Os bens confiscados podem ser destinados a pessoa jurídica de direito privado da Administração Pública Indireta?

Discussão que pode surgir é se as pessoas jurídicas de direito privado, como as empresas públicas e sociedades de economia mista, entes da Administração Pública indireta, que atuem exclusivamente em serviço público em regime não concorrencial podem ser considerados ou não Fazenda Pública para fins penais do furto qualificado do § 5º do art. 240 do CPM, considerando que de acordo com a jurisprudência pacífica do STF algumas empresas estatais possuem privilégios processuais[3] de Fazenda Pública, tributários[4], impenhorabilidade de bens e submissão ao regime de precatório[5].

A regra é aplicar para as empresas públicas e sociedade de economia mista o regime jurídico de direito privado (art. 173, § 1º, II, da CF).

De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a extensão de prerrogativas da Fazenda Pública para as empresas públicas e sociedade de economia mista exige, como regra[6]:

a)Prestação de serviço público;

b)Ausência de intuito lucrativo (não distribuição de lucro, caso haja);

c)Ausência de concorrência com outras pessoas jurídicas de direito privado (regime de exclusividade)

Preenchidos esses requisitos é possível se equiparar as empresas estatais (empresas públicas e sociedade de economia mista) à Fazenda Pública para fins de aplicação penal? Afinal de contas, o confisco ocorrerá de toda forma, sendo a discussão a respeito de quem receberá o bem confiscado, logo, não há que se falar em eventual analogia em prejuízo do réu.

Não obstante a equiparação das empresas estatais à Fazenda Pública, o conceito de Fazenda Pública deve abranger apenas os entes federativos e as pessoas jurídicas de direito público da administração indireta (autarquias e fundações públicas), pois, em que pese, aparentemente, a equiparação não causar nenhum prejuízo para o réu, o conceito de Fazenda Pública deve ser o mesmo sempre que mencionado no Código Penal Militar, por questões de segurança jurídica e por ter sido a finalidade do legislador, e no crime de furto qualificado, se a coisa furtada pertence à Fazenda Pública, o crime é qualificado (art. 240, §5º), razão pela qual a interpretação acima seria prejudicial ao réu.

A nova redação do art. 109 do CPM ao se utilizar do termo Fazenda Pública concedeu uma amplitude que não engloba somente o confisco em favor da Administração Direta da União do Estados e do Distrito Federal, mas toda a Administração Pública Direta e Indireta de todos os entes federativos, com a ressalva das empresas estatais.

Por fim, com a nova redação temos que a regra deve ser o confisco destinado à União nos processos de competência da Justiça Militar da União, pois os bens afetados na prática do crime foram da União e o processo tramita perante a União, e aos estados nos processos de competência da Justiça Militar dos Estados, pois os bens afetados na prática do delito foram dos estados e o processo tramitou perante o estado, em que pese ser possível a destinação a municípios, autarquias e fundações públicas.