provas diretas colhidas no processo.

A partir das precisas lições do professor Renato Brasileiro de Lima^[15] que distingue indício como prova indireta e indício como prova semiplena, concluímos que o art. 382 do CPPM consagra o indício como prova indireta e os artigos 30, “b” 200, 207 254, “b”, todos do CPPM, consagram o indício como prova semiplena.

Partindo do pressuposto de que o indício como prova indireta constitui uma das espécies do gênero prova “funcionando como um dado objetivo que serve para confirmar ou negar uma asserção a respeito de um fato que interessa à decisão judicial”^[16], inexiste óbice para servir de base para a condenação em razão da adoção do sistema do livre convencimento motivado que autoriza que tanto a prova direta como a indireta sirvam para formação do convencimento do julgador, desde que compreendam um standard probatório para além de qualquer dúvida razoável.

 Acerca do valor probatório da palavra da vítima, importante consignar o entendimento do STJ no sentido de que nos crimes sexuais^[17], bem como nos delitos de violência doméstica em âmbito familiar^[18],  a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos, cometidos, via de regra, às escondidas. É muito comum que nos crimes sexuais só exista como prova a palavra da vítima e isso não impede a condenação do denunciado se seu depoimento for seguro e coeso sem contradição sobre ponto relevante e junto com outra prova, a exemplo do laudo pericial, além da falta de prova de que o acusado estava em outro local no momento do crime apontem para a autoria.

Por fim, quanto ao valor probatório da palavra dos agentes de segurança pública, sempre prevaleceu o entendimento de que o depoimento dos agentes de segurança pública tem valor probante porque seus atos são revestidos de fé pública, quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos^[19]. Com esse entendimento, era muito comum que só tivesse como prova da autoria a palavra dos policiais que efetivaram o flagrante e isso era suficiente para sustentar a condenação. E o próprio STJ mantém a validade de condenações embasadas apenas nas palavras dos agentes policiais responsáveis pela prisão do acusado em flagrante, ou no relato dos policiais sobre a infração que afirmam ter visto o réu praticar, conforme destacado pelo ministro Ribeiro Dantas^[20].

Todavia, a partir de 2022, começou-se a se questionar no STJ^[21] se apenas a palavra dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante de alguém imputado como autor de crime seria suficiente para fundamentar uma condenação. Esse questionamento partiu do ministro Ribeiro Dantas da 5ª Turma do STJ num caso em que um homem foi condenado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro pelo crime de tráfico de drogas exclusivamente com base na palavra dos policiais militares que o prenderam em flagrante, a despeito do juízo de primeiro grau ter absolvido o denunciado ante as inconsistências nos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante em contraste com a narrativa segura e coerente do réu.

Em seu voto, o ministro destacou que a expressão “demais provas dos autos”, constante no fundamento utilizado pelo STJ para corroborar o depoimento dos policiais, “são, em geral, derivadas da própria atuação policial, como a apreensão das drogas e a confecção dos laudos periciais provisório e definitivo. Todas elas dependem de ser verdadeira a afirmação dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante de que o réu estava, efetivamente, na posse dos entorpecentes apreendidos.”.

O Ministro Ribeiro Dantas propôs: “que a palavra do agente policial quanto aos fatos que afirma ter testemunhado o acusado praticar não é suficiente para a demonstração de nenhum elemento do crime em uma sentença condenatória. É necessária, para tanto, sua corroboração mediante a apresentação de gravação dos mesmos fatos em áudio e vídeo.”

E continuou: “Por sua vez, não havendo a apresentação da filmagem, as provas materiais colhidas pelo policial quando testemunhou os fatos (como a droga, armas ou outros objetos apreendidos na prisão em flagrante) só podem ser utilizadas para fundamentar a condenação se sua vinculação ao réu for corroborada por prova independente da palavra do policial que as arrecadou.”

Em voto-vista, o ministro Joel Ilan Paciornik divergiu do relator, quanto às razões que fundamentavam  decisão, consignando em seu voto que “o depoimento  policial tem a natureza jurídica de prova testemunhal e deve ser valorado enquanto tal. Dessa forma, o testemunho policial não pode ser, aprioristicamente, sobrevalorizado, sob o único argumento de que o policial goza de fé pública, tampouco pode ser subvalorizado, sob a justificativa de que sua palavra não seria confiável para, isoladamente, fundamentar uma condenação.”

No final, a Turma entendeu pela absolvição do réu, acompanhando o voto do relator ministro Ribeiro Dantas, porém ante a divergência apresentada pelo ministro Joel Ilan Paciornik, não se formou a ratio decidendi que o relator pretendia fixar (registro audiovisual da atuação policial como condição para o aproveitamento do testemunho policial) para satisfação do standard probatório penal nas hipóteses que tivessem por fundamento a palavra dos agentes de segurança pública e e o acórdão ficou assim ementado:

1. Os depoimentos judiciais dos agentes policiais que efetuaram a prisão do réu em flagrante apresentam inconsistências, detectadas pela sentença absolutória, que não foram adequadamente ponderadas no acórdão recorrido.
2. O testemunho prestado em juízo pelo policial deve ser valorado, assim como acontece com a prova testemunhal em geral, conforme critérios de coerência interna, coerência externa e sintonia com as demais provas dos autos, não atendidos na hipótese. Inteligência dos arts. 155 e 202 do CPP.
3. Ressalta-se a visão minoritária do Ministro Relator, acompanhada pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, segundo a qual a palavra do agente policial quanto aos fatos que afirma ter testemunhado o acusado praticar não é suficiente para a demonstração de nenhum elemento do crime em uma sentença condenatória. É necessária, para tanto, sua corroboração mediante a apresentação de gravação dos mesmos fatos em áudio e vídeo.
4. Embora não tenha prevalecido no julgamento essa compreensão restritiva do Ministro Relator sobre a necessidade de corroboração audiovisual do testemunho policial, foi unânime a votação pela absolvição do réu, por insuficiência de provas, na forma do art. 386, V e VII, do CPP. 5. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial, a fim de restaurar a sentença absolutória.

Ex.1: Suponhamos que o agente é denunciado pelos crimes de comércio ilegal de arma de fogo, previsto no art. 17 da Lei n. 10.826/2003 e de falsidade ideológica, previsto no art. 312 do Código Penal Militar por ter vendido uma arma de fogo de sua propriedade a um civil praticando o crime de comércio ilegal de arma de fogo e de falsidade ideológica por ter registrado boletim de ocorrência informando o furto da arma em arrombamento de sua residência. Consta dos autos como prova do comércio ilegal o próprio depoimento do civil que adquiriu a arma do militar, bem como termo de depoimento da genitora e do irmão do militar informando que não houve arrombamento da casa com subtração da referida arma de fogo. Além disso, consta nos autos o boletim de ocorrência registrado com a declaração falsa e assinatura do denunciado no documento. Além disso, a perícia grafotécnica realizada concluiu que o denunciado foi quem apôs sua assinatura no boletim e o policial civil que registrou a ocorrência em sua declaração informou que o acusado compareceu à delegacia para registrar a ocorrência.

Sugestão de redação: 

Ex.2: Suponhamos que determinado Oficial da PM seja denunciado pelo crime de exercício de comércio ilegal por oficial previsto no art. 204 do Código Penal Militar. Segundo consta dos autos, o denunciado comercializava aparelhos telefônicos da marca XIAOMI, postando fotos dos aparelhos com valores em grupos de whatsapp. Como prova do crime consta declaração de três militares que adquiriram aparelhos do denunciado, que confirmaram que receberam mensagem do denunciado no grupo de whatsapp com informação da venda dos aparelhos telefônicos e informaram que receberam os produtos pelo denunciado dentro do quartel no dia 05/05/2022, além de realizarem as tratativas de parcelamento pessoalmente com o denunciado, embora o valor tenha sido transferido para conta corrente da empresa, cujas sócias eram a esposa e filha do denunciado. Além disso, foram ouvidos dois civis, os quais indicaram em seus respectivos depoimentos que adquiriram aparelhos telefônicos diretamente do denunciado em sua residência. Foi juntado também cópia do contrato social da empresa de venda de aparelhos telefônicos que contém como sócias a esposa e filha do denunciado.

Sugestão de redação:

 Ex.3: Determinado Soldado da Polícia Militar de vinte e um anos convidou uma adolescente de quinze anos de idade para dirigir-se ao quartel às 02:00 (duas horas) do dia 05/04/2022 e dentro do banheiro que fica dentro de um quarto de área restrita a militar, praticou com ela ato de libidinagem consistente em conjunção carnal. O Soldado foi denunciado pelos crimes de corrupção de menores previsto no art. 234 do CPM e ato de libidinagem previsto no art. 235 do CPM. O réu em seu interrogatório negou a prática criminosa, confirmando apenas que a adolescente esteve no Quartel aquele dia e horário. A defesa do Soldado alega, ainda, que a palavra da adolescente não pode receber maior valor em relação ao acusado que é policial militar. Um colega de farda que estava passando pelo quartel no dia dos fatos presenciou a entrada da adolescente no quartel no horário indicado na denúncia. A prima da vítima que foi ouvida disse em seu depoimento que a adolescente estava namorando o Soldado e tinha conhecimento de que ela ia de madrugada para o quartel para praticar conjunção carnal. A defesa alega que a adolescente não era virgem e por isso não há materialidade do crime de corrupção de menores. A adolescente, em seu depoimento, ao narrar como aconteceram os fatos descreveu os itens que constam no quarto onde está localizado o banheiro onde foi praticado o crime, indicando que já esteve naquele local.

• Concurso de pessoas

Se a denúncia indicar que o crime foi praticado em concurso de pessoas, é imprescindível que na sentença o julgador aponte a existência dos requisitos do instituto a fim de compatibilizar com conduta dos denunciados.

O concurso de pessoas consiste na reunião de duas ou mais pessoas concorrendo para a realização de um crime com identidade de propósito.

Em relação à coautoria e participação, as regras são idênticas em ambos os códigos. Aplica-se ao DPM os ensinamentos legais, doutrinários e jurisprudenciais aplicáveis no direito penal comum referentes a conceito, requisitos, teorias, classificações e definições de autoria, coautoria (Art. 53, caput, primeira parte, do CPM e art. 29, caput do CP e art. 53, §2º do CPM e art. 62 do CP) e da participação (art. 53, §3º do CPM e art. 29, §1º do CP), além da cooperação dolosamente distinta (Art. 29, §2º do CP), da incomunicabilidade das elementares de caráter pessoal do agente (Art. 53, §1º, parte final, do CPM e art. 30 do CP) e da impunibilidade (Art. 54 do CPM e 31 do CP). O art. 53, §§ 4º e 5º do CPM apresenta a figura dos “cabeças”, figura inexistente no Código Penal comum.

A seguir faremos breves apontamentos acerca do concurso de pessoas que são essenciais para fundamentar uma sentença penal militar.

a) Requisitos

 De modo geral, a doutrina apresenta pelo menos quatro requisitos para a sua configuração:

1. Pluralidade de agentes e de condutas: para configuração do concurso exige-se a colaboração de diversos agentes e de diversas condutas penalmente relevantes. Não se exige, portanto, que o comportamento dos agentes seja idêntico, assim, um pode praticar o núcleo do tipo (autor), enquanto o outro presta algum tipo de auxílio material que é relevante para a obtenção do resultado (participação). O importante é que a ação conjunta dos agentes contribua para o crime, de modo que todos respondam pelo crime. Há crimes de concurso necessário e crimes de concurso eventual. São crimes de concurso necessário (autoria coletiva) no âmbito do Código Penal Militar: motim e revolta (Art. 149 e 368), organização de grupo para a prática de violência (Art. 150), conspiração (art. 152 e 368); amotinamento (Art. 182 e 396) concerto para deserção (art. 191) rixa (Art. 211) e prática de ato de libidinagem (Art. 235). A jurisprudência do STJ^[22] e do STF^[23] entende que não descaracteriza o concurso de pessoas o fato de um dos agentes ser inimputável. O STM também adota esse entendimento.^[24]

2. Relevância causal das condutas para a produção do resultado: Além da pluralidade de condutas, é imprescindível que todas elas sejam relevantes para a produção do resultado. Assim, a prática de conduta desprovida de relevância causal para o resultado, afasta o concurso de pessoas em relação a esse agente. Assim, até mesmo a participação (sentido amplo) após a consumação do crime, desde que previamente ajustava também caracteriza o concurso de pessoas, se demonstrada a relevância causal.

Exemplo: o motorista de um grupo que invade uma organização militar para roubo de armamento tem como função garantir a fuga daqueles que adentraram na OM, logo, sua conduta possui relevância causal, afinal, sem o veículo a fuga da OM fica mais difícil.

3. Identidade de infração penal: exige-se, ainda, que todos os agentes concorram para a prática do mesmo crime, assim, todos se sujeitam à pena do mesmo tipo penal, isso porque o CPM, assim como o CP, adotou a Teoria Monista segundo a qual o fato criminoso subsiste único e indivisível, razão pela qual todos os que concorrem para um crime responde pela sua prática. Essa conclusão decorre da redação do caput do art. 53 do CPM. Todavia, observa-se que ela é adotada de forma temperada, devido a previsão da participação de somenos importância, prevista no §3º do mesmo dispositivo. Todavia, de forma excepcional, o CPM admite a Teoria Pluralista (ou pluralística, da cumplicidade do crime distinto ou autonomia da cumplicidade) a qual separa as condutas, criando tipos penais diversos para os agentes que buscam o mesmo resultado. São exceções pluralistas no CPM: insubmissão (Art. 183), favorecimento a convocado (Art. 186), deserção (Art. 187), favorecimento a desertor (Art. 193), corrupção passiva (Art. 308), corrupção ativa (Art. 309), falso testemunho ou falsa perícia (Art. 346) e corrupção ativa de testemunha perito ou intérprete (Art. 347). Por fim, a Teoria Dualista atribui um crime para quem pratica o núcleo do tipo (autor) e outro para os agentes que não praticam o núcleo do tipo, mas concorrem de qualquer modo para a sua execução (partícipes).

4. Liame subjetivo (vínculo de natureza psicológica): é o concurso de vontades, ou seja, todos os agentes visam a prática do mesmo crime atuando de forma consciente. Ele é indispensável para caracterização do concurso de pessoas. Todavia, o ajuste não precisa ser prévio, não exige acordo de vontades, sendo suficiente que o partícipe aja de forma consciente para contribuir com a conduta do autor. A ausência do vínculo subjetivo implica na autoria colateral ou autoria incerta.

OBS.: Os professores Cléber Masson^[25] e Guilherme de Souza Nucci^[26] defendem, ainda, um quinto requisito que é a existência de fato punível, que constitui o princípio da exterioridade consagrado no art. 54 do CPM (Art. 31 do CP), o qual exige o início da execução.

Autor

Art. 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas

Acerca do autor, ambos os códigos adotam a TEORIA OBJETIVOFORMAL (RESTRITIVA) segundo a qual, autor é quem realiza o núcleo do tipo e partícipe quem concorre de qualquer modo para a prática do crime, sem praticar o núcleo do tipo. Ambos admitem a TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO, segundo a qual, autor é quem detém o controle finalístico do fato, é quem decide a forma de execução, interrupções e demais condições, ou seja, tem o poder de dar seguimento ou impedir a conduta ilícita, ainda que não realize o núcleo do tipo penal. Partícipe é quem de qualquer modo concorre para o crime, colabora dolosamente para o resultado sem exercer o domínio sobre a ação nem realiza o núcleo do tipo penal. A teoria do domínio do fato aplica-se somente para os crimes dolosos. Autor propriamente dito é aquele que realiza o núcleo do tipo penal; autor intelectual é aquele que arquiteta, planeja a ação criminosa; autor mediato (indireto) é o agente que se utiliza de um não culpável ou de pessoa que atua sem dolo ou culpa como seu instrumento para a conduta criminosa.

→ Autoria mediata em crimes próprios e de mão própria: No âmbito do CPM, crime comum é o que pode ser praticado por qualquer pessoa (militar da ativa, militar da reserva, militar reformado ou civil), crime próprio é o que exige condição especial do agente (intraneus), como a qualidade de militar, o status de oficial (Arts. 194, 197, 204 e 380, do CPM), a condição de comandante (Arts. 169, 170, 198 a 201, 372, 373, 378, 398 e 399, do CPM), a qualidade de agente público, militar ou civil, em crimes funcionais (Arts. 303 a 308, 319 a 334, do CPM), e nos crimes militares em tempo de guerra, o status de nacional (Arts. 355 a 361) ou de estrangeiro (Arts. 362 e 367, do CPM) e crimes de mão própria são aqueles que só podem ser praticados pela pessoa indicada no tipo penal, são os crimes omissivos puros (Arts. 151, 179, 183, caput, primeira parte, e §1º, 190, 194, 196 a 201, 212, 297, 312, primeira figura, 319, segunda figura, 322 a 324, 349, 373, 374, 381, 393, caput, primeira parte, todos do CPM), os crimes sexuais (Arts. 232 a 235, do CPM), o ato obsceno (Art. 238, do CPM), a concussão (Art. 305 do CPM) e o falso testemunho (art. 346 do CPM).  Admite-se a autoria mediata em crimes próprios desde que o autor mediato reúna as condições ou qualidades exigidas pelo tipo penal. Por sua vez, os delitos de mão própria (são aqueles que só podem ser praticados por pessoa indicada no tipo penal) não admitem autoria mediata.

b) Coautoria (Art. 53, caput, e §1º, primeira parte, do CPM)

Art. 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas.

Condições ou circunstâncias pessoais

§ 1º A punibilidade de qualquer dos concorrentes é independente da dos outros, determinando-se segundo a sua própria culpabilidade. Não se comunicam, outrossim, as condições ou circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Na coautoria o núcleo do tipo é realizado por duas ou mais pessoas, ligadas subjetivamente.

Exige-se que ambos tenham consciência de que colabora para a mesma infração penal, ainda que não haja acordo prévio. A relação não é de acessoriedade porque todos praticam condutas determinantes para produção do resultado. Ela pode ser parcial (funcional) ou direta (material). Será parcial (funcional) quando os agentes praticam atos de execução diversos que, associados, produzem o resultado pretendido. Será direta (ou material) quando todos os agentes praticam as mesmas condutas. A coautoria é compatível com os crimes próprios ainda que apenas um autor tenha as condições exigidas pelo tipo, desde que essa condição seja de conhecimento dos demais. Todavia, a coautoria é incompatível com os crimes de mão própria porque exige que seja praticado pelo agente designado no tipo penal. A doutrina aponta como exceção o crime de falsa perícia quando praticada por dois ou mais peritos que agem em conluio.

→ Executor de reserva: é o agente que se coloca à disposição para intervir na conduta típica para garantir a sua realização. Sua intervenção o qualifica como coautor, ao passo que sua não intervenção o qualifica como partícipe.

→ Coautoria sucessiva: a conduta é iniciada em autoria exclusiva, todavia e se consuma com a contribuição de outra pessoa, que juntos reúnem forças para obter o resultado pretendido. Não há prévio ajuste.

→ Coautoria em crimes omissivos: Há divergência na doutrina penal.^[27] Uma 1ª Corrente, defendida por Cezar Roberto Bitencourt, Guilherme de Souza Nucci, Rogério Greco e Cícero Coimbra, admitem em crimes omissivos, sejam próprios ou impróprios, sendo suficiente que atuem em unidade de propósitos, prestando contribuição relevante para a obtenção do resultado.  A 2ª Corrente, defendida por Mirabete, não admite a coautoria em crimes omissivos, qualquer que seja a sua natureza, porque cada agente tem o seu dever de agir individualmente.

c) Partícipe

O CP e o CPM adotaram a TEORIA DA ACESSORIEDADE LIMITADA, segundo a qual, para que a participação seja punível exige-se a prática de um fato típico e ilícito pelo autor, afastando-se a exigência de que o agente seja culpável.

• Participação de somenos importância (Art. 53, § 3º, do CPM e art. 29, § 2º do CP)

Art. 53

Atenuação de pena

§ 3º A pena é atenuada com relação ao agente, cuja participação no crime é de somenos importância.

O dispositivo difere apenas na nomenclatura em relação ao Código Penal comum porque o art. 29, §1º do CP utiliza a expressão “participação de menor importância”, enquanto o CPM utiliza da expressão “participação de somenos importância”, todavia, o conceito é idêntico.

• Cooperação dolosamente distinta (Art. 29, § 2º do CP)

Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O CPM não previu expressamente a cooperação dolosamente distinta como fez o art. 29, § 2º do Código Penal comum, todavia, admite-se a aplicação do instituto face a analogia in bonam partem, em razão do instituto beneficiar o agente que concorre para a prática de crime menos grave.

d) Circunstâncias incomunicáveis (art. 53, §1º do CPM e art. 30 do CP)

Art. 53

Condições ou circunstâncias pessoais

§ 1º A punibilidade de qualquer dos concorrentes é independente da dos outros, determinando-se segundo a sua própria culpabilidade. Não se comunicam, outrossim, as condições ou circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

 O tratamento é idêntico em ambos os códigos.

Da leitura do dispositivo podemos extrair três conclusões:

(1) Não se comunicam as circunstâncias e condições de caráter pessoal (subjetivas) do agente;

(2) Comunicam-se as circunstâncias de caráter objetivo, desde que sejam de conhecimento dos demais agentes;

(3) Comunicam-se as elementares, sejam objetivas ou subjetivas, desde que sejam de conhecimento dos demais agentes.

e) Agravação de pena

Art. 53

Agravação de pena

§ 2° A pena é agravada em relação ao agente que:

 I – promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

 II – coage outrem à execução material do crime;

III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade, ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

 IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

O art. 53, § 2º do CPM tem semelhança com art. 62 do CP, com exceção da indução (induz) que consta no CP comum (art. 62, II). As agravantes e atenuantes incidem na segunda fase da dosimetria da pena. O CPM no art. 73 prevê um percentual genérico de agravação e atenuação de 1/5 a 1/3 que deve ser observado pelo juiz na dosimetria da pena.

É importante registrar que no art. 62, II, do CP existe a conduta de induzir (criar a ideia) outrem à execução material do crime, o que não é previsto no § 2º do art. 53 do CPM, logo, não se pode admitir essa conduta como agravante no âmbito do Direito Penal Militar, sob pena de incidir em analogia in malam partem. Induzir é fazer nascer na mente do indivíduo a vontade, então inexistente, de praticar o crime.

f) Cabeças (Art. 53, §§ 4º e 5º, do CPM)

 “Cabeças” são os que dirigem, provocam, instigam ou excitam a ação delituosa em um crime de autoria coletiva necessária, bem como o Oficial que, mesmo sem liderar, pratica os crimes na companhia de inferiores, assim como os inferiores que desempenham a função de Oficial.

Cícero Coimbra, em suas aulas, alerta que o Oficial nem sempre será cabeça, pois para ser cabeça, é necessário que o oficial, tome parte no crime com outros de grau hierárquico inferior. Em adição, é necessária a presença de, pelo menos, dois inferiores, visto que a norma se utiliza do termo no plural (inferiores).

g) Casos de impunibilidade

Art. 54. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição em contrário, não são puníveis se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

De acordo com o dispositivo, não se pune o ajuste (acordo), a determinação (ordem que decorre de decisão), a instigação (reforço de ideia) e o auxílio (assistência material), se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

O regramento é o mesmo do CP comum. Trata-se de causa de atipicidade da conduta do partícipe. Ela é atribuída ao fato e não ao agente.

Sabemos que a participação exige uma eficácia causal para o resultado, embora não o determine. Por outro lado, não se pune o crime se ele não chega a ser pelo menos tentado, salvo quando a própria lei pune a tentativa. Em razão dessas premissas é que não se pune o ajuste, a determinação, a instigação e o auxílio se o crime não chega a ser tentado, pois, a conduta acessória não teve relevância alguma para o desdobramento causal, que não ocorreu.

Por fim, observa-se que o dispositivo excepciona os casos em que há disposição expressa do dispositivo em punir a conduta acessória, como acontece no crime de incitamento (art. 155 do CPM) ou da associação criminosa (Art. 288 do CP).

Jurisprudência

1. Segundo a jurisprudência do STJ, todos os que participam do latrocínio em concurso de agentes são responsáveis pelo resultado mais gravoso, seguindo regra prevista no art. 29, caput, do Código Penal.^[28]
2. De acordo com o STJ, se o agente integrava a equipe de investigação (composta por três membros), sabia, tolerava e se beneficiava com o esquema espúrio, participou de diligência policial na empresa do primeiro ofendido e, em relação ao segundo crime, dirigiu o carro em parte das reivindicações de dinheiro à vítima, o que revela o concurso efetivo para a realização do crime de concussão e não somente a participação na fase de exaurimento da concussão.^[29]
3. Acerca da Teoria Monista, o STJ entendeu que “Não obstante seja majoritário o entendimento de o artigo 29 do Código Penal ter adotado a teoria monista, a doutrina e jurisprudência são ricas em apontar exceções pluralistas à regra geral. Assim, no concurso de agentes, nada impede que, enquanto alguns dos participantes possam responder como incursos em determinada conduta típica, sobre outros recaia capitulação diversa.”^[30]
4. De acordo com o STJ, “a Lei n. 11.343/2006, ao estabelecer uma tipificação própria para quem colabora com informante, afastou a possibilidade de concurso entre o “colaborador como informante” e o “traficante”. Considerando que o concurso de pessoas exige: i) a pluralidade de participantes e de condutas, ii) a relevância causal de cada conduta, iii) o vínculo subjetivo entre os participantes e, ressalto, iv) a identidade de infração penal, sendo que a tipificação própria da conduta do colaborador afasta a aplicação da norma de extensão (art. 29 do CP) cumulada com os arts. 33, caput e § 1º, ou 34 da Lei de Drogas.”^[31]
5. Segundo o STJ, no caso de concurso de pessoas, ainda que apenas um dos agentes esteja portando a arma de fogo, presente a unidade de desígnios para o cometimento do delito, descabe se falar em atipicidade da conduta, consoante a regra do art. 29 do Código Penal.^[32]
6. Entende o STJ que “a configuração do concurso de agentes não exige a existência de acordo prévio de vontades, o pactum sceleris, bastando que um agente saiba que está cooperando na ação comum que resultará na violação do bem jurídico protegido pela norma penal.”^[33]
7. Para o STJ, “são requisitos indispensáveis ao concurso de agentes a pluralidade de agentes e de condutas, a relevância causal de cada conduta, o liame subjetivo entre os agentes e a identidade de infração. Não se verificando liame subjetivo, não há se falar em concurso de agentes, devendo cada um responder pela sua própria ação ou omissão. Ademais, só pode ser considerado coautor aquele que tem participação importante e necessária ao cometimento da infração.”^[34]
8. Acerca da Teoria do Domínio do Fato, decidiu o STJ que “a teoria do domínio do fato funciona como uma ratio, a qual é insuficiente, por si mesma para aferir a existência do nexo de causalidade entre o crime e o agente. É equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque detém o domínio do fato se, no plano intermediário ligado à realidade, não há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo. Não há, portanto, como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva.”^[35]
9. Sobre a teoria do domínio do fato, o STM^[36] concedeu ordem em habeas corpus para trancamento de ação penal num caso em que entendeu que não havia justa causa para a ação penal em desfavor do réu porque nenhuma das condutas criminosas foram atribuídas ao réu, deduzindo, apenas, o Ministério Público, que, pelo cargo que ocupava à época, era o réu sabedor das ações irregulares, tendo-as acatado. A Corte considerou que o MPM afirma que o réu tinha conhecimento da existência das condutas criminosas, porém não descreve como ele tomou conhecimento do crime. Entendeu a Corte que o MPM atribuía a conduta criminosa ao réu pelo simples fato de ter exercido à época a função de secretário-geral de uma Fundação. Ressaltou a Corte que “É cediço que a “teoria do domínio do fato” não pode ser utilizada como solução para a ausência de indícios de prática criminosa, devendo ser interpretada como um instrumento para restringir o conceito de autor, evitando-se, com isso, imputar a alguém a prática de conduta delitiva unicamente em razão do cargo que ocupa. Obsta-se, dessa forma, a adoção da responsabilidade objetiva no âmbito do direito penal”.
10. O STM^[37] entendeu que não se configurou o concurso de pessoas ante a ausência do requisito da relevância causal da conduta para a produção do resultado, sobretudo no aspecto material. No caso, o soldado do exército falsificou a carteira de identidade militar, alterando sua graduação de Soldado para Cabo, bem como sua data de nascimento, utilizando-se de um espelho em branco e marca d’água do Selo Nacional, de máquina pertencentes à 1ª Seção da Prefeitura Militar de Brasília, onde desempenhava suas funções, e preencheu o documento com dados falsos. Com a mudança, pretendia não pagar a entrada de uma festa que era gratuita para quem nasceu na data do evento. Com o mesmo objetivo, um civil, denunciado, a falsificou a carteira de identidade militar apreendida, a partir de modelo existente na rede mundial de computadores e após visualizar o modelo de documento do corréu. O réu que era militar foi condenado pelo crime de falsidade ideológica (Art. 312 do CPM), ao passo que o corréu civil foi condenado pelo crime de falsidade material (Art. 311 do CPM). Na sentença impugnada, o juiz afastou o concurso de pessoas e a continuidade delitiva, sob o fundamento de que o fato do corréu civil obter informações da identidade original do militar não é capaz de provar a sua ajuda material na confecção do documento falso, que foi produzido a partir de um modelo obtido na rede mundial de computadores. O MPM apelou para que fosse reconhecido o concurso de pessoas e a continuidade delitiva. Para a Corte, não obstante o civil tenha visualizado o documento original de identificação do corréu militar, “a operacionalização da fraude e a prática do núcleo do tipo falsidade material (art. 311, CPM) se efetivou somente pelo Acusado Civil a respeito de seu suporte documental. Ao se utilizar de impressora residencial e modelo da rede mundial de computadores de forma autônoma, inexistiu qualquer cumplicidade material”.
11. O STM^[38], mais uma vez, ressaltou que a ausência de pelo menos um requisito afasta o concurso de pessoas. No caso concreto, os acusados foram vistos no estacionamento interno do Batalhão de Caçadores retirando sacos plásticos de dentro de uma viatura e colocando em um veículo particular. Em razão da ação suspeita, a pedido do Oficial de Dia, o Adjunto do Oficial de Dia dirigiu-se ao estacionamento para apurar o que estava acontecendo quando lhe foi informado a propriedade do veículo, sendo o proprietário, um sargento, acionado para comparecer ao local e abrir o veículo, porém, antes de abrir o veículo, o proprietário confessou a existência de alimentos do rancho dentro do seu automóvel. O MPM denunciou o Sargento, proprietário do veículo, bem como os demais militares que realizaram o carregamento, alegando o concurso de pessoas para a prática de furto. O Conselho Permanente de Justiça para o Exército, condenou o Sargento, proprietário do veículo, e absolveu os demais militares por não existir prova suficiente para a condenação. O STM entendeu que não ficou provado o concurso de pessoas porque “os requisitos não foram minimamente preenchidos”. Segundo a Corte, em relação ao requisito pluralidade de agentes e de condutas, “não se vislumbra que o sargento aliciou, recrutou ou convidou os demais acusados para que, juntos, procedessem no furto de gêneros alimentícios no interior do quartel. Aliás, não há comprovação de que os acusados em questão tenham sequer se reunido para planejar o cometimento desse crime”. Já em relação ao requisito relevância causal de cada conduta, entendeu que “no presente caso, apenas restou demonstrado que o sargento, utilizando-se de sua condição de superior hierárquico, determinou que os subordinados, igualmente denunciados pelo MPM, cumprissem suas ordens, ou seja, se utilizou dos subordinados para serviços particulares”. Em relação ao requisito liame subjetivo, entendeu que não restou provado em nenhum momento o conluio entre os acusados.
12. Em outro julgado, o STM entendeu que “o concurso de pessoas restará caracterizado quando seus requisitos forem preenchidos. Para a ocorrência do referido concurso, faz-se necessário a presença simultânea de quatro condições, não evidenciadas no caso “sub examine”, quais sejam: pluralidade de agentes e condutas, relevância causal de cada conduta, liame subjetivo e identidade de infração penal.”^[39]
13. Segundo o STM, uma vez “demonstrado o liame subjetivo entre as condutas dos Acusados, que pode ser celebrado antes ou durante a agressão ao bem jurídico, com a clara união de desígnios direcionados a um mesmo objetivo criminoso, constata-se o concurso de agentes.”^[40]
14. No julgamento de um recurso de apelação, STM^[41] reconheceu a autoria mediata no crime de uso de documento falso. Trata-se de recurso de apelação contra sentença que condenou civil pelo crime de uso de documento falso (art. 315 do CPM). No caso concreto, ocorreu falsidade ideológica documental em Atestado de Capacidade Técnica para benefício da empresa da qual a recorrente era sócia, o que lhe possibilitou vencer o certame licitatório. O documento foi emitido e timbrado pelo Gabinete do Comandante do Exército, por meio de assinatura da chefia da Seção de Suprimento, em que consta declaração falsa do fornecimento de serviços e materiais. A recorrente argumentou que os funcionários operavam o sistema digital de pregão e inseriam os documentos necessários para o certame, desconhecendo a operação ou o emprego do documento falso. Todavia, não foi essa a conclusão da Corte, diante do conjunto probatório. Segundo a Corte, “a autoria não pode circunscrever-se somente a quem pratica pessoal e diretamente a figura delituosa, mas deve compreender igualmente quem se serve de outrem como instrumento, na forma de autoria mediata. Os empregados se encontravam sob a absoluta subordinação trabalhista e constante participação e fiscalização da verdadeira gestora do negócio, caracterizada a autoria mediata”. Ponderou, ainda, o relator, que desde a Ação Penal 470 (mensalão) do STF, a teoria objetivo-formal deve ser complementada pela autoria mediata ou autoria de escritório e caso haja autoria mediata, o autor mediato é quem responde pelo crime e não o autor imediato, desde que este não aja dolosamente.
15. O STM^[42] reconheceu o concurso de pessoas (coautoria) ressaltando a adoção pelo CPM da teoria monista, “pela qual aquele que concorrer para um delito, por ele responderá, independente do número de coautores, havendo, pois, em regra, unidade de infração penal para todos os sujeitos ativos que participarem de ação delitiva, até mesmo porque tal enquadramento singular é corolário da teoria da equivalência das causas”. No caso concreto, a partir de 27/05/2015, o militar assumiu formalmente a função de Encarregado de Pensão Alimentícia da Seção de Finanças e sacador de Cabos e Taifeiros do Primeiro Comando Aéreo Regional em Belém/PA. Uma de suas atribuições na função era a elaboração de Folhas Extraordinárias de Pagamento ao Pessoal (FE), ocasião em que obteve acesso para operar sistemas nos quais são inseridas informações sobre beneficiários de pensão alimentícia e outros créditos decorrentes de decisões judiciais. No desempenho de suas funções, aproveitou-se de fragilidades dos controles administrativos para fraudar Folhas Extraordinárias de Pagamento, alterando o nome e CPF dos reais beneficiários de créditos decorrentes de pensão alimentícia, inserindo, para pagamento, os dados pessoais e bancários de pessoa diversa, sua esposa, corré civil, beneficiária dos desvios. No total, o réu militar alterou onze folhas Extraordinárias de pagamento inclusive, em alguns casos, utilizando falsos ofícios judiciais para implantação dos benefícios, o que resultou em benefício financeiro a corré civil, sua esposa, com prejuízo no valor de R$ 111.481,95 para a administração militar. Para a Corte, “É coautora do delito de estelionato a ré civil que forneceu seus dados bancários para os depósitos de folhas extraordinárias e realizou diversas compras de produtos usualmente femininos. Por igual, age dolosamente a agente que admitiu ter entregado o cartão bancário ao cônjuge, mesmo que sob a justificativa de recebimento de um suposto auxílio natalidade, tendo plena ciência da elevação de gastos mensais da família, da realização de viagens e da aquisição de um veículo novo”.
16. Em outro julgado, o STM^[43] entendeu que comete crime de uso de documento falso (art. 315 do CPM), em coautoria, o militar que auxilia, oferece ou intermedeia a obtenção e o uso, por outro militares, de Certificado de Conclusão do Ensino Médio e Histórico Escolar que sabe tratar-se de documento particular falso. Entendeu, ainda, que o civil que, em coautoria, confecciona ou intermedeia a obtenção de Certificado de Conclusão do Ensino Médio e Histórico Escolar falsos que não poderiam ser elaborados em face do encerramento das atividades da escola particular, comete o crime de falsificação de documento (art. 311 do CPM).
17. Distinguindo coautoria do crime de favorecimento real, o STM^[44] consignou que “O delito de favorecimento real, descrito no art. 351 do CPM, caracteriza-se pela assistência dada ao delinquente após a prática do crime, com vistas a tornar seguro o crime. A conduta típica é de prestar auxílio ao criminoso, que significa ajudar, colaborar ou dar assistência ao criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação. O elemento subjetivo do tipo penal em comento é o dolo consistente no intuito de tornar seguro o proveito do crime. No delito descrito no art. 254 do Código Penal Militar, o agente, além de praticar uma das condutas nucleares do tipo penal, deve objetivar o lucro para si ou para terceiro que não seja o autor do crime antecedente. Não comprovado que o autor do crime foi movido pelo interesse econômico, porém, evidenciado o auxílio a tornar seguro o proveito do crime, deve ser mantida a condenação da primeira Ré pela prática de favorecimento real”.
18. Em outro julgado, o STM^[45] entendeu que a coautoria do corréu restou configurada a partir do momento em que assumiu o risco de transportar a substância entorpecente, incidindo numa das condutas ilícitas previstas no art. 290 do CPM. No caso, após revista pessoal em razão de comportamento suspeito foi encontrado na posse do corréu SD 1 um envelope contendo substância entorpecente maconha e após questionado, o SD 2 manifestou-se afirmando com a cabeça que o envelope era seu. Após instrução, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 9ª CJM, por unanimidade de votos, julgou parcialmente procedente a Denúncia, para absolver o SD 1 e condenar o SD 2 à pena de um ano do crime do art. 290 do CPM. O MPM interpôs apelação buscando a reforma da sentença para condenar o SD 1. O STM acolheu o apelo ministerial adotando o argumento ministerial de que o SD 1 aderiu à conduta do corréu, praticando o crime em coautoria.
19. O STM^[46] reconheceu a coautoria de dois civis no crime de uso de documento falso por militar (ART. 315 do CPM), atribuindo-lhes, porém, a conduta do crime de falsificação de documento público (Art. 311 do CPM). No caso, o civil que trabalhava no hospital providenciou o atestado médico falso para atender a sua sobrinha, esposa de militar que havia faltado ao serviço, a fim de justificar as faltas. De acordo com a Corte, “comete o crime de uso de documento falso o militar que, deixando de comparecer ao serviço em duas ocasiões diferentes, e, no intuito de justificar suas faltas, apresenta, posteriormente, junto à Organização Militar em que servia, atestados médicos falsificados. Pratica o crime de falsificação de documento o civil que, no intuito de ajudar a sobrinha, esposa do militar, providencia atestado médico e o entrega para que ela ajudasse seu marido a justificar suas faltas ao serviço. Apesar de o Laudo Pericial ser inconclusivo sobre o civil ter inserido os dados falsos nos atestados, há indícios suficientes nos autos para caracterizar sua coautoria no crime”. Em relação a esposa do corréu militar, concluiu a Corte que “mesmo não tendo participado diretamente da falsificação, ela concorreu para o crime, incidindo, dessa forma, nas penas a este cominadas, conforme preceitua o art. 53 do CPM”.
20. No julgamento de uma revisão criminal, o STM^[47] acolheu a tese defensiva por unanimidade e deu provimento à revisão para desconstituir sentença que condenou o requerente como incurso no crime de peculato desvio, previsto no art. 303, c/c art. 53 do CPM. No caso, o requerente foi condenado porque teria aderido à empreitada criminosa de outro militar, que efetivamente praticava o desvio, ao assinar documento no campo reservado ao Comandante da Unidade Militar por aconselhamento do próprio banco, o que serviu para “encobrir” a empreitada criminosa do colega. Todavia, nos autos da revisão ficou demonstrado que era prática comum e de conhecimento do próprio Comandante da Unidade Militar que o requerente assinava em seu nome por orientação do próprio funcionário do banco. O relator da revisão ressaltou que não desconhece que o requerente, como Chefe do Setor Financeiro, poderia e deveria agir para impedir o resultado de recursos público realizados pelo Sargento e esse era o comportamento esperado de um Oficial das Forças Armadas, razão pela qual o art. 29, §2º do CPM, imputa a coautoria do delito àquele que se omite em impedir o resultado do crime. Todavia, ponderou que a aplicação do instituto jurídico da coautoria por omissão, no qual foi incursionado o Requerente, reclama a existência do dolo na conduta, ou seja, agir com voluntariedade e consciência para se omitir no seu dever funcional facilitando a empreitada criminosa. Em arremate, concluiu que, embora o requerente tenha se omitido em seu dever funcional, de impedir os desvios de recursos público operados pelo Sargento, não há prova de que, dolosamente, os encobriu.
21. O STM^[48] manteve a sentença do conselho que entendeu que a participação da corré foi de somenos importância, a despeito da comunhão de desígnio com seu marido para se apropriar das munições. A Corte considerou que quem detinha a posse da munição em razão do cargo que ocupava, e quem a desviou, retirando-a da Organização Militar e colocando-a em veículo particular foi o réu, Capitão do Exército. Considerou que a relevância de cada conduta pessoal no iter criminis foi completamente distinta. Ponderou que foi o réu quem praticou os principais atos de execução do delito, e a participação da ré teve uma relevância muito menor, quase que restrita à instigação e ao apoio de ordem moral. No caso, um Capitão do exército aproveitando-se da sobra de cartuchos de munição de um exercício de tiro de adestramento, apropriou-se da munição sob o argumento de que utilizaria no dia seguinte em outro treinamento que era inexistente. Mesmo após ser determinado pelo Major a restituição das munições, o Capitão não o fez. Apurou-se que estava viajando para o Rio de Janeiro com sua esposa, Tenente do Exército, para venda das munições. Após acionados, policiais rodoviários abordaram o veículo do Capitão e encontraram 1.397 munições e a quantia de R$ 3.620 na bolsa de sua esposa, Tenente do exército. O Conselho Especial de Justiça para o Exército, por unanimidade de votos, condenou a sete anos de reclusão o Capitão pela prática do crime de peculato (Art. 303, caput, do CPM) e pelo art. 16 da Lei nº 10.826/03 e condenou a quatro anos de reclusão a Tenente, esposa do corréu, pelo crime de peculato (Art. 303, caput, do CPM) e pelo art. 16 da Lei nº 10.826/03. O MPM recorreu da sentença para que seja reconhecido que a corré era coautora do crime e não partícipe como reconhecido na sentença. A Corte considerou que a ré não demonstrou constrangimento na conversa recuperada com seu marido e demonstrou expectativa pelo desfecho fazendo perguntas e no interrogatório admitiu que a conversa era relativa a munição. Foi dado provimento ao recurso da apelação para majorar a pena base do réu, resultado na pena em sete anos e oito meses de reclusão.
22. Em relação ao “cabeça” já decidiu o STM^[49] que “quando a responsabilidade de cada coparticipante do delito for diversa, merece a conduta do cabeça da ação criminosa maior reprovabilidade do que a dos demais agentes, nos termos do art. 53, § 2º, inciso I, do CPM, uma vez que não pode o militar hierarquicamente superior, a quem coube maior destinação do objeto desviado, em concurso com inferior, na autoria do delito, receber a mesma pena”. No caso concreto, o Sargento encarregado do posto de combustível do QGEx era responsável pelo desvio criminoso de combustível. A Corte concluiu que a ordem para o abastecimento partia do Sargento Thiago, que era encarregado do Posto de Combustível do QGEx e superior hierárquico, ao ex-SD Walter e aos executores de abastecimento (soldados recrutas); o abastecimento, a retirada do combustível do aquartelamento e o repasse ao destinatário final cabia ao ex-SD Walter; e a maior parte do combustível desviado caberia ao ex-3º Sgt Thiago, conforme acordo com o ex-SD Walter, já que o Sargento era o cabeça da organização. Ressaltou a Corte que o Sargento exercia função de chefe do posto de combustível e era superior hierárquico do ex-SD Walter, o que diminuiu o discernimento do Soldado hierarquicamente inferior, uma vez que esse tem por hábito obedecer ao superior.
23. Para o TJM/SP, Militar graduado que tinha o dever legal de vigilância, responde em concurso pelo delito de peculato (art. 303, caput, CPM) que tinha a obrigação de coibir.^[50] Destacou o relator em seu voto que a condição de superior hierárquico do denunciado e sua presença na cena do delito é suficiente para estabelecer o liame de causalidade necessário ao reconhecimento do concurso de pessoas.

• Tipicidade

Uma vez verificada a materialidade e a autoria delitiva, incumbe ao julgador analisar a tipicidade, devendo explicar na sentença se o fato praticado pelo denunciado amolda-se ao tipo penal indicado na denúncia, a partir do conceito de crime.

O Código Penal Militar, assim como o Código Penal comum não dá o conceito de crime, incumbindo a doutrina tal conceituação.

O conceito de crime é dado sob três aspectos:

1. Material (substancial): crime é todo comportamento humano (ação ou omissão) que causa lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
2. Formal (formal sintético): crime é a conduta (ação ou omissão) descrita numa norma penal incriminadora com ameaça de pena.
3. Analítico (dogmático ou formal analítico): crime é o fato típico, antijurídico e culpável (teoria tripartite) ou apenas um fato típico e antijurídico (conceito bipartido). Pelo conceito bipartido, a culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena.

Para a doutrina, o CPM adotou o critério analítico e tripartido.

A tipicidade é o último elemento do fato típico e ela pode ser formal ou material.

A tipicidade formal é a subsunção do fato à norma penal incriminadora. Ex.: o SGT Souza incitou o SGT Santos a desobedecer ao superior imediato, SGT Menezes. Esse fato se adequa ao art. 155 do CPM.

A tipicidade material é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pena norma penal incriminadora em decorrência da conduta descrita.  Assim, não se concebe mais a tipicidade penal apenas no aspecto formal, mas deve ser analisado seu aspecto material, consistente na valoração da conduta e do resultado.

A soma das duas caracteriza a tipicidade penal.

Antes da reforma de 1984, tanto o Código Penal comum como o CPM adotavam a teoria causalista da conduta e a psicológico-normativa para a culpabilidade^[52]. Assim, pela teoria causalista e psicológico-normativa, dolo e culpa integravam a culpabilidade e não a conduta.

Com a reforma, o Código Penal comum passou a adotar a teoria finalista da conduta e a normativa pura da culpabilidade^[53]. Pela teoria finalista, dolo e culpa integram a conduta.

Muito embora o CPM não tenha sofrido essa alteração, o direito penal militar (doutrina^[54] e jurisprudência do STM^[55]), adota a teoria finalista da ação.

De acordo com a concepção da teoria finalista, o dolo e a culpa integram a tipicidade, portanto, inexistindo dolo e culpa, não há tipicidade.

É nesse momento, após realizar o juízo de subsunção do fato a norma jurídica (tipicidade), que o julgador deve afastar as teses defensivas que visam excluir a tipicidade penal. As teses defensivas mais comuns são o princípio da insignificância, especialmente naqueles casos de furto praticado por militar contra colega de farda em local sujeito a administração militar em que geralmente é subtraído pouca quantia em dinheiro ou aparelhos eletrônicos como celular, tablet, notebook e o princípio da adequação social geralmente suscitado para afastar a condenação pelos crimes de escrito ou objeto obsceno, trote, corrupção de menores, prática de ato de libidinagem com menor, uso de documento falso, abandono de posto, deserção etc.

O princípio da insignificância, se reconhecido, exclui a tipicidade. Acerca do princípio da insignificância, remetemos o leitor ao item correspondente deste livro.

Por sua vez, o princípio da adequação social  exclui a tipicidade material porque a conduta é socialmente aceita. Importante destacar a jurisprudência do STF no sentido de que esse princípio não tem força para revogar tipos penais.^[56]

O princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal também pretende excluir a tipicidade penal. Por ele, a sanção penal só deve encontrar espaço para tutela de bens jurídicos em hipóteses graves (fragmetariedade) devendo ser a ultima ratio (subsidiariedade).

Acerca dos princípios acima expostos, importante destacar a ressalva do STF acerca de sua aplicação:

Os princípios da insignificância penal e da adequação social reclamam aplicação criteriosa, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada acabe por incentivar a prática de delitos patrimoniais, fragilizando a tutela penal de bens jurídicos relevantes para vida em sociedade.

STF, RHC 115986, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 25/06/2013; HC 118322, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 22/10/2013.

Veja abaixo a jurisprudência do STM e dos tribunais militares Estaduais acerca de tais princípios:

Sugestão de redação da análise da tipicidade

Ou

 Ou

Sugestão de redação que afasta a tipicidade

Sugestão de redação que afasta aplicação do princípio da insignificância

Ex.1: Determinado Soldado da Polícia Militar de vinte anos foi denunciado pelo Ministério Público pelos crimes de corrupção de menores previsto no art. 234 do CPM e ato de libidinagem previsto no art. 235 do CPM por ter praticado nas dependências do quartel conjunção carnal com adolescente de quinze anos de idade. A relação sexual foi consentida, não houve constrangimento ou violência física ou moral para a relação sexual e como a adolescente não era virgem o denunciado alegou o princípio da adequação social para afastar os crimes.

Sugestão de redação:

Ex.2: Determinado militar foi denunciado pelo crime de peculato por ter se apropriado de dois aparelhos telefônicos e dois capacetes após promover a prisão em flagrante de duas pessoas que conduziam moto com restrição de roubo e não promover a entrega dos bens à autoridade policial civil. A defesa em sede de alegações finais requereu a absolvição do denunciado com fundamento na atipicidade material da conduta porque os bens apropriados eram de pequeno valor, embora não houvesse nos autos laudo de avaliação dos bens por indeferimento do juízo.

• Emendatio Libelli e Mutatio Libelli

O instituto da emendatio libelli diz respeito a tipicidade e por isso é analisado nesse momento da obra. Na sentença penal condenatória, no momento da análise da tipicidade da conduta, cabe ao julgador realizar a emendatio se for hipótese de sua incidência para que então possa adequar o fato praticado e imputado ao tipo penal correlato.

Vige no processo penal militar o princípio da correlação/ congruência, segundo o qual, a sentença deve guardar relação com o fato criminoso narrado na denúncia. Logo, esse princípio tem o condão de afastar a sentença extra petita, que é aquela fora do pedido, na qual o julgador condena o denunciado por crime que não foi descrito na denúncia.

Esse princípio também obsta o julgamento ultra petita que consiste no julgador atribuir ao sentenciado uma circunstância (qualificadora) que não foi imputada na denúncia.

Em qualquer caso, a sentença ultra petita ou extra petita ela viola o sistema acusatório, bem como o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal, todos consagrados pela Constituição Federal de 1988 porque nesses casos o acusado é condenado por fato dos quais não teve a oportunidade de se manifestar.

Desse modo, esse princípio constitui verdadeira garantia ao denunciado de que o exercício da jurisdição materializado na sentença penal encontra limite nos fatos indicados na peça acusatória.

Logo, essa correlação diz respeito aos fatos e não ao pedido formulado na peça acusatória.

Todavia, é possível que a acusação impute ao denunciado um tipo penal errôneo (ex.: roubo no lugar de furto, estupro no lugar de ato de libidinagem), o que pode gerar a absolvição do réu ou admitir aplicação dos institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli.

O instituto da emendatio libelli encontra previsão no art. 437, “a”, do CPPM:

Art. 437. O Conselho de Justiça poderá:

a) dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definição haja sido formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a oportunidade de respondê-la;

Condenação e reconhecimento de agravante não arguida

b) proferir sentença condenatória por fato articulado na denúncia, não obstante haver o Ministério Público opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravante objetiva, ainda que nenhuma tenha sido arguida.

(Destaquei)

Por sua vez, a mutatio libelli não encontra previsão expressa no CPPM.

O art. 437, alínea “a” do CPPM contempla o instituto da emendatio libelli que consiste na possibilidade de o Conselho de Justiça dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. O dispositivo encontra correspondência no art. 383, caput, do CPP.

Entretanto, o CPPM exige para a emendatio libelli que a nova definição jurídica haja sido formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a oportunidade de respondê-la e essa exigência não consta no CPP comum. Conforme leciona Cícero Coimbra^[58] há um aditamento à tese de acusação a fim de respeitar o princípio da correlação entre a exordial acusatória e a sentença. Menciona Cícero Coimbra^[59] que para Ronaldo João Roth, esse aditamento acontece nas alegações escritas do MP, podendo consistir em uma nova denúncia, caso haja inclusão de um réu, ou em mera correção material caso limite-se a nova definição jurídica sem que seja alterado o núcleo da imputação do qual o réu se defende.

Observe que essa regra do CPPM diverge da regra do CP comum, especialmente porque o próprio STF[60], e também o STJ[61], afastam a exigência de prévia oitiva das partes nem colocam o aditamento do MP e o exercício do contraditório pela defesa como condição para a emendatio.

Cícero Coimbra^[62] citando a doutrina de Célio Lobão, escreve que o art. 437, “a” não trata da mutatio libelli, mas apenas da emendatio libelli e que não há possibilidade do juiz promover a nova definição sem que haja a manifestação do MP e seja dada oportunidade à defesa, não constituindo essa manifestação um aditamento, pois se assim fosse a defesa não ficaria limitada à oportunidade de responder à definição jurídica diversa e teria o direito de apresentar novas provas que guardem relação com o fato aditado.

No caso do MP não conferir ao fato nova definição jurídica em sede de alegações escritas, leciona Célio Lobão^[63] que a solução é a absolvição do acusado, independentemente das provas, ainda que o juiz esteja convicto de sua culpabilidade já que o julgador não pode condenar com fundamento em nova definição jurídica e ficou constatado que o réu não praticou o crime indicado na denúncia, mas outro.

Frisa-se que a nova definição jurídica formulada pelo Ministério Público deve ser em alegações escritas e não orais, sob pena de nulidade, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

O direito processual castrense possui regra específica para permitir ao juiz dar nova definição jurídica ao fato. Difere-se, assim, tanto do art. 383, do Código de Processo Penal (emendatio libelli), quanto do art. 384, do Código de Processo Penal (mutatio libelli).

Na hipótese vertente, o Ministério Público manifestou-se oralmente na sessão de julgamento, quando deveria tê-lo feito por meio de alegações escritas, com evidente violação ao art. 437, alínea a, do Código de Processo Penal Militar e o princípio constitucional da plenitude de defesa.

REsp n. 226.050/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 23/6/2004, DJ de 23/8/2004.

A Súmula n. 5 do STM dispõe que “A desclassificação de crime capitulado na denúncia pode ser operada pelo Tribunal ou pelos Conselhos de Justiça, mesmo sem manifestação neste sentido do Ministério Público Militar nas alegações finais, desde quando importe em benefício para o réu e conste da matéria fática.”

Logo, para o STM, é vedada a emendatio libelli in pejus sem manifestação do MP, admitindo-se a desclassificação sem sua manifestação quando em STF benefício do réu e conste da matéria fática.

Na jurisprudência, o STF já entendeu que a observância do art. 437, “a” limita-se à hipótese em que a inovação da classificação agrave a situação do acusado^[64]. Posteriormente, a Corte entendeu que o Ministério Público tem que formular nova definição jurídica, independentemente, da inovação agravar ou não a situação do réu.^[65]

Desse modo, é na sentença que o juiz  ou o Conselho de Justiça deve promover a emendatio libelli e realizar a correção da capitulação jurídica.

Importante consignar que a emendatio, portanto, não se confunde com uma tese defensiva, desse modo, caso a desclassificação de um crime haja sido feita acolhendo a tese defensiva, não se realiza a emendatio, mas apenas se acolhe a tese defensiva.

Em relação à mutatio libelli, diante do silêncio do CPPM, Renato Brasileiro de Lima ^[68], Enio Luiz Rossetto^[69], Cícero Coimbra^[70], Cláudio Amin Miguel e Nelson Coldibelli sustentam a admissibilidade do art. 384 do CPP comum ao processo penal militar com fundamento no art. 3º, “a”, do CPPM.

A mutatio libelli consiste no aditamento à peça acusatória acerca da definição jurídica do fato, caso entenda cabível nova definição jurídica do fato em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, formulado pelo Ministério Público ao juiz que ouvirá a defesa no prazo de cinco dias antes de decidir pelo seu recebimento. Em razão do aditamento é conferido às partes a oportunidade de produzir provas acerca dos fatos.

Realizada a mutatio libelli, a partir da modificação dada pela Lei n. 11.719/08, uma vez recebido o aditamento, não mais se admite a imputação alternativa superveniente que permitia ao julgador na sentença condenar o réu tanto pelo fato originário constante na denúncia como pelo fato superveniente constante no aditamento, ficando o juiz vinculado ao tipo penal indicado no aditamento.

Há exceção a essa regra e a doutrina^[71] admite duas situações que vão autorizar o juiz condenar com base no fato originário:

a) quando a denúncia imputa crime simples e o aditamento acrescenta elemento especializante: suponhamos que seja imputado ao agente o crime de violência contra superior na forma do caput (art. 157, CPM) e o MP promova o aditamento para a forma qualificada, pois a violência foi praticada com emprego de arma. Nesse caso, se na sentença o juiz entender que não ficou provado o emprego de arma pode condenar o agente pela forma simples do crime, uma vez que não há modificação do crime em si, mas exclusão parcial do fato imputado.

b) nas hipóteses de crime complexo: se a denúncia imputa ao agente um crime simples (violência contra inferior – Art. 175, CPM) e posteriormente se apura que houve a prática de um ato de violência aviltante, o que configura o crime de ofensa aviltante a inferior (art. 176, CPM), com pena mais grave, o juiz pode, na sentença, condenar o agente pelo crime originariamente imputado (violência contra inferior – Art. 175, CPM) se entender que não restou demonstrada que a violência era aviltante.

Na emendatio libelli os fatos não se alteram, o juiz apenas confere definição diversa da denúncia, ao passo que na mutatio libelli os fatos indicados na denúncia são diversos do apurado na instrução criminal.

A alínea “b” do art. 437 do CPPM encontra correspondência no art. 385 do CPP. Embora o dispositivo fale em “agravante objetiva”, diz respeito tanto às agravantes contidas no art. 70 do CPM como as previstas na parte especial do CPM, que tenham natureza objetiva. É o entendimento de Cícero Coimbra^[72] com o qual me filio. São agravantes objetivas as que se referem aos meios e modos de execução do crime, o lugar, o tempo, a condição pessoal da vítima e ao objeto material.

Recordo que a jurisprudência do STF não admite o instituto da mutatio libelli na segunda instância:

Súmula 453: “Não se aplicam à segunda instância o art. 384 do CPP, que possibilita dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa”.

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

• Superior Tribunal Militar

1. Julgando recurso da defesa que pugnava pela ausência de dolo no crime de injúria e do Ministério Público que pugnava pela condenação por injúria racial e infringência ao princípio da correlação ante a emendatio libelli realizada na sentença para condenar o réu pelo crime de injúria, a Corte não deu provimento ao recurso de nenhuma das partes mantendo a sentença: Incorre nas sanções penais cominadas para o delito tipificado no art. 216 do CPM (injúria) o graduado que profere insultos dirigidos ao seu superior hierárquico, em lugar sujeito à Administração Militar, seja ao pronunciar palavras aviltantes à dignidade e/ou ao decoro do ofendido, seja ao escrever mensagens de texto via whatsapp contendo dizeres ofensivos à honra subjetiva de outro companheiro de caserna.  Não configuração da circunstância de o acusado ter agido com o ânimo de injuriar, com base em elementos de raça e de cor da vítima, requisito indispensável para a caracterização do delito de injúria racial.^[73]

2.Julgando recurso da defesa que argumentava existir violação ao princípio da correlação, o STM não deu provimento ao recurso mantendo a condenação sob o fundamento de que, ao contrário do afirmado pela defesa, não há se falar em condenação por fato diverso do constante da inicial acusatória, mas sim de emendatio libelli, que se traduz em mera mudança da capitulação jurídica dada ao fato na denúncia em face dos elementos probatórios, o que não acarreta qualquer violação ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença.^[74]

3. Em outro recurso de apelação, o STM não acolheu o apelo defensivo de cerceamento de defesa em razão da sentença ter aplicado a emendatio libelli e não ter ocorrido a mutatio libelli: “Certo que a emendatio libelli é perfeitamente cabível no sistema penal pátrio e que os réus se defendem dos fatos, e não de classificações jurídicas. O Decisum recorrido se ateve aos termos da inicial, imputando ao agente a conduta de obter vantagem indevida, em proveito da empresa e em detrimento do erário, mediante contínuas fraudes perpetradas em certame licitatório, limitado à aquisição dos três perfuradores cirúrgicos. Não parece razoável falar em violação às garantias do réu, na medida em que o acusado se defende da imputação da prática criminosa contida na peça acusatória. Ademais, não se vislumbra a existência de denúncia genérica, diante de persecução balizada pelos postulados constitucionais do contraditório e da ampla defesa, com superveniente Decreto condenatório. Preliminar rejeitada por inocorrência de mutatio libelli e por inexistência de violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório.”^[75]

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

1. No julgamento de um recurso de apelação, a 1ª Câmara^[76], por unanimidade, sob a relatoria do Des. Fernando Galvão da Rocha, entendeu que o art. 437, alínea “a” do CPPM se aplica ao Conselho de Justiça e não ao processo de competência do juízo singular. Tratando-se de processo de competência do juízo singular, pode-se considerar o disposto no art. 383 do Código de Processo Penal (CPP) comum, que prevê a situação de emendatio libelli. Ressaltou-se que a exigência estabelecida para os processos de competência do Conselho de Justiça deve também ser aplicada aos processos da competência do juiz singular, sob pena de conferirmos tratamento diferenciado entre os acusados militares. Segundo o relator, o Ministério Público não deduziu em juízo a pretensão de condenação dos denunciados pela prática do crime de lesão corporal. Ainda segundo o relator, considerando as disposições mais garantistas do CPPM, pode-se dizer que a condenação dos denunciados inobservou o disposto na alínea “a” do seu art. 437 do CPPM, também aplicável aos processos de julgamento singular. A violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença é causa de nulidade, conforme dispõem as alíneas “e” e “i” do art. 500 do CPPM. No entanto, a nulidade, em tese, beneficiou os acusados e não poderá ser declarada.  Nos termos do art. 502 do CPPM, “não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”.

2.Por sua vez, a 2ª Câmara^[77], sob a relatoria do desembargador James Ferreira Santos, por unanimidade, em um caso de competência do Conselho Especial de Justiça, aplicou o entendimento da súmula 5 do STM, segundo o qual “A desclassificação de crime capitulado na denúncia pode ser operada pelo Tribunal ou pelos Conselhos de Justiça, mesmo sem manifestação neste sentido do Ministério Público Militar nas alegações finais, desde quando importe em beneficio para o réu e conste da matéria fática”. Ressaltou que a desclassificação de crime capitulado na denúncia, quando feita para beneficiar o réu, poderá ser operada pelo Tribunal ou Conselhos de Justiça, mesmo sem manifestação neste sentido do Ministério Público. Entendeu não haver ilegalidade na desclassificação feita pelo Conselho de Justiça, uma vez que o Conselho apenas deu nova tipificação legal ao crime, beneficiando o réu com a aplicação da pena mais leve que ao tipo penal descrito na denúncia. Citou como jurisprudência que possui o mesmo entendimento a APL nº 000161-27.2016.9.13.0002, rel. Fernando Armando Ribeiro, j. 29/11/2016.

3. Em 2021, a 1ª Câmara^[78], em um caso em que a imputação do MP foi pelo crime de tortura previsto no art. 1º, § 2º, da Lei n. 9.455/97, o magistrado, no âmbito da competência singular, aplicando emendatio libelli condenou o réu pelo crime previsto no art. 1º, I, “a”, da Lei n. 9.455/97. Em seu voto, no qual ficou vencido, o Desembargador Fernando Galvão da Rocha destacou que a regra do art. 437, “a”, do CPPM que exige que a nova definição jurídica deve ser formulada pelo Ministério Público em alegações escritas com oportunidade de manifestação da defesa deve ser observada no âmbito da competência do juízo singular porque “não se pode admitir que os acusados submetidos a julgamento perante juízo monocrático tenham menos garantias do que os submetidos a julgamento perante o Conselho de Justiça”. No caso submetido a julgamento do recurso de apelação o réu foi condenado por um crime cuja definição jurídica não foi dada pelo Ministério Público em suas alegações, em razão disso, para o Desembargador Fernando Galvão da Rocha, há nulidade, nos termos do art. 500, inciso IV, do CPPM. No julgamento, prevaleceu o voto do revisor que superando a preliminar de nulidade julgou o mérito do recurso para absolver os réus.

4. Em 2017, a 2ª Câmara^[79], no julgamento de recurso de apelação no qual a defesa pretendia o reconhecimento da nulidade da sentença pela desclassificação operada pelo CEJ fundamentada na súmula 5 do STM, afastou a preliminar de nulidade e entendeu que a desclassificação operada pelo CEJ encontra amparo na súmula 5 do STM concluindo que os fatos pelos quais o Conselho procedeu à desclassificação e procedeu à condenação já estavam narrados na denúncia.

OBS.: Na jurisprudência do TJM/MG encontramos uma divergência sobre a aplicação do art. 437, alínea “a” do CPPM ao processo de competência do juízo singular. Diante desse panorama e das divergências apontadas, entendemos ser mais seguro para o candidato no concurso, se houver debates na sentença acerca da emendatio libelli, expor a discussão acima e realizá-la, inclusive, com citação da Súmula n. 5 do Superior Tribunal Militar, que deve ser citada como reforço argumentativo. Após formular o cabeçalho, analisar as preliminares, condições da ação e pressupostos processuais, formular parágrafo indicando a materialidade do crime e, na sequência, da autoria, depois de enfrentar as teses defensivas, o candidato deve tratar da emendatio libelli.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

1. É possível ao Segundo Grau de jurisdição proceder à emendatio libelli, adequando a tipificação dos fatos narrados na peça acusatória à exata definição jurídica a que correspondem, consoante entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça ao afirmar que “ a emendatio libelli pode ser aplicada em segundo grau, desde que nos limites do art. 617 do Código de Processo Penal, que proíbe a reformatio in pejus (HC n. 247.252/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 25/3/2014)” (HC 602237/SP, Quinta Turma, Ministro Ribeiro Dantas, DJe 12.11.2020).^[80]

2. A mudança de capitulação jurídica operada, de ofício, pelo CPJ, sem que antes tenha havido manifestação do Ministério Público, tornou-se possível eis que a desclassificação delitiva se deu em benefício do réu, o que excetua a necessidade de aditamento da exordial (Súmula n.º 5 do STM).^[81]

3. Não caracteriza ofensa ao princípio da correlação a realização de emendatio libelli porque modificada apenas a tipificação da denúncia não acarretando surgimento de fato novo. A desclassificação de crime capitulado na denúncia pode ser operada pelo Tribunal, desde quando importe em benefício para o réu e conste da matéria fática.^[82]

4. Fere os preceitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório, a alteração da definição jurídica original (artigo 437 do CPPM), no que se denomina emendatio libelli, se a conduta, tal como formalizada na denúncia, veio descrita em circunstâncias factuais e diante de ações verbais que não permitiram a promoção de defesa e articulação do contraditório, senão, especificamente, quanto ao crime descrito no artigo 16 da Lei 10.826/03.^[83]

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

1. Preenchidos todos os elementos do tipo penal militar e havendo sido a conduta articulada na denúncia, ainda que sob outra capitulação jurídica, impõe-se a desclassificação do crime imputado ao agente, sendo pacífico o entendimento quanto à possibilidade de realização da “emendatio libelli” em Segunda Instância mediante recurso exclusivo da defesa, contanto que não resulte em “reformatio in pejus”.^[84]

2. Restando modificada apenas a tipificação da denúncia, não acarretando surgimento de fato novo, não há ofensa ao princípio da correlação entre acusação e sentença. Frise-se que mesmo que o MP não tivesse apontado seu equívoco, poderia o MM. Juiz a quo alterar a tipificação, ainda que tivesse que aplicar pena mais grave, haja vista que o roubo estava convenientemente descrito na denúncia. Operou-se inequivocamente a emendatio libelli, não havendo qualquer razão para se exigir que a nova definição jurídica do fato ocorra somente até a fase das alegações finais.^[85]

Exemplos

Ex.1: O Ministério Público Estadual denunciou o Soldado Amorim por desacato a superior (art. 298 do CPM), por ter dito ao Sgt Martins, durante patrulhamento no qual estava presente outro militar, que “Você não sabe nada de polícia!”, em tom ríspido após receber uma ordem legal. Na instrução criminal apurou-se o que foi narrado na denúncia pelo Ministério Público. Nas alegações finais escritas, o MP, invocando o art. 437, “a”, do CPPM, pediu a condenação do denunciado pelo crime de desrespeito a superior. A defesa, em sede de alegações finais, concordou com o pedido ministerial sob o argumento de que o grau de desrespeito não foi tão intenso e a conduta foi praticada “diante de outro militar”.

Sugestão de redação na sentença:

Ex2: Determinado CB da PMRS foi denunciado pelo crime de furto por ter subtraído a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais) do carro de um civil em abordagem policial (blitz). Na ocasião, a guarnição realizava blitz em uma avenida porque tinha acabado de ter acontecido um roubo no local e os infratores estavam em um veículo Hyundai/ I 30. Ao visualizar o veículo parecido, a guarnição determinou que o condutor parasse o veículo, o que foi prontamente obedecido. Ao realizar a inspeção no carro por ordem do superior hierárquico, o Sd Moura encontrou duas notas de R$ 100,00 (cem reais) dentro da carteira que estava no porta-luvas do veículo e as subtraiu. Em seguida, o Sd Moura encerrou a abordagem liberando o condutor e o veículo porque estava tudo regular. Nas alegações finais escritas, o MP pediu a condenação do denunciado pelo crime de peculato-furto previsto no art. 303, §2º, do CPM. A defesa, em sede de alegações finais escritas, se defendeu da imputação do crime de peculato-furto pedindo, de forma subsidiária, que não sendo o réu absolvido, fosse condenado pelo crime de furto e não de peculato-furto como requerido pelo MP, porque a pena é mais benéfica ao acusado.

No exemplo acima narrado em que o Ministério Público denuncia por furto contra civil (competência do juízo singular) e é o caso de emendatio libelli para peculato-furto (competência do juízo colegiado), nota-se haver alteração da competência para processar e julgar o feito, razão pela qual não poderá o candidato, se acolher o pedido de emendatio, prosseguir no julgamento, devendo remeter o feito para o Conselho de Justiça.

É possível que ocorra o contrário também, o Conselho de Justiça entenda que um fato, até então considerado ser crime de peculato-furto, torna-se furto, ocasião em que o Conselho deixará de ser competente, devendo remeter o feito para o juiz singular.

Da decisão que desclassifica o crime para outro de competência de juízo diverso cabe recurso em sentido estrito (art. 516, “e”, do CPPM). Caso o Ministério Público nem a defesa recorram, a decisão vai transitar em julgado e vinculará o novo juízo, logo, se, por exemplo, o juiz de direito do juízo militar, ao votar no Conselho de Justiça pelo crime de peculato-furto fica vencido e o processo é remetido para o juízo singular, nada poderá fazer, pois a decisão que desclassificou terá transitado em julgado e ao juiz togado restará duas opções: condenar pelo crime de furto ou absolver.

É possível, ainda, que o Ministério Público tenha denunciado o agente pelo concurso material de crimes quando na verdade é caso de continuidade delitiva ou concurso formal de crimes e a defesa tenha pedido pelo reconhecimento da continuidade delitiva com aplicação da regra do art. 71 do CP por ser mais favorável ao denunciado. Sendo a emendatio uma tese defensiva, o candidato ao tratar da tese deixa de aplicar a emendatio, acolhendo a tese defensiva.  Vejamos:

Ex.4: O Sgt Souza, assistente do Oficial responsável pela contratação de serviços para a Administração Militar Estadual, praticou o crime de estelionato no dia 20/07/2017 ao enganar o seu superior, fazendo-o assinar contrato no valor de R$ 200.000,000 (duzentos mil reais) com empresa, da qual era sócio oculto, que ofereceria refeições para a OM, quando o seu superior tinha optado por outra empresa de sócios desconhecidos e cujo contrato era de valor inferior (R$ 100.000,000 – cem mil reais). Alguns dias depois do ocorrido, no dia 10/08/2017, o Sgt Souza voltou a praticar o crime, fazendo o seu superior contratar o serviço de manutenção dos computadores com empresa de um primo do denunciado no valor de R$ 25,000.00 (vinte e cinco mil reais) sendo que essa não tinha sido a escolha do Oficial que optou por outra que oferecia um custo menor de 15.000,00 (quinze mil reais). No dia 20/08/2017, o Sgt Souza voltou a praticar o crime, fazendo o seu superior assinar contrato com empresa de papelaria para aquisição de mil pacotes de papel A4 no valor de R$ 24.000 ,00 (vinte e quatro mil reais) com empresa da namorada de seu primo, quando o Oficial tinha optado por outra empresa cujo contrato seria no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais). O Ministério Público denunciou o agente pelo crime de estelionato em concurso material, mas a defesa requereu como pedido alternativo o reconhecimento da continuidade delitiva por ser mais favorável ao acusado. Após a instrução, em sede de alegações finais escritas, o MP requereu também a continuidade delitiva com aplicação da regra do art. 71 do CP por ser mais favorável ao acusado.

Sugestão de redação na sentença:

A seguir apresentamos abaixo tabela comparativa entre os institutos:

• Antijuridicidade

.Caso seja apresentada alguma excludente de ilicitude como tese defensiva, caberá ao julgador nesse momento explicar o instituto e indicar as razões pela qual acolhe ou rejeita a tese.

O ônus de provar que praticou o fato típico amparado por uma excludente de ilicitude é da defesa, conforme regra de distribuição contida no art. 296 do CPPM^[86].

O segundo elemento do crime é antijuridicidade. A maioria da doutrina trata antijuridicidade como sinônimo de ilicitude. Para o professor Cléber Masson^[87], é incoerente falar antijuridicidade porque o crime é um fato jurídico, logo, não pode ser antijurídico. Todavia, por motivos didáticos, trataremos as expressões como sinônimas. O que não se pode confundir é antijuridicidade com injusto. Antijuridicidade é a contrariedade do comportamento com a norma, ao passo que injusto é o próprio comportamento antijurídico. Já a antinormatividade, segundo Welzel, é a realização da conduta tipificada em lei, todavia, não é necessariamente antijurídica. Assim, se a conduta estiver justificada pela lei então ela é antinormativa, porém não é antijurídica.

A ilicitude consiste na contrariedade de um comportamento com o ordenamento jurídico apto a lesionar ou expor a perigo de lesão bens jurídicos tutelados pela norma penal militar.

Todavia, o Código Penal Militar, assim como o Código Penal Comum, previu no art. 42 as causas que excluem a ilicitude da conduta.

A antijuridicidade não exclui a tipicidade. O Código Penal Militar, assim como o Código Penal Comum, adotou a Teoria da indiciariedade (“ratio cognoscendi”) – Mayer (1915), segundo a qual se o fato é típico, então se presume que é ilícito, logo, não há uma independência absoluta da tipicidade com a ilicitude. Todavia, comprovada a existência de uma excludente, exclui-se a antijuridicidade, permanecendo a tipicidade. Logo, presente uma excludente não há crime.

Exclusão de crime

Art. 42. Não há crime quando o agente pratica o fato:

I – em estado de necessidade;

II – em legítima defesa;

III – em estrito cumprimento do dever legal;

IV – em exercício regular de direito.

Parágrafo único. Não há igualmente crime quando o comandante de navio, aeronave ou praça de guerra, na iminência de perigo ou grave calamidade, compele os subalternos, por meios violentos, a executar serviços e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque.

O parágrafo único do art. 42 contempla a excludente do estado de necessidade coativo ^[88]. Para Jorge Alberto Romeiro^[89] trata-se de hipótese de estrito cumprimento do dever legal. Essa excludente não encontra previsão no Código Penal comum

A doutrina apresenta o “consentimento do ofendido” como causa supralegal de exclusão da antijuridicidade, cuidando-se de regular exercício de direito de bens disponíveis.

Por outro lado, o excesso culposo praticado no exercício de uma excludente de ilicitude é punível se houver previsão legal para a conduta culposa:

Excesso culposo

Art. 45. O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se este é punível, a título de culpa.

Excesso escusável

Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, em face da situação.

Por sua vez, o excesso doloso não exclui o crime:

Excesso doloso

Art. 46. O juiz pode atenuar a pena ainda quando punível o fato por excesso doloso.

Outra hipótese de excesso punível prevista na legislação penal extravagante, consiste no excesso praticado pelo agente infiltrado que não guarda em sua atuação a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, conforme art. 13, caput, da Lei n. 12.850/2013:

Art. 13. O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados.

Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa.

O caput do art. 13 consagra uma hipótese de excludente da ilicitude. Acerca do tema há uma divergência doutrinária porque  Renato Brasileiro de Lima^[90] defende que trata-se do estrito cumprimento do dever legal, ao passo que ,a doutrina penal militar, os professores Alves-Marreiros, Rocha e Freitas^[91], defendem ser hipótese de exercício regular de direito, porque como o art. 14, I, da Lei nº 12.850/13 autoriza o agente a se recusar ou fazer cessar a atuação, então sua infiltração não consiste em estrito cumprimento de dever legal, mas em exercício regular de um direito. Segundo os autores, como o agente infiltrado tem a opção de escolher entre cumprir ou não a determinação, ou seja, ele não está obrigado a praticar aquelas condutas autorizadas na decisão judicial, diferente do estrito cumprimento do dever legal que não faculta ao agente fazer a escolha.

Por sua vez, o parágrafo único contempla causa de exclusão da culpabilidade que estudaremos no tópico a seguir.

A presença de uma dessas excludentes implica na absolvição do denunciado com fundamento no art. 439, “d”, do CPPM:

Art. 439. O Conselho de Justiça absolverá o acusado, mencionando os motivos na parte expositiva da sentença, desde que reconheça:

(…)

Jurisprudência

1. O STM não reconheceu o estado de necessidade justificante num caso em que o réu militar alegou a excludente para ser absolvido do crime de violência contra inferior (Art. 175 do CPM). No caso, o réu, superior da vítima, lhe ordenou que batesse em terceiro com a tonfa. Em razão da inércia da vítima, o réu a segurou pela gandola e o sacudiu com força, chamando-o de incompetente e “leso”. O réu alegou que o terceiro estava no seu veículo porque momentos antes havia pulado o muro da vila militar, invadido sua residência e lhe exigido dinheiro, ocasião em que o réu saia com o seu malfeitor para buscar o dinheiro quando, ao chegar na portaria, solicitou ajuda da vítima, sob o argumento de que estava sendo ameaçado, todavia, a vítima permaneceu inerte. Para a Corte, as provas não indicaram a existência de agressividade ou ameaça por parte do terceiro, motivo pelo qual sua presença não configurou o perigo certo e atual, elemento caracterizador do estado de necessidade. ^[92]
2. Em outro caso, o STM não reconheceu o estado de necessidade justificante num caso em que o réu militar alegou a excludente para ser absolvido da acusação da prática do crime de deserção, sob o argumento de que sacrificou o serviço militar para salvaguardar a sua vida de perigo que não provocou porque estava sendo ameaçado pelo ex-marido de sua atual companheira. Argumentou que faltou ao serviço porque encontrou com seu algoz no ônibus e por esse motivo voltou para casa, já que o seu malfeitor residia próximo ao quartel onde prestava o serviço. Para a Corte, os requisitos da excludente não estavam presentes, diante da ausência de prova da demonstração da existência de perigo. ^[93]
3. O STM não reconheceu a excludente do estado de necessidade num caso em que o réu ocultou, em sua residência, uma pistola de propriedade da Marinha, proveniente de furto ocorrido no Paiol de Armas da Marinha. O réu alegou que agiu em estado de necessidade porque reside em local perigoso. Para a Corte, residir em local perigoso não é suficiente para reconhecimento do estado de necessidade justificante e não havia provas que comprovasse a alegação do réu de que guardou a arma porque tinha medo de sofrer represálias por criminosos envolvidos em tráfico de drogas. Além disso, para a Corte a alegação da excludente não se coaduna com as provas haja vista que o crime só foi descoberto por força de denúncias anônimas de que o réu foi visto na região em que morava portando a arma de fogo. ^[94]
4. O STM não reconheceu a legítima defesa e reformou a sentença absolutória para condenar os réus, sob o fundamento de que os réus não usaram moderadamente dos meios necessários, haja vista que a vítima estava imobilizada quando um deles insistiu nas agressões, levando a vítima a desmaiar e sofrer lesões corporais que lhe provocaram incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias. No caso concreto, as partes já tinham animosidade anterior com provocações recíprocas. No dia dos fatos um dos denunciados estava escondido numa pilastra quando abordou a vítima no momento em que esta passava e, após discussão verbal evoluíram para vias de fato e o primeiro denunciado empregou socos e pontapés contra a vítima. Após o ofendido cair no chão e ser imobilizado pelo primeiro denunciado, apareceu o segundo denunciado, filho do primeiro, e mesmo com a vítima desacordada e imobilizada lhe desferiu socos e pontapés causando lesões traumáticas na cabeça da vítima, nos joelhos, imobilidade no ombro direito, lacerações no lábio superior esquerdo, perda do dente incisivo central superior esquerdo e trauma facial. Para a Corte, não houve legítima defesa praticada pelo denunciado que era filho do corréu porque quando desferiu socos e pontapés na vítima esta estava imobilizada pelo outro denunciado e desacordada. O argumento de um dos denunciados de que acreditava que a vítima trazia consigo uma arma dentro de uma sacola plástica e faria uso para lhe agredir também não foi acolhido para a Corte que entendeu que a sacola plástica era semelhante à de mercado, de textura fina, que permitiria identificar a existência de uma arma de fogo. A Corte também não acolheu a tese defensiva de excesso culposo porque as imagens captadas não deixaram dúvidas de que a violência desproporcional praticada pelos denunciados afasta a alegação de que agiram culposamente, sem a intenção de lesionar a vítima gravemente. ^[95]
5. Para o STM “não atua em legítima defesa quem faz uso de instrumento cortante para ferir o seu oponente”. No caso concreto, dois militares se desentenderam dentro de uma Boate com luta corporal e um deles agrediu o outro quebrando uma garrafa de vidro numa coluna e bateu na cabeça do seu opositor, momento em que um dos seguranças interferiu. Após apartada a briga, o agressor novamente tentou agredir a vítima, ocasião em que foi contido pelos seguranças. Para a Corte, o uso da garrafa quebrada tornou-se uma arma com alto potencial ofensivo não se revelando necessário, tampouco moderado. Além disso, entendeu que não houve injusta agressão a ser repelida. ^[96]
6. Em outra ocasião, o STM não reconheceu a legítima defesa por ausência de agressão injusta na conduta de um militar, com treinamento de tiro, que não adotou a cautela necessária a que estava obrigado, e causou resultado morte que era previsível e para o qual foi advertido momentos antes da tragédia, ao efetuar disparos de arma de fogo a esmo, em linha reta, sem a prévia e inequívoca identificação do alvo. Para a Corte, houve violação do dever de cuidado exigível na situação enfrentada pelo denunciado. ^[97]
7. O STM não reconheceu a legítima defesa putativa porque entendeu que o depoimento das testemunhas deixou claro que o ofendido se encontrava calmo durante a discussão, sem gesticular ou apresentar nervosismo, nem esboçou intenção de alcançar a arma que portava, não havendo motivo para o réu imaginar que estava sendo agredido. Além disso, opara o relator, fato do réu prometer causar mal injusto contra a vítima caso não desligasse a viatura também afasta a tese da legítima defesa putativa. No caso concreto, a vítima estava dirigindo-se a um local em cumprimento de ordem de seu superior, quando foi abordado pelo denunciado que determinou que o ofendido fizesse outra diligência, e este se negou sob o argumento de que naquele momento estava cumprindo ordem do chefe. A justificativa não foi aceita pelo denunciado que jogou spray de pimenta no rosto e nas costas da vítima, além de desferir um soco no rosto e um chute na perna direita. ^[98]
8. O STM não reconheceu a legítima defesa porque entendeu a desproporcionalidade do revide pelo acusado, além do agente ter agido com surpresa e sem chance de defesa para a vítima, provocando-lhe lesões graves. No caso concreto, os militares travaram discussão verbal acerca de quem era melhor para o serviço quando a vítima estava sentada e o denunciado o chutou do lado esquerdo do abdômen, quando a vítima levantou e se dirigiu até o denunciado, ocasião em que o réu se esquivou e desferiu um soco no nariz da vítima. Restou demonstrado pelas provas testemunhais que a vítima estava distraída no momento do chute, razão pela qual a Corte entendeu que não houve legítima defesa diante da ausência de agressão atual ou iminente, além do elemento surpresa associada a falta de oportunidade de defesa da vítima. Ressaltou o relator que “ainda que se aceitasse a agressão verbal como justificativa para a excludente, a desproporcionalidade do revide que causou perigo de morte à vítima já denota o uso imoderado e desproporcional para repelir a injusta agressão”. ^[99]
9. O STM reconheceu a legítima defesa num caso em que o denunciado desferiu um golpe com a tonfa no rosto do ofendido que lhe fazia reclamações com voz alta e empurrões e estava insatisfeito pela forma como foi acordado pelo denunciado. Para a Corte, o uso da tonfa foi proporcional porque o denunciado dispunha da arma de fogo, além da tonfa e optou por usar a medida menos gravosa, e a reação foi moderada porque seu único objetivo foi fazer cessar a agressão, tanto que desferiu único golpe, suficiente para cessar o injusto. Ponderou o relator em seu voto que “O Código Penal não exige que a agressão causadora da legítima defesa seja inevitável, de modo que o agente não está obrigado a retirar-se ileso, evitando o ataque. Assim, estará albergado pela excludente, caso opte por permanecer no cenário de confronto e reprimir a injusta agressão, atual ou iminente, desde que o faça moderadamente com os meios necessários”. ^[100]
10. O STM reconheceu a legítima defesa e afastou o excesso culposo pela sua não ocorrência. No caso, o réu, ex-Soldado atirador, durante uma brincadeira de “empurra-empurra” com o ofendido e outro ex-Soldado, resolveu participar e empurrou o ofendido com um pouco mais de força. A vítima, por sua vez, não gostou da brincadeira e desferiu um chute no denunciado, que, para se defender da injusta agressão, agarrou-se ao ofendido que tentou derrubar o denunciado, vindo a perder o equilíbrio e cair por baixo do denunciado, fraturando a clavícula. Para a Corte, não há dúvida de que houve legitima defesa porque foi o ofendido quem primeiro atacou o denunciado, que se defendeu da injusta agressão, apenas se atracando com a vítima, sem lhe desferir qualquer golpe. Concluiu a Corte que a gravidade da lesão apresentada pelo ofendido não decorreu da agressão perpetrada pelo denunciado, mas em virtude do comportamento da própria vítima que, ao tentar derrubar o denunciado, perdeu o equilíbrio e caiu por baixo deste vindo a fraturar a clavícula, o que afasta a lesão corporal dolosa. Ressaltou, ainda, que não houve excesso culposo na conduta do denunciado “porque o excesso corresponde a uma exacerbação desnecessária da conduta justificada de legítima defesa, que nesse caso, com certeza, não ocorreu, pois não houve continuidade na contenda depois da queda de ambos”. ^[101]
11. Acerca da excludente do estrito cumprimento do dever legal (Art. 42, III, CPM), o STM não acolheu a justificante no crime de Ofensa aviltante a inferior, praticados por soldados que foram especificamente instruídos de que não poderia fazer qualquer tipo de contato físico com os instruendos, conforme Ordem de Instrução recebida, além de não permitir que tivessem contato com água suja que tinha na linha d’água. No caso, os réus foram designados para auxiliarem na Instrução de Progressão de Pista Noturna, diante Acampamento de Instrução Individual Básica da Base de Administração e Apoio do Ibirapuera destinado a soldados recrutas. Como exerciam autoridade sobre os recrutas, os denunciados eram considerados superiores hierárquicos para efeito de aplicação da Lei Penal Militar, conforme art. 24 do CPM. Violando as instruções recebidas, os denunciados determinaram que os soldados recrutas, mediante ofensas verbais e fora física, que entrassem na linha d’água e tomassem contato de várias formas com a água que não era portável e tinha odor fétido, além de ordenar que os recrutas ingressassem em poço com água parada e fétida, dentre outras condutas aviltantes. ^[102]
12. Acerca da excludente do estrito cumprimento do dever legal (Art. 42, III, CPM), o STM manteve a absolvição de dois militares acusados de terem praticado lesão corporal contra um civil porque entendeu que as lesões sofridas pelo civil decorreram de sua resistência e desobediência à imobilização efetivada pelos segundo e terceiro denunciados e que não ficou demonstrado o dolo necessário para se configurar a lesão, haja vista que os réus militares agiram em estrito cumprimento do dever legal. No caso concreto, o denunciado civil invadiu a barreira de cones e adentrou no estacionamento do Palácio da Alvorada, ao dirigir seu veículo de forma perigosa. O segundo denunciado, encarregado da segurança no local, abordou o civil (primeiro denunciado) e ao perceber o hálito etílico e sinais de embriaguez, exigiu que o primeiro denunciado descesse do carro, o que foi atendido. Ao receber a notícia de que teria que aguardar no local até que passasse o estado de embriaguez, o primeiro denunciado decidiu que entraria no Palácio para visitar a Presidenta, ocasião em que o segundo denunciado aplicou o golpe “mão de vaca”, imobilizando parcialmente o civil. Tão logo solto pelo segundo denunciado, o primeiro denunciado correu na direção do Palácio, ocasião em que o segundo e o terceiro denunciado o imobilizaram com lacres de plástico nos braços e depois nas pernas, em razão do emprego de chutes pelo primeiro denunciado. Todavia, o primeiro denunciado conseguiu romper os lacres sendo novamente imobilizado com lacres vindo a cair e bater o rosto no chão, provocando a quebra dos dentes. Para a Corte, como o primeiro denunciado se debatia e estava com o rosto voltado para o asfalto, era inevitável que ocorressem as lesões sofridas. Ponderou, ainda, o relator, que diante do comportamento do primeiro denunciado, não se podia esperar que os segundo e terceiro denunciados adotassem outro comportamento senão o de impedir que o civil entrasse no veículo e causasse dano no local ou tentasse adentrar no Palácio, gerando uma situação de perigo. Além disso, entendeu que não era possível imputar a autoria aos réus em razão da quantidade de pessoas envolvidas, especialmente porque o próprio denunciado civil afirmou que foi agredido por um investigador na Delegacia de Polícia Civil e por um Policial Militar. ^[103]
13. Acerca da excludente do estrito cumprimento do dever legal (Art. 42, III, CPM), o STM entendeu que “não é reprovável a conduta do agente que atua no intuito de defender a segurança da Organização Militar, cumprindo todos os procedimentos estabelecidos pela Norma Interna da unidade. Embora típica, a atitude não é ilícita, porquanto a lei impõe esse comportamento àquele que se encontra em serviço, agindo amparado pela excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal”. No caso concreto, os denunciados civis, de forma livre e consciente, utilizando de pequena embarcação a motor, ingressaram em local proibido, em área sob administração militar em que a navegação é proibida por civis. O laudo pericial da reprodução simulada dos fatos indicou que o local por onde os denunciados civis ingressou é devidamente delimitado com boias luminosas com indicação “não ultrapasse, área militar”, além de tonéis de delimitação. Enquanto navegavam pelo local foram advertidos verbalmente por um soldado que, após advertência verbal, efetuou um disparo de advertência para o alto com fuzil, o que não inibiu os civis que continuaram navegando. Ao tomar conhecimento, o denunciado militar advertiu verbalmente e com gestos para que os denunciados civis saíssem da área do batalhão, todavia, os civis mudaram de rumo, porém continuaram a navegar em local proibido, levando o denunciado a realizar mais disparos de advertências para o alto e, posteriormente, na direção da embarcação, efetuando um total de cinco disparos, sendo que dois atingiram um dos denunciados civis, provocando-lhe lesões. Somente após que um dos denunciados civis foi atingido é que mudaram a direção da embarcação e se retiraram do perímetro defeso. Para a Corte, o acusado agiu no estrito cumprimento do dever legal e não pretendeu atingir o civil, todavia, diante da constatação de que a embarcação se encontrava em área sujeita a administração militar e navegava em direção à residência oficial do Comandante da Marinha, possivelmente com intuito hostil, não lhe restou alternativa senão a de efetuar os disparos que vieram a vitimar o invasor. ^[104]
14. Acerca da excludente do estrito cumprimento do dever legal (Art. 42, III, CPM), para o STM “age em estrito cumprimento do dever legal, o militar que, diante da fuga de civil preso – por patrulha militar, em operação de GLO -, persegue-o por vias públicas e, constatando não poder alcançá-lo, dispara armamento com munição de borracha almejando evitar a evasão, causando-lhe lesões corporais mínimas”. No caso concreto, durante uma abordagem veicular realizada pela patrulha do Exército, o denunciado civil tentou obstaculizar a ação dos militares efetuando movimentos bruscos vindo a atingir o segundo denunciado no rosto. Em razão da aglomeração de pessoas, os militares fizeram uso de spray de pimenta para dispersão das pessoas e, em razão do tumulto, o primeiro denunciado fugiu, oportunidade em que o terceiro denunciado iniciou a perseguição e efetuou disparos de munição não letal, atingindo o primeiro denunciado em diversos locais do corpo. Para o Ministério Público, o primeiro denunciado praticou desacato e o terceiro denunciado fez uso de arma não letal contrariando as regras para o uso. O terceiro denunciado foi condenado, tendo a defesa recorrido postulando a absolvição. Em sede de apelação, o STM deu provimento ao apelo do terceiro denunciado para absolvê-lo porque entendeu que agiu em estrito cumprimento do dever legal e que o uso da arma não letal demonstrou proporcionalidade e razoabilidade da ação empregada. Para o revisor, a regra de não utilização de armamento não letal pelas costas do agressor/oponente em fuga deve ser interpretada de forma coerente e em harmonia com a legislação penal e processual penal vigente “pois conferir a essa norma valor absoluto é retirar do agente público a possibilidade de utilizar-se de meios não letais para sobrepor-se a uma “fuga à prisão”, restando-lhe, tão somente, travar luta corporal com o fugitivo, isso, se conseguir alcançá-lo. Por tais razões, a melhor interpretação àquela regra deve ser a de que não se poderá fazer uso de armamento não letal contra oponente em fuga de simples “abordagem”, não cabendo tal restrição quando for para impedir “fuga à prisão”, pois a intenção da regra certamente não foi acobertar eventuais ilícitos”. ^[105]
15. Acerca do consentimento do ofendido, O STM afastou o crime de furto de uso (Art. 241 do CPM) num caso em que o ofendido havia deixado as chaves do seu veículo no armário, quando o acusado pegou e subtraiu o veículo, abandonando o posto, retornando apenas à meia noite do dia seguinte. A Corte destacou que o crime se consuma com o próprio emprego do bem, a despeito do entendimento doutrinário de Cícero Coimbra para quem a consumação exige a devolução da coisa sob pena de configurar o crime de furto simples. Ponderou a Corte que a doutrina aponta que o consentimento do ofendido exclui a antijuridicidade da conduta. Entendeu a Corte que no caso não é possível afirmar que o réu tenha subtraído o bem sem a autorização, ainda que tácita do proprietário. Ressaltou que havia uma relação de amizade entre as partes e não obstante a vítima ter dito que não tinha autorizado o réu conduzir o automóvel naquele dia, afirmou que já havia emprestado o carro ao réu em outra oportunidade. A Corte absolveu o réu considerando também a contradição no depoimento da vítima associada a afirmação do réu de que naquele dia a vítima deixou o carro sob sua responsabilidade. Ainda, a Corte afastou a tese do MPM de que o fato violou a disciplina interna militar, haja vista que o acusado acreditou atuar autorizado pela vítima, ausente o elemento anímico do tipo penal (dolo), de modo que ausente a intenção de subtrair a coisa para uso momentâneo, não é possível falar em violação ao bem jurídico, motivo pelo qual não resta configurado o crime. ^[106]
16. Acerca do excesso escusável, o STM manteve a sentença que, por unanimidade, absolveu um soldado do exército do crime de homicídio contra seu irmão (fatricídio) porque entendeu que houve legítima defesa e excesso escusável. No caso concreto, após briga dentro de casa, o acusado pegou sua arma de caça e saiu em direção ao quartel, para onde se recolheria em razão do comportamento do seu irmão, ora vítima que estava muito agressivo derrubando e quebrando coisas dentro de casa. Enquanto o acusado caminhava de costas para se defender de seu irmão e não ser surpreendido, a vítima continuava a insultá-lo e ao ser abordado por sua genitora para parar o comportamento, a empurrou, vindo essa a cair no chão. Momentos antes do primeiro disparo a vítima partiu para cima do acusado para tentar pegar a arma, o que o motivou a efetuar o disparo. Momentos após o primeiro disparo, o acusado ainda efetuou mais dois disparos contra a vítima atingindo-o na cabeça. O laudo não soube indicar qual tiro foi letal para o ofendido.  Para a Corte, as provas, especialmente o depoimento da genitora e avó do acusado e vítima que presenciaram os fatos, deixaram evidente que se o acusado não matasse acabaria morrendo em razão da compleição física da vítima e da sua agressividade. A Corte adotou os fundamentos da sentença como razão de decidir. Ponderou o relator que a vítima mesmo após atingida continuava atras do acusado, fato este também considerado na sentença absolutória, demonstrando, assim, que não se sentia intimidado com a arma de fogo apontada contra si. Na sentença, consignou-se que se o acusado quisesse matar a vítima teria feito desde o primeiro disparo porque era especialista em tiro, além do fato de que poderia ter feito dentro de casa e não na rua e sua conduta em buscar ajuda no quartel, solicitando que sua mão ligasse, demonstram que não queria matar a vítima. Ainda na sentença, consignou-se que o excesso era escusável porque resultou de escusável perturbação de ânimo do acusado. Consta da emente: “Se o agredido não pode dispor senão de um meio desproporcionado, não existirá excesso, desde que seu uso era indispensável à defesa (in Altavilla). – O excesso, caso tenha ocorrido, está amparado pela emoção, que é essencialmente subjetiva. – Exigir que o agredido pense bem, reflita, delibere num desses terríveis momentos (veemente emoção e completa abolição da consciência), é o mesmo que exigir que ele se deixe vencer pelo adversário; equivale, enfim, a negar-lhe o direito consagrado e garantido pelo Código Penal (Marcello Jardim Linhares – fl. 409)”. ^[107]
17. O STM, num caso de crime de lesão corporal leve (Art. 209 do CPM) e violência contra inferior (Art. 175 do CPM) entendeu que a conduta do acusado configurou excesso escusável. No caso, o ofendido xingou e chutou o carro do acusado após desentendimento ocasionado pelo não pagamento de um “dindim”, por parte do ofendido ao acusado, em razão de uma carona. A discussão evoluiu para uma briga e o acusado desferiu um soco no rosto da vítima provocando a fratura da coroa do dente. De imediato, a vítima revidou desferindo um soco na cabeça do acusado. A Corte reconheceu que o fato não guardava relação com o serviço e nem em razão da superioridade hierárquica, sendo essa condição circunstancial, não integrando o elemento subjetivo do crime. Destacou, ainda, a Corte, que deve ser observado o art. 47, II, do CPM que abrange a agressão moral, razão pela qual, afastou o crime do art. 175 do CPM. Em relação ao crime de lesão corporal, entendeu que o excesso cometido a título de culpa estava justificado pelo excesso escusável (exclusão de culpabilidade, para a Corte) do art. 45, parágrafo único, do CPM, haja vista que tivesse a vítima atendido aos apelos do acusado de se retirar do carro do acusado nada teria acontecido. ^[108]
18. O STM manteve a condenação de injúria real afastando a tese defensiva de legítima defesa e a tese de excesso doloso do Ministério Público Militar. No caso concreto, dois militares foram denunciados pelos crimes de lesão corporal e injúria real, porém, apenas um foi condenado como incurso no crime de injúria real e outro foi absolvido. Consta dos autos que após uma discussão o SD 1 ingressou no alojamento da guarda e desferiu um tapa no rosto do SD 2. Em resposta, o SD 2 desferiu um soco no SD 1 que caiu e desmaiou, tendo o SD 2 desferido mais dois socos contra o SD 1. O SD 2 foi absolvido pela legítima defesa e o SD 1 condenado pela injuria real. O MPM recorreu porque entendeu que não houve legitima defesa em razão do uso imoderado dos meios e que o soco ocorreu no meio de uma discussão a qual o SD 2 aderiu voluntariamente. A defesa do SD 1 argumentou na apelação que ele agiu em legítima defesa em decorrência de uma discussão anterior. A Corte manteve a absolvição do SD 2 porque entendeu que ele agiu em legítima defesa, especialmente porque as testemunhas oculares foram unânimes em indicar que o SD 2, apesar de já ter sido agredido com o tapa no rosto, encontrava-se em atitude passiva quando o SD 1 veio agredi-lo e só então desferiu o soco no agressor, demonstrando, assim, que o soco não ocorreu no meio de uma discussão e que ele não aderiu voluntariamente à briga. A Corte também entendeu que não houve desproporcionalidade na conduta do SD 2 ao deferir dois socos, face a prova testemunhal associada a afirmação do réu de que desferiu o soco após a queda porque não percebeu que o SD1 estava desacordado. Entendeu a Corte que os dois socos não podem ser interpretados como excesso considerando que o SD2 tinha acabado de sofrer um insultoso tapa no rosto e estava na iminência de ser novamente agredido. Em relação a condenação pela injuria real do SD 1 a Corte manteve a condenação, sob o fundamento de que não havia prova de que a injúria real se deu durante uma discussão, e a conduta era aviltante e humilhante. Refutou, ainda, a tese da retorsão imediata porque eventual entrevero anterior isso não justificaria a humilhante agressão efetuada pelo SD 1. ^[109]
19. Segundo o STM não age em estrito cumprimento do dever legal, guardando adequação típica ao crime militar de lesão corporal (Art. 209 do CPM), a conduta virulenta de militar em serviço que efetua, intencionalmente, disparo de arma de fogo em outro militar, vindo a alvejá-lo, a fim de cessar a fuga do ofendido do recinto carcerário intra muros. Não subsiste terreno fértil para se acolher a tese defensiva de eximente do “estrito cumprimento do dever legal”, visto que os autos não indicam ter o infrator agido mediante emprego moderado dos meios disponíveis para impedir a fuga do custodiado, tampouco este ofereceu risco para os demais militares da caserna. O perigo gerado pela fuga poderia e deveria ser arrostado de modo diverso, mais brando, sem violência. ^[110]
20. Acerca da excludente do Estado de Necessidade, o TJM/RS deu provimento ao recurso para absolver militar condenado pelo crime previsto no art. 32, §2º da Lei n. 9.605/1998 por ter provocado a morte de um cachorro doméstico mediante disparo de arma de fogo. A Corte entendeu que, a despeito da prova da materialidade, o denunciado agiu em estado de necessidade justificante, nos termos do art. 43 do CPM, isso porque o animal avançou no réu que tentou se defender, porém o animal mordeu a sua mão, momento em que efetuou os disparos de arma de fogo.^[111]
21. Acerca da excludente do Estado de Necessidade, o TJM/RS afastou a tese defensiva para o crime de abandono de posto (art. 195, CPM). Os réus foram condenados pelo crime de abandono de posto e argumentaram que agiram em estado de necessidade diante do último horário de ônibus do posto até a sede do batalhão, além de falta de logística do trabalho em relação ao horário do ônibus e consentimento do comando em relação à saída antes de concluída a escala em função dos horários do transporte coletivo. A Corte considerou que a documentação acostada aos autos indicava que que a localidade onde se situa o posto contava com um horário de transporte às 21h, após o termino da escala de trabalho que era às 20horas. Considerou ainda que a ausência de condições mínimas de logística de trabalho naquele posto não justifica a saída sem autorização superior e o não atendimento a ocorrência policial posterior. ^[112]
22. Para o TJM/RS a doença de genitor e a dificuldade financeira não constituem causa excludente de ilicitude consistente no estado de necessidade para afastar o crime praticado. No caso submetido ao julgamento da Corte, o militar aproveitou-se da senha fornecida por colega que incluiu a do Comandante da Unidade, como ordenador de despesas, apropriou-se de valores. Assim agindo, o réu empenhou as diárias usando as senhas que lhe foram fornecidas, pois necessárias para a execução das atividades que estava substituindo, evidenciando-se o abuso de confiança ou boa-fé de militar em serviço, formulando pedido incorreto e remetendo para empenho. A despeito da conduta subsumir-se ao tipo penal do peculato, previsto no art. 303 do CPM, por questão de política criminal, ante o rigor da pena do crime de peculato, considerando o ressarcimento ao erário e os bons antecedentes do réu, desclassificou para o crime de abuso de confiança previsto no art. 332 do CPM. ^[113]
23. Age em estrito cumprimento do dever legal os policiais militares que ingressam em domicílio atrás de pessoa que resistia à prisão após ser dada voz de prisão, conforme decidiu o TJM/RS. Segundo consta, os denunciados abordaram na porta da casa da suposta vítima do crime de violação de domicílio, um civil que havia empreendido fuga ao receber ordem de parada. O civil foi abordado por ter colidido sua motocicleta com o paralamas dianteiro da viatura e após ser noticiado de que a motocicleta seria guinchada se alterou, momento em que recebeu voz de prisão pelo crime de desacato, vindo a resistir a prisão empreendendo fuga para dentro da residência de seu primo, o que levou os denunciados a adentrar no imóvel para efetuar a prisão. A Corte manteve a sentença que rejeitou a denúncia por falta de justa causa para a ação penal entendendo que os denunciados agiram em estrito cumprimento do dever legal. ^[114]
24. Acerca da legítima defesa, o TJM/RS entendeu que não agiu em legítima defesa o policial militar que em situação de perseguição efetuou disparos de bala de borracha contra o veículo do civil para impedir sua fuga porque não havia nenhum risco que justificasse o emprego do armamento. No caso, a bala de borracha atingiu o vidro traseiro do automóvel fazendo com que os estilhaços do vidro atingissem o olho direito da vítima provocando-lhe as lesões graves indicadas no exame de corpo de delito. ^[115]
25. Acerca do estrito cumprimento do dever legal, o TJM/RS não deu provimento ao recurso ministerial contra a sentença que absolveu o Militar que disparou contra veículo que trafegava de forma irregular. Considerou a Corte que embora seja inadmissível que o militar dispare contra um veículo em movimento, no caso concreto “o estrito cumprimento do dever legal denota-se na ação policial que, mediante disparo de arma de fogo, atinge a carroceria do veículo e para o automóvel que está sendo conduzido com grave perigo à incolumidade pública, inclusive para o próprio condutor, que estava embriagado ao ponto de sequer ter avistado as viaturas que tentavam lhe abordar”. ^[116]
26. Não age em estado de necessidade e pratica o crime de abandono de posto (Art. 195, CPM) o policial militar que abandona seu posto para visitar seu filho em hospital situado em outra cidade. Segundo consta no acordão do TJM/SP, o filho do policial já havia recebido atendimento médico três horas antes do abandono do posto praticado pelo militar e o próprio réu em seu interrogatório explicou que não abandonou o posto para prestar socorro ao filho, mas visitá-lo. Ainda segundo a Corte, argumento de que o abandono do posto não provocou prejuízo à segurança do quartel não afasta o crime.^[117]
27. Acerca do estado de necessidade, decidiu o TJM/SP que o reconhecimento do estado de necessidade exige a prova, pela defesa, de uma situação de perigo real e inevitável, sendo insuficiente a mera alegação de hipotética situação de perigo.^[118]
28. Acerca da legítima defesa e do estrito cumprimento do dever legal, o TJM/SP negou provimento ao apelo ministerial mantendo a sentença de absolvição pela imputação do homicídio culposo. Segundo consta, a polícia foi acionada por civil que estava com uma enxada na mão repelindo a potencial agressão da vítima que corria atrás de crianças para bater nelas. Dois policiais da guarnição conseguiram imobilizar a vítima e pediram apoio. A pedido de uma civil que se comprometeu a tranquilizar a vítima, os policiais a soltaram. Em seguida chegou a guarnição com o denunciado, momento em que a vítima projetou-se em sua direção, oportunidade em que aplicou-lhe o golpe “chave de braço” e a atirou novamente para o solo, imobilizando-a novamente, de bruços, com um dos braços para trás, ao tempo em que pisava com um dos pés no pescoço da vítima que parou de se debater e ficou roxa, deixando de respirar. A partir das provas apresentadas, a Corte entendeu que diante da agressividade da vítima e de sua compleição física forte, o denunciado escolheu o meio de menor potencial ofensivo, dentre aqueles de que dispunha ao estrito cumprimento do dever legal e ao exercício da legítima defesa.^[119]
29. Acerca do exercício regular de direito, o TJM/SP entendeu que não age em exercício regular de direito, incidindo no crime militar de recusa de obediência o policial militar que se nega a apresentar-se ao superior hierárquico e fornecer seus dados funcionais, mesmo após ser por ele alertado das consequências desse ato. Para a Corte, a excludente não socorre o militar, visto que não é assegurado ao miliciano o direito de eximir-se às determinações de seu superior hierárquico, mormente quando visa evitar que este último proceda à apuração de transgressão disciplinar, praticada pelo subordinado, quando em serviço.^[120]
30. Acerca da legítima defesa da honra, o TJM/SP não acolheu essa excludente para absolver militar pelo crime de lesão corporal leve. Segundo consta, o militar desferiu um tapa no rosto de colega de farda porque este estava enviando mensagens para a noiva do denunciado e quando passava com a viatura “mexia” com sua noiva. Em seu voto, o relator consignou que “A conduta do apelante foi reprovável penalmente. A tese defensiva de que o recorrente agiu como agiu na legítima defesa da honra não poderia mesmo prosperar: não houve injusta agressão, mostrando-se, ademais, inaceitável que qualquer pessoa resolva seus problemas “na mão”, ainda mais um policial militar em relação a outro policial, em local sob Administração Militar, não havendo que se cogitar em absolvição nos termos do artigo 439, alínea “d”, do Código de Processo Penal Militar.”^[121]
31. Acerca da legítima defesa (Art. 44 do CPM), o TJM/SP não acolheu essa excludente para absolver militar pelo crime de homicídio qualificado contra colega de farda. Segundo consta, após uma discussão o condenado teria sacado sua arma e efetuado seis disparos contra a vítima que faleceu. O laudo necroscópico apontou que os dois tiros que teriam provocado lesões fatais na vítima foram disparados pelas costas. A Defesa argumentava que o réu agiu em legítima defesa porque a vítima portava uma pistola. Acerca desse fato, não ficou demonstrada a existência da arma de fogo pela vítima de acordo com as provas dos autos. Acerca da legítima defesa o relator consignou que “a mera posse de arma de fogo pela vítima não autoriza o automático reconhecimento de ter agido o réu em legítima defesa. Mormente quando a vítima também é policial militar. Não é isso que se depreende da leitura do art. 44, do Código Penal Militar, que exige, além do uso moderado dos meios necessários já mencionados, também a atualidade ou iminência da agressão injustificada.”^[122]
32. Acerca da legítima defesa (Art. 44 do CPM), segundo o TJM/MG, não há crime quando o agente pratica o fato em defesa própria, protegendo o patrimônio do Estado que estava sob sua guarda. Segundo consta, houve uma confusão generalizada entre policiais militares e guardas municipais e um grupo de guardas investiu contra o denunciado e tentou tomar a espingarda de sua mão. Tentando se afastar da confusão, o denunciado caiu ao solo e estando com o dedo no gatilho da espingarda, fez um disparo da espingarda calibre 12, com bala de borracha (elastômero), vindo a acertar o maxilar esquerdo da GM Lilian, causando-lhe as lesões descritas no laudo. ^[123]
33. Acerca da legítima defesa e do exercício regular de direito, o TJM/MG manteve o arquivamento de inquérito policial militar para apurar suposta prática de crime de lesão corporal praticado por policial militar contra civil com uso de elastômero. Segundo consta, uma viatura formada por quatro policiais chegou num local em razão da reclamação de perturbação do sossego feita, via telefone, por outro Militar, haja vista que no local estava ocorrendo uma festa e que havia um veículo com o som muito alto. Ao chegar no local, a guarnição deparou-se com o Civil 1, proprietário do imóvel onde estava localizado o veículo, e com o Civil 2, proprietário do veículo, quando foi solicitado pelo PM Sgt ao Civil 2 que diminuísse o som do veículo, apresentasse a sua identidade e a documentação do veículo, o que não foi atendido. Em seguida o Civil 1 também se alterou com a guarnição PM, proferindo insultos e, posteriormente, agressões físicas em desfavor dos militares. Para evitar a prisão o Civil 1 correu para o interior de sua residência e, de posse de um facão, passou a ameaçar os militares. Em razão do fato foi solicitado apoio de uma viatura que portasse taser ou outro instrumento de menor potencial ofensivo, para desarmar e prender o cidadão resistente. O CB PM investigado pela lesão, estava como patrulheiro da Viatura Tático Móvel e ao chegar ao local e se deparar com o Civil 1 munido de facão, após proferir, por várias vezes ordem para que o Civil 1 deixasse o facão, o que não foi atendido, ante a aproximação do civil em direção aos militares, decidiu efetuar dois disparos com sua arma municiada com elastrômero contra o ofendido, sendo que um dos tiros atingiu a sua perna direita. Desse modo, a Corte entendeu que o CB PM investigado atuou no exercício do dever legal que lhe é imposto pela função de agente da segurança pública, utilizando-se, moderadamente, dos meios necessários para repelir a iminente agressão contra a sua integridade física e a dos demais militares presentes na ocorrência.^[124]
34. Acerca das excludentes do estrito cumprimento do dever legal e legítima defesa de terceiro, o TJM/MG manteve o arquivamento de inquérito policial militar para apurar suposta prática de crime de lesão corporal grave praticado por Sd PM contra civil com uso de arma de fogo. Segundo consta, no encerramento das comemorações do carnaval na cidade de Romaria, iniciou-se uma briga generalizada em que seguranças tentavam conter uma rixa envolvendo várias pessoas. Os policiais militares que estavam de serviço se deslocaram para o local do tumulto. Os envolvidos na briga saíram correndo com a chegada da PM, contudo, voltaram novamente a se enfrentar em outro local. A suposta vítima do PM, o Civil 1, começou a agredir o Civil 2 em decorrência do Civil 2 ter jogado um balde com água e gelo num amigo do Civil 1, não tendo este gostado de ter recebido respingos, ficando exaltado, momento em que proferiu xingamentos, ofensas e agressões contra o Civil 2. Ato contínuo, o Civil 1 cessou as agressões saindo do local e reuniu outros civis, voltando ao local onde encontrava-se o Civil 2, ocasião em que desferiu um chute “voadora” nas costas do Civil 2 que, caído ao chão, corria risco de ser linchado e até de perder a vida pois diversas pessoas o chutavam com muita violência, sem que pudesse se defender. Diante desse cenário, o Sd PM investigado deu várias ordens no sentido de que parassem as agressões, sem obtenção de êxito, momento em que lançou mão da arma que portava, uma escopeta calibre 12, e fez um único disparo na direção das pernas dos agressores, vindo atingir a perna direita do Civil 1. Com este único disparo de arma de fogo, o tumulto foi interrompido, com a rápida evasão de todos. A Corte entendeu que a conduta do Sd PM se pautou dentro da legalidade, pois agiu amparado no estrito cumprimento do dever legal, tendo em vista que, após realizar o único disparo de arma de fogo, outros dois indivíduos ainda tentaram caminhar em sua direção, sendo necessário mandar que eles se deitassem no chão. Concluiu que se o Sd PM não tivesse usado de forma moderada os meios de que dispunha naquele crítico momento, o civil 2, que estava caído ao chão e sendo chutado por mais de seis indivíduos, poderia ter morrido ou ficado com sequelas permanentes para o resto de sua vida. Agindo assim, atuou também em legítima defesa de terceiro (art. 42, inciso II, do CPM). A Corte destacou ainda que o estrito cumprimento do dever legal consiste numa ação praticada em obediência a um dever imposto por lei penal, mesmo que cause lesão a um bem jurídico de terceira pessoa.^[125]
35. Acerca da legítima defesa e do exercício regular de direito, o TJM/MG manteve o arquivamento de inquérito policial militar para apurar suposta prática de crime de lesão corporal praticado por policial militar contra civil com uso de arma de fogo. Segundo consta, uma guarnição policial Tático Móvel composta pelo Cb PM 1 e Cb Pm 2 fazia patrulhamento numa rua, momento em que tentaram abordar um veículo que possuía pelo menos dois ocupantes, tendo seu condutor, o Civil 1jogado o automóvel na direção da viatura e, em seguida, empreendido fuga em alta velocidade. Em seguida, a guarnição pediu apoio das demais viaturas via rádio. Durante a perseguição, a guarnição policial Tático Móvel perdeu de vista o veículo perseguido, tendo o encontrado momentos depois aberto e batido na guia do meio fio, obtendo a informação de populares de que os dois indivíduos que ocupavam o veículo teriam corrido em direção da rodovia através de uma trilha no meio do matagal. Ato contínuo, as viaturas que estavam próximas se deslocaram para efetuar o cerco/bloqueio da área e em determinado local os suspeitos em fuga se depararam com a guarnição Comando Tático, composta pelos investigados Sgt Pm 3, Cb PM 4 e Sd PM 5, os quais adentraram no matagal, dividindo-se um para cada lado. Nesse momento, um dos suspeitos teria efetuado três disparos em direção aos militares, que revidaram a injusta agressão, tendo o Sgt Pm efetuado três disparos e o Cb PM 4 efetuado dois disparos. Na sequencia, localizaram o suspeito caído ao solo e com sangramento na altura dos joelhos. A Corte entendeu que os investigados, Sgt Pm 3 e Cb PM 4 ao proferir disparos de arma de fogo na direção do ofendido, atuaram em legítima defesa e no exercício do dever legal que lhes é imposto pela função de agente da segurança pública, utilizando-se, para tanto, dos meios necessários para repelir a iminente agressão contra as suas integridades físicas e dos demais policiais envolvidos na ocorrência, restando, portanto, excluída a ilicitude de suas condutas.^[126]
36. Acerca da excludente de ilicitude do estado de necessidade, o TJM/MG negou provimento ao recurso de apelação de um militar  condenado à pena de seis meses pelo crime de deserção. A defesa, em sede recursal defendeu a atipicidade da conduta do militar, em face da ausência de “dolo específico” e da presença da excludente de ilicitude – estado de necessidade –, decorrentes do quadro clínico por ele apresentado.  A Corte, por sua vez, entendeu que em que pesem os documentos apresentados pela defesa demonstrarem que o sentenciado fazia acompanhamento psicológico e psiquiátrico eles não eram hábeis para afastar o elemento subjetivo (Dolo) do tipo penal imputado ao condenado. Desse modo, para a Corte, diante da ausência de comprovação de que o condenado apresentava quadro clínico grave – o que demonstra a inexistência de conflito entre bens jurídicos – afastou a alegação da presença de excludente de ilicitude (estado de necessidade).^[127]

• • Culpabilidade

Caso seja apresentada alguma excludente de culpabilidade como tese defensiva, caberá ao julgador nesse momento explicar o instituto e indicar as razões pela qual acolhe ou rejeita a tese.

O ônus de provar que praticou o fato típico amparado por uma excludente de culpabilidade é da defesa, conforme regra de distribuição contida no art. 296 do CPPM^[128].

A culpabilidade é o terceiro elemento que integra o conceito analítico de crime.

A teoria clássica, adotada pelo CPM, coloca o dolo e a culpa na culpabilidade. Assim, o dolo abrange a consciência, a vontade e a consciência atual da ilicitude do fato, razão pela qual é chamado de dolo normativo. A culpabilidade era formada pela imputabilidade, dolo e culpa e exigibilidade de conduta diversa.

Por sua vez, a teoria finalista, adotada pela doutrina penal militar e pelo Código Penal comum, transferiu o dolo e a culpa para a conduta, passando a integrar o fato típico. A culpabilidade passa a ser formada pela imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Assim, o dolo está livre da consciência atual da ilicitude e passa a ser natural (consciência + vontade).

Pela Teoria normativa pura, três são os elementos da culpabilidade: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Ressalto que o CPM adotou a teoria neoclássica da conduta e portanto, psicológico-normativa da culpabilidade que situa dolo e culpa na culpabilidade e não na conduta. Assim, os elementos da culpabilidade no Direito Penal Militar são: imputabilidade, dolo e culpa, exigibilidade de conduta diversa.

No âmbito do CPM, são causas de inimputabilidade:

• Doença mental (Art. 48, caput, do CPM);
• Desenvolvimento mental incompleto (Art. 48, caput, do CPM);
• Desenvolvimento mental retardado (Art. 48, caput, do CPM);
• Embriaguez involuntária completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (Art. 49, caput, do CPM);
• Menoridade (Art. 228 da CF, c/c art. 50, primeira parte do CPM, c/c art. 27 do CP comum e art. 103 do ECA).

Por sua vez, são excludentes de culpabilidade:

• Coação irresistível (Art. 38, “a”, CPM);
• Obediência hierárquica (Art. 38, “b”, CPM);
• Estado de necessidade exculpante (Art. 39, CPM).

Art. 38. Não é culpado quem comete o crime:

Coação irresistível

a) sob coação irresistível ou que lhe suprima a faculdade de agir segundo a própria vontade;

Obediência hierárquica

b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços.

§1° Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem.

§2° Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior.

Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade

Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.

Acerca do tema, o STM editou a seguinte súmula constantemente usada pela Corte para afastar a tese defensiva da exclusão da culpabilidade nos crimes de deserção.

A coação irresistível pode ser física ou moral. Na coação física (vis corporalis) o agente utiliza-se de força física para obrigar o coagido a praticar o crime. Na coação física irresistível há ação voluntária do agente, o coagido não age mediante a sua própria vontade, servindo como instrumento para a prática de crime. O art. 38, “a”, do CPM refere-se a coação moral, conforme aponta a doutrina, além disso porque consta no texto a expressão “faculdade de agir”, conforme alerta Guilherme de Souza Nucci^[129].

Nos crimes em que há violação do dever militar (arts. 183 a 204 do CPM), o agente não pode invocar coação irresistível senão quando física, que possui o mesmo sentido de coação material. O STM^[130]  aplica o art. 40 do CPM e não reconhece a coação moral irresistível como exclusão da culpabilidade nos crimes contra o dever militar (art. 183 a 204), como o exemplo do militar que abandona o posto para socorrer familiar em grave estado de saúde na residência ou então para socorrer familiar sequestrado. Em que pese não ser possível alegar coação moral irresistível, poderá alegar estado de necessidade exculpante (art. 39 do CPM).

Segundo NUCCI^[131], o artigo “é de duvidosa constitucionalidade, pois estabelece um critério rigoroso e excessivo em relação ao militar, exigindo uma atuação sobre-humana do agente, incompatível com os preceitos basilares da dignidade humana”.

A doutrina fala também da “inexigibilidade de conduta diversa” como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. O STM admite essa causa supralegal, porém condiciona seu reconhecimento a prova de que o agente não tem outra possibilidade de agir:

A inexigibilidade de conduta diversa será reconhecida como causa supralegal de exclusão da culpabilidade quando constatado que o agente, diante do caso concreto, não tem outra possibilidade de agir.

STM, APL nº 0000071-04.2015.7.06.0006, rel. min. Cleonilson Nicácio Silva, j. 29/08/2017.

O temor reverencial também aparece na tese defensiva como causa supralegal de exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa. O temor reverencial consiste no respeito ao superior, no medo de tomar providências contra superior e sofrer retaliações. O temor reverencial não é considerado coação para fins de excluir a culpabilidade do agente.

Acerca do tema, vejamos julgado do STM:

O temor reverencial, entendido como o receio ou o medo à determinada pessoa com quem se relaciona ou a superior hierárquico a quem se deve obediência e respeito, não se considera coação. Do contrário, todas as confissões feitas em processos penais militares seriam prestadas sob coação, em razão do temor reverencial inerente, e necessário, à hierarquia militar.

STM, APL nº 7000325-33.2018.7.00.0000, rel. min. Carlos Augusto de Sousa, j. 12/11/2018.

O TJM/MG também não admite o temor reverencial como excludente de culpabilidade. No julgamento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, o militar foi absolvido no primeiro grau da imputação feita do crime de tortura por omissão porque o juiz singular entendeu que o militar obedeceu às ordens do comandante por temor reverencial. No caso concreto, o militar estava  em serviço e presenciou o superior praticar tortura contra civil se omitindo ao não adotar providencias para impedi-lo, deixando de relatar o fato aos superiores. Entendeu o juiz que, apesar de não haver dúvida da sua participação na ocorrência que envolveu a prática do crime de tortura, não era possível dele exigir conduta diversa, sob pena de se infringirem os princípios da hierarquia e da disciplina, uma vez que o réu teria apenas obedecido ordens emanadas do corréu, comandante da guarnição. Todavia, o Tribunal reformou a sentença para condenar o militar porque entendeu que o temor reverencial não é causa excludente de culpabilidade. Em seu voto, o relator destacou que “Não há que se falar, ainda, em coação moral, uma vez que não pode ser admitido que todo inferior hierárquico tenha temor de seu superior, mormente quando da prática de tortura. Sequer há nos autos qualquer indício de que o apelado tenha sido coagido pelo autor do crime de tortura a omitir-se, tampouco que lhe tenha sido ordenado por este quedar-se inerte.” Desse modo, concluímos que o fato do militar ser subordinado hierárquico ao que pratica tortura não o desobriga de tomar providencias contra o superior, devendo, pelo menos, comunicar os fatos ao superior hierárquico do militar que praticou tortura. Do contrário, caracteriza o crime de tortura por omissão.^[132]

Não encontramos julgado no banco de jurisprudência do TJM/SP e TJM/RS.

Outra causa supralegal de exclusão da culpabilidade é a prevista no parágrafo único do art. 13 da Lei n. 12.850/2013:

Art. 13. O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados.

Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa.

Enquanto o caput do dispositivo consagra uma hipótese de excludente da ilicitude, conforme vimos no item anterior, o parágrafo único traz uma exclusão de culpabilidade porque afasta o crime quando demonstrado que o agente infiltrado praticou a conduta quando inexigível conduta diversa.

Jurisprudência nos Tribunais Militares

1. O STM reconheceu que houve coação moral irresistível (Art. 38, “a”, CPM) num caso em que um recruta foi coagido a se masturbar dentro do banheiro do alojamento militar tendo como coator o soldado responsável pela instrução de serviço aos recrutas. Além disso, o denunciado trancou a porta do banheiro no qual se encontravam outros militares e deflagrou gás lacrimogêneo mediante a combinação das substâncias químicas clorobenzalmalononitrila (CS) e dinitrotolueno (DNT). Não fosse o bastante, restou apurado que ninguém poderia sair do banheiro sem que a vítima primeiro se masturbasse. O denunciado fazia perguntas inapropriadas à vítima, tais como se “gostava de homem ou mulher”, obrigando-o a ir ao banheiro se masturbar sob sua vigilância, somente dispensando-o posteriormente. Para a Corte, embora a ordem fosse ilegal ou imoral, constatou-se dos depoimentos a grave ameaça pela intimidação, haja vista as características do ofendido. A introspecção e a orientação sexual ainda indefinida faziam o ofendido ser constantemente vítima de conjecturações ofensivas. ^[133]
2. O STM aplica o art. 40 do CPM e não reconhece a coação moral irresistível como exclusão da culpabilidade nos crimes contra o dever militar. “A coação moral irresistível encontra obstáculo legal à sua configuração no crime de deserção, nos termos do art. 40 do CPM, visto que o agente viola diretamente o dever militar”. ^[134]
3. Acerca da excludente da obediência hierárquica (Art. 38, “b”, CPM), o STM não acolheu recurso de apelação da defesa que pleiteava o reconhecimento de que a ordem exarada pelo superior hierárquico era ilegal e por isso o subordinado não a cumpriu. No caso, a ordem era para que o subordinado transportasse paciente para realização de exames, o que foi negado pelo militar sob o argumento de que não possuía capacitação profissional e que a ordem, portanto, seria ilegal. A defesa “alegou que a ordem do superior hierárquico não emitida em conformidade com as leis, regulamentos e instrução que regulam a atividade do profissional de enfermagem pode não ser cumprida, por ninguém possuir o dever de praticar uma ilegalidade”, requerendo a absolvição do réu. A corte rejeitou o apelo e adotou o entendimento do professor Jorge Alberto Romeiro, segundo o qual “o militar só pode e deve desobedecer a ordem direta do superior hierárquico, em matéria de serviço, sem incorrer no crime de insubordinação, se ela tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso.” ^[135]
4. Acerca da obediência hierárquica (Art. 38, “b”, CPM), o STM entendeu que incorreu em crime de recusa de obediência (Art. 163 do CPM) o militar que se recusou a obedecer à ordem para entrar em forma com o restante do efetivo sob o argumento de que estava sem fardamento já que acreditava estar de licença e que por isso a ordem seria ilegal. Para a Corte, “Militar que se recusa a obedecer ordem dos superiores sobre matéria de serviço, mantendo-se irredutível em sua posição, comete o crime de recusa de obediência ínsito no artigo 163 do CPM”. ^[136]
5. Acerca do estado de necessidade exculpante (art. 39, CPM), em relação ao crime de deserção, para o STM^[137], a simples existência de problemas familiares, por si só, não exculpa o militar do crime de deserção. Somente problemas graves não provocados dolosamente pelo agente e a impossibilidade de solução por pessoa diversa admitiriam a excludente de culpabilidade. Além disso, a mera existência de problemas financeiros^[138] também não legitima a deserção, especialmente quando o militar sequer comunicou o fato ao superior para providenciar ajuda. De igual modo, a existência de problemas de saúde^[139] ocorridos em data posterior à ausência ao quartel, ou somente após de consumado o crime de deserção. Ainda em relação ao crime de deserção, o nascimento de filhos^[140] não exime o militar do seu dever, não autorizando a deserção. Por fim, a mera insatisfação, desmotivação com a carreira militar[141] também não autoriza a prática da deserção porque não revela uma circunstância excepcional para fins de caracterizar o estado de necessidade exculpante.
6. Acerca do estado de necessidade exculpante (art. 39, CPM), em relação aos crimes patrimoniais, O STM entende que a mera alegação de dificuldades financeiras^[142], sem provas, ou, mesmo com provas, a existência de financeiras posteriores à deserção^[143] não autoriza o reconhecimento da exculpante. Mesmo a existência de fartas provas de dificuldades financeiras^[144] ou de problemas de saúde do militar ou de familiares, não afasta o crime diante da existência de outros meios para solucionar o problema sem que o militar precisasse incorrer no crime, especialmente diante da inexistência de provas de que a quantia obtida fraudulentamente foi empregada para saldar as dívidas, ou se havia outra forma de solucionar os problemas de saúde^[145].
7. Acerca do estado de necessidade exculpante (art. 39, CPM), segundo o STM a alegação, sem prova, de que é arrimo de família não descaracteriza o crime de deserção. Todavia, em outro caso, a Corte^[146] reconheceu a exculpante num caso em que o militar omitiu a informação da existência de dependentes quando da incorporação do militar porque sobrevieram fatos novos idôneos que preenchem os requisitos da excludente de culpabilidade. No caso, o agente no ato de incorporação negou a existência de uma filha e depois desertou a primeira vez em virtude de gravidez de risco de sua esposa e desertou uma segunda vez por força de necessidade financeira porque era o responsável pelo sustento da família, composta de quatro pessoas. Para a Corte ficou claro que o soldo de um recruta não era suficiente para o sustento da família. Entendeu que na segunda deserção já era de conhecimento da Força que o acusado era exclusivamente responsável pelo sustento da família, não restando dúvidas da atualidade do perigo enfrentado pelo acusado que sacrificou os deveres militares para garantir o sustento de sua família. ^[147]
8. Acerca do estado de necessidade exculpante (art. 39, CPM), o STM não reconheceu a exculpante num caso de abandono de posto (Art. 195 do CPM) praticado por um Tenente médico que abandonou o serviço de emergência no Hospital de Aeronáutica dos Afonsos e alegou que precisou prestar socorro médico a sua esposa. Em seu interrogatório o réu alegou que sua esposa estava sentindo dores em virtude de uma cirurgia, todavia, para a Corte, esse fato não restou comprovado pela defesa, o que não admitiu a absolvição ante a inexistência da situação de estado de necessidade exculpante. Para a Corte, no crime de abandono de posto, as alegações de prestação de ajuda financeira à namorada, noiva, companheira ou esposa^[148], de imperativos financeiros ou de saúde do militar ou de terceiro sem comprovação^[149] ou de problemas de saúde ocorridos durante o serviço do posto^[150], não são suficientes para admitir a exculpante. ^[151]
9. Acerca do estado de necessidade exculpante (art. 39, CPM), o STM não reconheceu a exculpante num caso de estelionato previdenciário em que a defesa alegou que o dinheiro da pensão sacado após a morte foi utilizado para custear as despesas remanescentes com o tratamento da ex-pensionista, haja vista que não houve comprovação nesse sentido, nem foi comprovado o valor dessas despesas. ^[152]
10. Acerca do estado de necessidade exculpante (art. 39, CPM), o STM não reconheceu a exculpante num caso de deserção em que a defesa alegou estado de necessidade exculpante sob o argumento de que o réu possuía duas esposas, sendo que a esposa da segunda relação engravidou, fato conhecido pela primeira esposa que decidiu terminar a relação, fato que lhe causou problemas familiares, além da existência de dívidas com agiotas que lhe provocou instabilidade emocional, motivos pelos quais desertou. Para a Corte, tais fatos não exculpam a conduta delituosa do militar porque “em nada auxiliam na demonstração de uma situação de perigo atual e inevitável que exigisse a sua presença durante o período em que se afastou de sua Unidade sem a devida autorização”. ^[153]
11. Acerca do estado de necessidade exculpante (art. 39, CPM), o STM reconheceu a exculpante num caso de deserção em que o militar sacrificou o dever para atender namorada que estava grávida e necessitava de cuidados, por não existir outra pessoa que o substituísse nas atribuições de cuidador, no período de sua ausência no quartel. Para a Corte, estavam satisfeitos os requisitos porque não era exigível conduta diversa porque: (1) “ocorreu o efetivo perigo de lesão a um bem jurídico de parente, especificamente em relação à integridade física da namorada grávida e, consequentemente, do nascituro, a quem o acusado estava ligado por afeição e parentesco, e que deveria proteger”; (2) “verifica-se a proteção contra um perigo certo e atual que o acusado não provocou e não podia de outro modo evitar, qual seja, a fragilidade da saúde da namorada, que poderia gerar risco para ela e complicações para o nascituro”; (3) não havia outro modo de evitar o perigo, por ser o acusado a única pessoa de quem a namorada grávida dispunha naquele período para acompanhá-la, uma vez que o genitor da jovem se encontrava trabalhando na zona rural de Cruz Alta/RS, retornando à cidade somente por volta do dia 18 de fevereiro de 2011; a mãe da namorada, portadora de câncer de mama, estava na Cidade de Porto Alegre/RS, acompanhada da outra filha menor, realizando tratamento médico; e a avó do acusado somente conseguiu chegar na cidade de Cruz Alta/RS para o substituir na atividade de cuidador em 7 de fevereiro de 2011”; (4) “restou configurado o sacrifício de direito alheio, igual ou superior, ao direito protegido, no caso, o serviço e o dever militar”; (5) “não se poderia exigir do acusado conduta diversa, uma vez que o mesmo havia solicitado ao Soldado do Exército Odilom Ricardo Severo Costa que comunicasse ao Comando da Bateria a que pertence no 27º Grupo de Artilharia da Campanha, a impossibilidade momentânea de comparecer ao expediente do aquartelamento, o qual confirmou que havia informado o problema ao Sargento Daniel da Silva Batista”. ^[154]
12. Acerca do estado de necessidade exculpante (art. 39, CPM), o TJM/RS afastou a tese defensiva da excludente para o crime de abandono de posto. No caso concreto, a policial militar foi autorizada por superior hierárquico a ausentar-se momentaneamente de seu posto de serviço e não retornou, cometendo o crime de abandono de posto. Para a Corte não ficou provado o argumento defensivo de que o abandono do posto se deu em razão do estado de saúde da filha da ré, a qual requeria seus cuidados, haja vista que o atestado médico era extemporâneo ao fato.^[155]
13. A excludente de estado de necessidade exculpante (art. 39, CPM) não pode ser invocada por quem deu causa ao perigo, conforme decidiu o TJM/RS. No caso concreto, um policial militar foi condenado pelo crime de corrupção passiva porque recebeu para si, em razão da função, vantagem indevida e aceitou promessa de benefício, procedendo à entrega de aparelhos celulares e objetos aos presos de uma Penitenciária. Para a Corte, o réu deu causa ao perigo, haja vista que a ameaça dos detentos de causar mal grave ao militar teve origem em conduzir ilícito, bem como detinha o poder de fazer cessar tais ameaças, porquanto se encontrava no serviço ativo da força pública de segurança do Estado. ^[156]
14. Providências legais não podem ser consideradas como evento de perigo a incidir a excludente do estado de necessidade exculpante (art. 39, CPM), conforme decidiu o TJM/RS. No caso submetido ao julgamento da Corte, determinado policial militar foi condenado pelo crime de prevaricação (Art. 319 do CPM) porque, em serviço, praticou ato de ofício contra expressa disposição de lei, usando de viatura policial para satisfazer interesse pessoal – transportar de uma cidade para outra testemunhas de defesa para depor em procedimento investigatório em que sua filha era ré e se encontrava presa cautelarmente. Além de fazer uso da viatura para tal fim, utilizou-se do veículo para entregar documentos ao advogado de sua filha. A defesa argumentou que o réu agiu em estado de necessidade exculpante porque estava emocionalmente abalado porque sua filha estava grávida e amamentava outro filho e foi presa de forma injusta e não havia transporte público para a condução das testemunhas e seu veículo particular estava danificado. A Corte entendeu que o perigo não era certo e atual, mormente por se tratar de medida legal, uma prisão cautelar que só pode ser decretada por medida judicial, atendendo requisitos definidos na legislação que autoriza e baliza a ação persecutória penal, bem como executado por agentes do estado. Concluiu a Corte que Providências legais não podem ser havidas como evento de perigo. Ainda segundo a Corte, o ressarcimento dos gastos não é capaz não é capaz de afastar a reprovabilidade penal, porquanto tal circunstância deve ser prevista no Código Penal Militar para que tenha esse efeito. _[157]
15. O TJM/SP entendeu que age em estado de necessidade exculpante (Art. 39, CPM), não devendo responder pelo crime de fuga de preso na modalidade culposa (Art. 179, CPM), o policial militar que ao realizar a segurança de adolescente apreendido, ao perceber que seu colega de farda poderia estar em perigo no interior da residência do menor, tranca a viatura e adentra ao imóvel, acarretando a fuga do adolescente apreendido. No julgado, a Corte confunde os institutos do estado de necessidade exculpante com o justificante tratando ambos como se fosse um só estado de necessidade apontando que o agente agiu em situação de “inexigibilidade de conduta diversa”.^[158]
16. Acerca da coação irresistível (Art. 38, “a”, do CPM), o TJM/SP afastou a excludente suscitada por subordinado que atendeu a pedido de outro militar, que não estava de serviço no dia dos fatos. Segundo consta na denúncia, o Cb PM 1 em fiscalização de rotina reteve o caminhão do Civil que transportava excesso de carga. O civil contatou o Cb PM 2, que não estava de serviço e solicitou ao Cb PM 1 que liberasse o veículo, sob o pretexto de que a carga não estava excedendo muito a capacidade do caminhão, devolvendo a documentação ao proprietário liberando o veículo. A defesa do Cb PM 1 arguiu que ele devia ser absolvido porque apenas cumpriu ordem de seu superior, respeitando a hierarquia e a disciplina e que não teria visualizado irregularidade no veículo, e que o veículo foi liberado somente após autorização do SubTen PM, o qual tinha conhecimento das irregularidades do veículo. A Corte entendeu que não houve coação irresistível e ainda que o SubTen PM tivesse determinado a liberação do caminhão, tal não eximiria de culpa os graduados, pois tal ordem seria manifestamente ilegal e seu cumprimento atrairia a incidência do art. 38, §2º, do CPM.^[159]
17. Acerca da excludente do estado de necessidade exculpante (art. 39, CPM), o entendimento do TJM/MG é no sentido de que a dificuldade financeira não caracteriza o estado de necessidade para afastar o crime de deserção. ^[160]
18. Acerca da excludente de culpabilidade do estado de necessidade exculpante (Art. 39, CPM), o TJM/MG negou provimento ao recurso de apelação de um militar condenado à pena de quatro anos de reclusão pela prática do crime de corrupção passiva por ter recebido como “recompensa” a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) de um civil por ter localizado o veículo do civil que havia sido roubado. Segundo consta, a defesa do réu alegou a excludente sob o argumento de que a esposa do condenado estada doente. A Corte destacou que para o reconhecimento da excludente de culpabilidade, deveria ser a situação posta de extremo perigo, certo e atual, que só poderia evitar praticando aquela conduta proibida, o que não é o caso dos autos. Para a Corte, por mais grave que seja a doença de sua esposa e que se lamente o seu estado de saúde, não se autorizaria o cometimento de crime pelo apelante, notadamente, porque há outros meios lícitos para busca de seu tratamento.^[161]
19. Acerca da excludente de culpabilidade da coação irresistível (Art. 38, “a”, CPM), o TJM/MG, julgando recurso de apelação do Ministério Público e da defesa de militar denunciado e posteriormente condenado na operação Hexagrama, afastou a tese defensiva suscitada por policial condenado pelo crime de organização criminosa (art. 2º, § 4º, II, Lei n. 12.850/2013). Segundo consta, o apelante, Policial militar, alvo da operação Hexagrama, juntamente com outros militares se associaram informalmente, sob a liderança e coordenação de um Civil, com o emprego de armas de fogo e concurso de funcionários públicos, de maneira estruturalmente ordenada e mediante divisão de tarefas, com o objetivo de obter, direta e indiretamente, vantagem indevida, consistente na prática continuada e reiterada dos crimes de corrupção passiva e ativa majoradas, visando à livre exploração das máquinas caça níquel na cidade de Nova Lima e em diversos outros locais da Região Metropolitana de Belo Horizonte. Na atuação da organização criminosa, o apelante/ condenado, então Soldado da PMMG, era responsável por ameaçar policiais militares que atuavam na repressão das máquinas caça níqueis de Nova Lima/MG. O apelante, policial militar, condenado pelo crime de organização criminosa (art. 2º, § 4º, II, Lei n. 12.850/2013) recorreu da sentença pugnando pela sua absolvição, sob o argumento de que ao proferir as ameaças agiu em coação irresistível porque mesmo sendo Soldado foi forçado a transmitir “recados” (ameaça) entre Oficiais, ao passo que todos os envolvidos sabiam do que se tratava e o que estava acontecendo. Nas razões do apelo requereu que, não sendo o entendimento da Corte pela ausência dos requisitos para configuração do crime de organização criminosa, seja reconhecido o estado de coação irresistível a que esteve submetido, para se entender que, de fato, sua conduta fora legítima, pautada nos princípios da lealdade e camaradagem, tudo para abrigar seus então companheiros de polícia de eventual mal injusto. A Corte entendeu que o condenado, ao proferir ameaça gravíssima a um superior hierárquico, não agiu amparado pela coação irresistível porque não se tratou de um mero recado de um outro oficial, haja vista que restou cabalmente demonstrada nos autos a participação destacada do apelante na organização criminosa, tratando-se de mera ilação a tese defensiva, segundo a qual o apelante agiu baseado nos princípios da lealdade e da camaradagem, porque irresistivelmente coagido por seus superiores.^[162]

Desse modo, não sendo acolhida a tese defensiva de excludente de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, ou inexistindo tese defensiva a respeito do tema, o julgador (e o candidato na prova da magistratura) deve consignar na sentença a imputabilidade do denunciado, indicando a inexistência da excludente no caso concreto.

Sugestões de redação:

• Circunstâncias legais

É cediço que as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas respectivamente nos artigos 72 e 70 do CPM, como também as causas de diminuição e aumento de pena previstas na parte especial do Código Penal Militar influenciam na pena do condenado.

Acerca do momento para fundamentação da aplicação dessas circunstâncias, os professores Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[163], Fabrício Castagna Lunardi e Luiz Otávio Rezende^[164] citam a doutrina majoritária de Euler Jansen, para quem, no corpo da fundamentação devem constar as circunstâncias qualificadoras, as circunstâncias atenuantes e agravantes, além das causas de diminuição e aumento de pena. Para essa doutrina a dosimetria da pena limita-se ao cálculo da pena, onde devem constar essas frações de aumento e diminuição.

A professora Lorena O’Campos em seu curso e sentença penal também recomenda que no mérito da sentença conste a fundamentação acerca das atenuantes, agravantes, causas de aumento e diminuição de pena, concurso de crimes e continuidade delitiva. A professora é adepta da doutrina acima mencionada que defende que na dosimetria da pena somente deve ser imputada a fração de aumento e diminuição e não a explicação acerca da sua incidência.

Fabrício Castagna Lunardi e Luiz Otávio Rezende^[165] alertam que na prática os juízes seguem a doutrina minoritária de José Paulo Baltazar Júnior no sentido de deixar para a individualização da pena a fundamentação acerca dessas circunstâncias que influenciam a pena, porém, alertam que para o candidato ao concurso público deve ser adotado o entendimento da doutrina majoritária, haja vista que nos espelhos de prova constam no item da fundamentação a pontuação referente às circunstâncias.

Por sua vez, em relação às causas de diminuição e aumento de pena, o professor Ricardo Augusto Schmitt^[166] leciona que nos casos de intervalo de fração, a escolha do quantum deve ser feita na parte da fundamentação da sentença, logo após o reconhecimento da respectiva causa, haja vista que na fase da individualização da pena (dosimetria) não há espaço para fundamentação. Os professores Fabrício Castagna Lunardi e Luiz Otávio Rezende^[167] divergem desse entendimento, sob o argumento de que há espaço para motivação na fase da individualização da pena.

Estudaremos essas circunstâncias de forma individualizada em item específico neste livro. Nesse item cuidaremos apenas de apresentar modelos de redação:

• Circunstâncias agravantes (Art. 70, CPM)

Ex.1: Determinada guarnição policial composta por um Sargento, que é o Comandante da guarnição, e mais três soldados, resolve fazer uma abordagem policial num posto de combustíveis onde é comum que jovens façam uso de entorpecentes e bebidas alcoólicas. Após a abordagem policial, o Sargento Macêdo, comandante da guarnição, adentra na loja de conveniências localizada dentro do posto de combustível e em uma seção de eletrônicos furta uma caixa de som no valor de R$ 200,00 (duzentos reais). Para tentar encobrir seu crime ele compra um refrigerante de dois litros e uma barra de chocolates no valor total de R$ 15,00 (quinze reais). O Ministério Público denunciou o Sargento Macêdo pelo crime de furto simples previsto no art. 240, caput, do CPM e requereu o reconhecimento da circunstância agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea “l”, do CPM porque o agente estava de serviço quando praticou o crime. A defesa requereu o reconhecimento da atenuante prevista no §1º do art. 240 do CP sob o argumento de que a coisa subtraída era de pequeno valor.

Nesse caso, faremos a redação afastando a tese da defesa e reconhecendo a agravante. Vejamos:

Ex.2: No dia 10/07/2022 o Sd Amorim, após o término da sessão de julgamento na qual foi lida a sentença que o condenou pelo crime de violência contra superior previsto no art. 157 do CPM, ainda dentro do auditório da JM,  inconformado com sua condenação, especialmente porque na sentença o juiz consignou como prova o testemunho de seus colegas Sd Meira e Sd Almeida que relataram em juízo que o réu havia empurrado o seu superior, o denunciado dirigiu-se ao Sd Almeida, aproveitando-se que este estava de costas, e desferiu em sua cabeça uma coronhada vindo a vítima a cair ao solo desmaiada. A arma utilizada pelo denunciado era da corporação, tendo o militar a procurado na seção que as armas da corporação ficam guardadas na Justiça Militar com o fim de agredir o militar. O laudo pericial apontou que as lesões produziram incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias. Desse modo, o Sd Amorim foi denunciado pelo crime de lesões graves previsto no art. 209, § 1º do CPM combinado com as circunstâncias agravantes previstas no art. 70, inciso II, alíneas “m” (emprego de arma para esse fim procurado) e “n” (em local da Justiça Militar), do CPM.

Sugestão de redação:

• Circunstâncias atenuantes (Art. 72, CPM)

Ex.3: O Sd Santana da Polícia Militar foi denunciado pelo MP pelos crimes de corrupção de menores previsto no art. 234 do CPM e ato de libidinagem previsto no art. 235 do CPM por ter praticado nas dependências do quartel conjunção carnal com adolescente de quinze anos de idade. A relação sexual foi consentida, não houve constrangimento ou violência física ou moral para a relação sexual e como a adolescente não era virgem o denunciado alegou o princípio da adequação social para afastar os crimes. Na época do fato criminoso o denunciado tinha vinte anos.

Sugestão de redação:

Causa de aumento de pena

Ex.4: O Sd Paim estava saindo do serviço do quartel com pressa para chegar numa festa que já tinha começado há uma hora, momento em que viu que o carro de seu colega Sd Aragão estava aberto com a chave na ignição e o subtraiu para chegar mais rápido à festa. Após a festa, o Sd Paim voltou ao quartel no dia seguinte às 06:00 horas da manhã para devolver o veículo em perfeito estado, colocando-o no estacionamento do quartel onde havia encontrado e devolvendo a chave ao Sd Aragão. O Sd Paim foi denunciado pelo crime de furto de uso previsto no art. 241 do CPM e o Ministério Público requereu o reconhecimento da causa de aumento prevista no parágrafo único do art. 241 do CPM porque a coisa usada era veículo motorizado.

Causa de diminuição de pena

Ex.5: O Sd Andrade foi denunciado pelo Ministério Público porque no dia 03/08/2022, dentro do quartel da PMMG, aproveitando que estava sozinho no quarto onde ficam os armários, constatou que o Sd Melo havia deixado o seu armário destrancado, oportunidade em que subtraiu para si uma caixa de som no valor de R$ 100,00 (cem reais). Em sede de alegações finais escritas a defesa requereu o reconhecimento do furto atenuado por ser a coisa de pequeno valor e o réu primário. A defesa do réu juntou aos autos documentos que comprovam que o valor do objeto furtado é de R$ 100,00 (cem reais).

[1] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 67.

[2] A palavra participação aqui tem conotação ampla para alcançar toda espécie de concurso de crimes.

[3] STJ, AgRg no AREsp 1221378/AM, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 10/04/2018.

[4] STJ, AgRg no HC nº 767921/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 27/09/2022.

[5] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 69. LUNARDI, Fabrício Castagna; REZENDE, Luiz Otávio. Curso de Sentença Penal. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2023. p. 153.

[6]  Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.§ 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. IV – vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.       (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:         (Vide ADI nº 4.274)Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

[7] STJ, REsp 1865038/MG, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 25/08/2020.

[8] Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacôrdo com determinação legal ou regulamentar:

[9] Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

[10] STJ, HC 470307/SC, 6ª Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 09/10/2018.

[11] STJ, AREsp 1955959, rel. Min. Humberto Martins, decisão monocrática, Dje 15/10/2011.

[12]  Art. 297. O juiz formará convicção pela livre apreciação do conjunto das provas colhidas em juízo. Na consideração de cada prova, o juiz deverá confrontá-la com as demais, verificando se entre elas há compatibilidade e concordância.

[13] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 571.

[14] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 81.

[15] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 729

[16] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 729

[17] STJ, AgRg no HC 763553 / SP, 6ª Turma, rel. min. Jesuíno RIssato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 07/03/2023.

[18] STJ, AgRg no AREsp 2034462 / SP, 5ª Turma, rel. min. Messod Azulay Neto, j. 07/03/2023.

[19] STJ, AgRg no HC 684145 / SP, 5ª Turma, rel. min. Jesuíno RIssato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 26/10/2021; AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016.

[20] STJ, AREsp 1936393 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 25/10/2022.

[21] STJ, AREsp 1936393 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 25/10/2022.

[22] STJ, HC 150849/DF, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 16/08/2011.

[23] STF, HC 110425, 1ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 05/06/2012 (info 668).

[24] STM, APL nº 7000497-72.2018.7.00.0000, rel. min. Carlos Augusto de Sousa, j. 18/06/2019.

[25] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 9. ed. São Paulo: Método, 2015. p. 563.

[26] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. P. 585.

[27] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. P. 250.

[28] STJ, AgRg no AREsp 2026666 / PR, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), j. 22/11/2022; AgRg no AgRg no AREsp n. 1.710.516/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 13/10/2020.

[29] STJ, HC 528599/RJ, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 13/12/2022.

[30] STJ, AgRg no AREsp 1493003 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 12/05/2020.

[31] STJ, REsp 1698621 / MG, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 28/03/2019.

[32] STJ, RHC 102866/RJ, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Junior, j. 13/11/2018.

[33] STJ, APn 629 / RO, Corte Especial, rel. min. Nancy Andrighi, j. 28/06/2018.

[34] STJ, RHC 97515 / RS, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17/05/2018.

[35] STJ. REsp 1854893/SP, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 08/09/2020.

[36] STM, HC 7000186-13.2020.7.00.0000, rel. min Péricles Aurélio Lima de Queiroz, j. 27/10/2020

[37] STM, APL 7000345-53.2020.7.00.0000, rel. min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, j. 04/03/2021.

[38]STM, APL 7000150-05.2019.7.00.0000, rel. min. Odilson Sampaio Benzi, j. 18/02/2020.

[39] STM, APL nº 700040-58.2019.7.00.0000, rel. min. Odilson Sampaio Benzi, j. 28/05/2020.

[40] STM, APL nº 7000045-62.2018.7.00.0000, rel. min. Carlos Augusto de Sousa, j. 13/02/2020.

[41] STM, APL 7000226-92.2020.7.00.0000, rel. min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, j. 22/09/2020.

[42] STM, APL 7000926-05.2019.7.00.0000, rel. min. Marco Antônio de Farias, j. 15/10/2020.

[43] STM, APL 7000679-24.2019.7.00.0000, rel. min. Artur Vidigal de Oliveira, j. 25/06/2020.

[44] STM, APL 7000911-36.2019.7.00.0000, rel. min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, j. 13/02/2020.

[45] STM, APL 7000839-83.2018.7.00.0000, rel. min. José Barroso Filho, j. 14/03/2019.

[46] STM, APL 7000433-62.2018.7.00.0000, rel. min. Marcus Vinicius Oliveira dos Santos.

[47] STM, Revisão Criminal 0000181-52.2016.7.00.0000, rel. min. Cleonilson Nicácio Silva, j. 30/05/2018.

[48] STM, APL 7001265-61.2019.7.00.0000, rel. min. Lúcio Mário de Barros Góes, j. 20/08/2020.

[49] STM, APL 7000518-48.2018.7.00.0000, rel. min. Odilson Sampaio Benzi, j. 28/02/2019.

[50] TJM/SP, APL nº 6648/13, 2ª Câmara, rel. des. Paulo Prazak, j. 09/05/2013.

[51] STJ, AgRg no REsp 1861328 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15/02/2022.

[52] Para a teoria psicológico-normativa, dolo tem natureza normativa, razão pela qual, além da consciência e da vontade, exigia-se a consciência atual da ilicitude. Assim, por essa teoria, a culpabilidade é composta por dolo normativo e culpa (elementos psicológicos), imputabilidade penal (elemento normativo); e exigibilidade de conduta diversa (elemento normativo).

[53] Pela teoria normativa pura da culpabilidade ela apresenta apenas elementos normativos: imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

[54] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Direito Penal Militar. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 312.

[55] EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. HOMICÍDIO. DOLO EVENTUAL. BRINCADEIRA COM ARMAMENTO DENTRO DO ALOJAMENTO DA OM. O dolo é o elemento subjetivo do tipo que consubstancia a intenção de praticar o crime. Pode ser direto ou indireto. Dolo direto é consciência e vontade. Dolo eventual é uma forma de dolo indireto, no qual há consciência e aceitação do possível resultado, e, mesmo assim, se pratica a conduta. À luz da teoria finalista da ação, o dolo, seja direto ou eventual, é sempre natural, o que implica afirmar que consubstancia unicamente a vontade de praticar a conduta proibida descrita no tipo. O militar que aventura-se, de forma consciente, a brincar com armamento municiado, dentro do aquartelamento, a qual veio a provocar o óbito de colega de farda, age com dolo eventual, inexistindo culpa. Recurso defensivo não provido. Decisão por maioria. (STM – APL: 70001059820197000000, Relator: ODILSON SAMPAIO BENZI, Data de Julgamento: 05/08/2019, Data de Publicação: 15/08/2019).

APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. ABSOLVIÇÃO. DESRESPEITO A SUPERIOR. ART. 160 DO CPM. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO. O bem jurídico tutelado pela norma castrense descrita no art. 160 do CPM é o respeito devido pelos subordinados aos seus superiores, em inequívoca consequência do dever de observância dos Princípios Constitucionais da Hierarquia e da Disciplina. A Teoria Finalista da Ação introduziu a análise do dolo e da culpa na tipicidade. Portanto, restando comprovado que o agente não agiu livre e conscientemente, inexiste o crime impondo-se, por conseguinte, a absolvição pela atipicidade da conduta.(STM – AP: 547420117070007 PE 0000054-74.2011.7.07.0007, Relator: Cleonilson Nicácio Silva, Data de Julgamento: 06/09/2012, Data de Publicação: 25/09/2012 Vol: Veículo: DJE)

[56] STF, HC 104467, 1ª Turma, rel. min. Cármen Lucia, j. 08/02/2011.

[57] Esse foi o fundamento exposto pelo Des. Militar Paulo Roberto Mendes Rodrigues, do TJM/RS na APL n. 1160-15.2014.9.21.00000, j. 02/07/2014.

[58] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume ùnico. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 926.

[59] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume ùnico. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 926.

[60] STF, HC n. 87.503, Tribunal Pleno, rel. min. Carlos Britto, j. 29/06/2006.

[61] STJ, REsp n. 1.520.203, j. 15/09/2015.

[62] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume ùnico. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 926.

[63] Extraído de: NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume ùnico. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 926.

[64] STF, HC 61448/ES, 2ª Turma, rel. min. Djaci Falcão, j. 10/02/1984.

[65] STF, HC 71023/PA, 1ª Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 15/03/1994.

[66] STJ, HC 188023/ES, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 01/09/2011.

[67] CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Réu denunciado por delito na forma consumada e condenado na forma tentada. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/9d28de8ff9bb6a3fa41fddfdc28f3bc1>. Acesso em: 10/05/2023

[68] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1403.

[69] ROSSETTO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

[70] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume ùnico. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 706.

[71] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 1111.

[72] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume ùnico. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 928.

[73] STM, APL nº 7000777-38.2021.7.00.0000, rel. min. Francisco Joseli Parente Camelo, j. 28/04/2022.

[74] STM, APL nº 7000570-39.2021.7.00.0000, rel. min. Carlos Augusto Amaram Oliveira, j. 07/04/2022.

[75] STM, APL nº 7000199-12.2020.7.00.0000, rel. desa. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, j. 06/05/2021.

[76] APL 0002927-79.2018.9.13.0003, 1ª Câmara, rel. Des. Fernando Galvão da Rocha, j. 08/06/2021. Unanimidade.  Rúbio Paulino Coelho, revisor. Osmar Duarte Marcelino.

[77] TJM/MG,APL Nº 0003070-68.2018.9.13.0003, rel. des. James Ferreira Santos, j. 15/04/2021.

[78] TJM/MG, APL Nº 2000114-77.2020.9.13.0002, revisor e relator Desembargador Rubio Paulino Coelho, j. 13/07/2021. Fernando Galvão da Rocha foi relator vencido.

[79] TJM/MG, APL nº 0002863-48.2013.9.13.0002, rel. Juiz Cel PM Sócrates Edgar dos Anjos, j. 06/04/2017.

[80] TJM/RS, APL nº 0070171-69.2019.9.21.0002, rel. desa. Militar Maria Emília Moura da Silva, j. 29/11/2021.

[81] TJM/RS, APL nº 0070097-78.2020.9.21.0002, rel. des. Militar Rodrigo Mohr Picon, j. 10/11/2021.

[82] TJM/RS, APL nº 1000096/2016, des. Militar Antonio Carlos Maciel Rodrigues, j. 31/08/2016

[83] TJM/RS, APL N. 1000301-51.2018.9.21.0002, rel. desa. Militar Maria Emília Moura da Silva, j. 05/10/2020.

[84] TJM/SP, APL n. 007982/2020, 1ª Câmara, rel. Fernando Pereira, j. 25/05/2021.

[85] TJM/SP, APL n. 007473/2018, 1ª Câmara, rel. Orlando Eduardo Geraldi, j. 14/08/2018.

[86] Ônus da prova. Determinação de diligência

Art. 296. O ônus da prova compete a quem alegar o fato, mas o juiz poderá, no curso da instrução criminal ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sôbre ponto relevante. Realizada a diligência, sôbre ela serão ouvidas as partes, para dizerem nos autos, dentro em quarenta e oito horas, contadas da intimação, por despacho do juiz.

Inversão do ônus da prova

§1º Inverte-se o ônus de provar se a lei presume o fato até prova em contrário.

Isenção

§2º Ninguém está obrigado a produzir prova que o incrimine, ou ao seu cônjuge, descendente, ascendente ou irmão.

[87] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 9. ed. São Paulo: Método, 2015. 414 p.

[88] A expressão é utilizada pelos professores Alves-Marreiros, Rocha e Freitas.

[89] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Direito Penal Militar. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 516.

[90] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021.p. 870.

[91] ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA, Guilherme; FREITAS, Ricardo. Direito Penal Militar: teoria crítica & prática. São Paulo: Método, 2015

[92] STM, APL 7000601-93.2020.7.00.0000, Rel. Min. Artur Vidigal de Oliveira, j. 11/03/2021.

[93] STM, APL 7000397-20.2018.7.00.0000, Rel. Min. Odilson Sampaio Benzi, j. 12/03/2019.

[94] STM, APL 7000611-11.2018.7.00.0000, Rel. Min. MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS, j. 21/11/2018.

[95] STM, APL 7000055-38.2020.7.00.0000, Rel. Min. Francisco Joseli Parente Camelo, j. 18/06/2020.

[96] STM, APL 7001147-85.2019.7.00.0000, Rel. Min. Marco Antônio de Farias, j. 18/06/2020.

[97] STM, APL 7000098-77.2017.7.00.0000, Rel. Min. Alvaro Luiz Pinto, j. 21/05/2019.

[98] STM, APL 0000056-36.2013.7.05.0005, Rel. Min. Lúcio Mário De Barros Góes, j. 02/02/2016.

[99] STM, APL 0000032-93.2012.7.03.0103, Rel. Min. José Coêlho Ferreira, j. 04/09/2013.

[100] STM, RESE 7000079-37.2018.7.00.0000, Rel. Min. Carlos Augusto de Sousa, j. 27/03/2018.

[101] STM, APL 0000121-16.2011.7.01.0101, Rel. Min. Artur Vidigal de Oliveira, j. 15/02/2012.

[102] STM, APL 0000088-20.2016.7.02.0102, Rel. Min. Alvaro Luiz Pinto, j. 15/05/2018.

[103] STM, APL 0000075-38.2013.7.11.0211, Rel. Min. Artur Vidigal de Oliveira, j. 11/02/2016.

[104] STM, APL 0000110-41.2012.7.01.0201, Rel. Min. Cleonilson Nicácio Silva, j. 25/03/2015.

[105] STM, APL 0000162-62.2011.7.01.0301, Rel. Min. Fernando Sérgio Galvão, j. 13/12/2012.

[106] STM, APL7000584-28.2018.7.00.0000, Rel. Min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, j. 06/12/2018.

[107] STM, APL 2001.01.048692-5, Rel. Min. FLAVIO FLORES DA CUNHA BIERRENBACH, rel. p/ acórdão CARLOS ALBERTO MARQUES SOARES, j. 01/08/2001.

[108] STM, APL 0000023-44.2017.7.07.0007, Rel. Min. Lúcio Mário de Barros Góes, j. 17/04/2018.

[109] STM, APL 0000162-54.2010.7.03.0103, rel. min. José Coêlho Ferreira, j. 26/02/2012.

[110] STM, Embargos Infringentes e de Nulidade n. 7000084-20.2022.7.00.0000, rel. Francisco Joseli Parente Camelo, j. 05/05/2022.

[111] TJM/RS, APL n. 0070377-52.2020.9.21.0001, rel. des. Militar Sergio Antonio Berni de Brum, j. 10/10/2022.

[112] TJM/RS, APL n. 100037-85.2018.9.21.0002, rel. des. Militar Cel Fabio Duarte Fernandes, j. 21/08/2019.

[113] TJM/RS, APL nº 1000055/2017, rel. des. Sergio Antonio Berni de Brum, j. 31/05/2017.

[114] TJM/RS, RESE n. 0070090-18.2022.9.21.0002, rel. des. Militar Fábio Duarte Fernandes, j. 17/10/2022.

[115] TJM/RS, APL n. 0070270-33.2019.9.21.0004, rel. des. Militar Rodrigo Mohr Picon, j. 27/09/2021.

[116] TJM-RS, APL nº 1575-66.2012.9.21.0000, rel. Des. Militar Sérgio Antonio Berni de Brum j. 05/09/2012

[117] TJM/SP, APL n. 007198/2016, 2ª Câmara, rel. Paulo Prazak, j. 14/07/2016.

[118] TJM/SP, APL n. 005710/2007, 1ª Câmara, rel. Clovis Santinon, j. 07/04/2009.

[119] TJM/SP, APL n. 007472/2018, 2ª Câmara,  rel. Silvio Hiroshi Oyama, j. 14/06/2018.

[120] TJM/SP, APL nº 0061772010, 2ª Câmara, rel. Paulo Prazak, j. 27/10/2011.

[121] TJM/SP, APL N. 007234/2016, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 06/10/2016.

[122] TJM/SP, APL n. 006897/2014, 1ª Câmara, rel. Paulo Prazak, j. 28/10/2014.

[123] TJM/MG, APL n. 00001369-03.2015.9.13.0002, rel. p/ acórdão Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho, j. 04/10/2016.

[124] TJM/MG, Correição Parcial nº 000013-80.2020.9.13.0000, rel. des. Fernando Armando Ribeiro, j. 01/07/2020.

[125] TJM/MG, Correição Parcial nº 0000014-65.2020.9.13.0000, rel. Juiz Rúbio Paulino Coelho, j. 03/06/2020.

[126] TJM/MG, Correição Parcial n. 0000024-12.2020.9.13.0000, rel.  des. Sócrates Edgard dos Anjos, j. 01/07/2020.

[127] TJM/MG, APL n. 0003863-20.2012.9.13.0002, rel. Juiz Fernando Armando Ribeiro, j. 03/04/2014.

[128] Ônus da prova. Determinação de diligência

Art. 296. O ônus da prova compete a quem alegar o fato, mas o juiz poderá, no curso da instrução criminal ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sôbre ponto relevante. Realizada a diligência, sôbre ela serão ouvidas as partes, para dizerem nos autos, dentro em quarenta e oito horas, contadas da intimação, por despacho do juiz.

Inversão do ônus da prova

§1º Inverte-se o ônus de provar se a lei presume o fato até prova em contrário.

Isenção

§2º Ninguém está obrigado a produzir prova que o incrimine, ou ao seu cônjuge, descendente, ascendente ou irmão.

[129] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 81.

[130] STM, APL n. 7000929-57.2019.7.00.0000.rel. Marco Antonio de Farias, j. 04/03/2020.

[131] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 84.

[132] TJM/MG, APL n. 2000114-77.2020.9.13.0002, rel. Des. Fernando Galvão da Rocha, j. 07/02/2023.

[133] STM, APL: 7000039-84.2020.7.00.0000, Rel. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, j. 10/06/2020.

[134] STM, APL: 7000929-57.2019.7.00.0000, Rel. Marco Antônio de Farias, j. 04/03/2020.

[135] STM. Apelação nº 0000011-42.2007.7.05.0005/PR, Rel. Min. José Coelho Ferreira, j. 24.06.2009

[136] STM, APL 0000095-10.2013.7.09.0009/MS -, Min. Fernando Sérgio Galvão – j. 30.03.15

[137] STM, APL 11-08.2011.7.01.0201/RJ, rel. Min. Artur Vidigal de Oliveira, j. 24.04.2012 e STM, APL 20- 84.2009.7.03.0103/RS, rel. Min. Marcos Augusto Leal de Azevedo, j. 09.06.2010.

[138] STM, APL 100-14.2010.7.03.0103/RS, rel. Min. Marcos Martins Torres, j. 16.06.2011.

[139] STM, APL 56-11.2010.7.06.0006/BA, rel. Min. Francisco José da Silva Fernandes, j. 23.05.2011STM, APL 2009.01.051636-2/BA, rel. Min. Marcos Augusto Leal de Azevedo, j. 13.04.2010.

[140] STM, APL 19-37.2006.7.02.0102/SP, rel. Min. Francisco José da Silva Fernandes, j. 21.10.2010 e STM, APL 2009.01.051517-0/MS, rel. Min.Sérgio Ernesto Alves Conforto, j. 25.11.2009

[141] STM, APL 2008.01.051216-2/RJ, rel. Min. Antônio Apparicio Ignacio Domingues, j. 28.05.2009.

[142] STM, APL  40-37.2011.7.02.0102/SP, rel. Min. Fernando Sérgio Galvão, j. 18.09.2012 e STM, APL 2009.01.051574-7/CE, rel. Min. Francisco

José da Silva Fernandes, j. 24.05.2011.

[143] STM, APL 52-23.2007.7.01.0101/RJ, rel. Min. José Coêlho Ferreira, j. 06.03.2012.

[144] STM, Ap 7-75.2008.7.08.0008/PA, rel. Min. Marcos Martins Torres, j. 28.10.2010.

[145] STM, APL 2006.01.050261-0/SP, rel. Min. Sérgio Ernesto Alves Conforto, j. 03.08.2009.

[146] STM, APL 0000022-67.2015.7.09.0009, Rel. Min. Carlos Augusto de Sousa, j. 28/03/2017.

[147]STM, APL  2008.01.051221-9/RS, rel. Min. Antônio Apparicio Ignacio Domingues, j. 21.05.2009).

[148] STM, APL 27-62.2009.7.07.0007/PE, rel. Min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, j. 17.08.2011

[149] STM, APL 67-77.2010.7.08.0008/PA, rel. Min. José Américo dos Santos, j. 16.06.2011.

[150] STM, APL 2009.01.051318-3/PE, rel. Min. Antônio Apparicio Ignacio Domingues, j. 19.10.2009.

[151] STM, APL: 7000491-94.2020.7.00.0000, Rel. Min. Carlos Vuyk de Aquino, j. 04/02/2021.

[152] STM, APL: 7000809-77.2020.7.00.0000, , Rel. Min. Lúcio Mário de Barros Góes, j. 18/03/2021.

[153] STM, APL: 7000367-14.2020.7.00.0000, Rel. Min. Carlos Vuyk de Aquino, j. 04/02/2021.

[154] STM, Ap 7-96.2011.7.03.0303/RS, Rel. Min. Artur Vidigal de Oliveira, j. 07.03.2012. No mesmo sentido, APL: 0000007-96.2011.7.03.0303, Rel. Min. Francisco José da Silva Fernandes

[155]TJM/RS, APL nº 1000063-72.2017.9.21.0000, rel. desa. Militar Maria Emília Moura da Silva, j. 03/05/2017.

[156] TJM/RS, APL n. 5516-87.2013.9.21.0000, rel. Juiz Cel Paulo Roberto Mendes Rodrigues, j. 19/02/2014.

[157] TJMRS, APL n. 2205-88.2013.9.21.0000, rel. Juiz Cel Paulo Roberto Mendes Rodrigues, j. 04/09/2013.

[158] TJM/SP, APL n. 007723/2009, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 29/08/2019.

[159] TJM/SP, APL n. 007631/2018, 1ª Câmara, rel. min. Orlando Eduardo Geraldi, j. 26/03/2019.

[160] TJM/MG, APL n. 0000009-30.2003.9.13.0003, rel. Juiz Jadir Silva, j. 07/04/2016; APL n. 0000089-97.2003.9.13.0001, rel. Juiz Fernando Armando Ribeiro, j. 15/04/2014; 0000021-21.2001.9.13.0001, rel. Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 08/01/2013.

[161] TJM/MG, APL n. 2000263-73.2020.9.13.0002, rel. Des. Sócrates Edgard dos Anjos, j. 18/11/2021.

[162] TJM/MG, APL n. 2000288-46.2021.9.13.0004, rel. des. James Ferreira Santos, j. 30/06/2022.

[163] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 85.

[164] LUNARDI, Fabrício Castagna; REZENDE, Luiz Otávio. Curso de Sentença Penal. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2023. p. 165.

[165] LUNARDI, Fabrício Castagna; REZENDE, Luiz Otávio. Curso de Sentença Penal. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2023. p. 165.

[166] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 324 e 337.

[167] LUNARDI, Fabrício Castagna; REZENDE, Luiz Otávio. Curso de Sentença Penal. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2023. p. 165.