Rodrigo Foureaux

A sentença alcança também a análise das preliminares arguidas pelas partes nas suas alegações e elas devem ser analisadas antes do mérito porque é possível que seu acolhimento prejudique a análise do mérito.

A preliminar pode ser suscitada pela parte ou pode ser reconhecida de ofício pelo juiz.

É possível que ao tempo da sentença uma preliminar já tenha sido apresentada e decidida, nesse caso, incumbe ao magistrado na sentença apenas constar no relatório que a preliminar já foi analisada e qual o mérito da sua análise, sendo desnecessário reiterar os fundamentos, afinal, provavelmente a decisão a respeito dela já transitou em julgado. O mesmo pode acontecer na prova do concurso, nesse caso, o candidato não deve decidir novamente a respeito dele nem reiterar os fundamentos, sendo suficiente indicar a preliminar e o que foi decidido.

A doutrina de modo geral apresenta apenas as “questões preliminares” de modo geral, nelas incluindo tanto as de natureza processual (competência, legitimidade, nulidade) como as de natureza material (prescrição, abolitio criminis, etc). Pensamos que a melhor didática de ensino é aquela apresentada pelos professores Fabrício Castagna Lunardi e Luiz Otávio Rezende^[1] quando diferenciam as preliminares AO mérito  (de natureza processual) das preliminares DE mérito (de natureza material) que será adotada neste curso.

Quanto a terminologia, em relação as preliminares, é comum o uso das expressões “rejeito a preliminar” e “refuto a preliminar”.

• Anotações iniciais, rol de preliminares e ordem de apreciação

No âmbito do processo penal comum uma parte da doutrina entende que o juiz deve observar a ordem de preliminares indicadas no rol do art. 564 do CPP, que corresponde ao art. 500 do CPPM, outros, lecionam que deve observar a ordem de prejudicialidade – entendimento ao qual nos filiamos – o que será aferido pelo magistrado (ou candidato na prova), a partir das circunstâncias do caso concreto.

Por questões de raciocínio lógico e coerente sugerimos que o magistrado (ou candidato na prova) observe a sequência do rol do art. 500 do CPPM observando a ordem de prejudicialidade a partir das circunstâncias do caso concreto.

Eis o rol do art. 500 do CPPM:

 Art. 500. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

 I — por incompetência, impedimento, suspeição ou suborno do juiz;

II — por ilegitimidade de parte;

III — por preterição das fórmulas ou termos seguintes:

a) a denúncia;

b) o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 328;

c) a citação do acusado para ver-se processar e o seu interrogatório, quando presente;

d) os prazos concedidos à acusação e à defesa;

e) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação penal;

f) a nomeação de defensor ao réu presente que não o tiver, ou de curador ao ausente e ao menor de dezoito anos;

g) a intimação das testemunhas arroladas na denúncia;

h) o sorteio dos juízes militares e seu compromisso;

i) a acusação e a defesa nos termos estabelecidos por este Código;

j) a notificação do réu ou seu defensor para a sessão de julgamento;

l) a intimação das partes para a ciência da sentença ou decisão de que caiba recurso;

IV — por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do processo.

Passaremos à análise individualizada das preliminares comumente arguidas pelas partes na prática processual penal militar, bem como pelas provas de concurso para magistratura.

• Incompetência (art. 500, I, CPPM)

A competência da Justiça Militar é definida pela Constituição Federal, pelo Código de Processo Penal Militar e pelas Leis de Organização Judiciária Estadual.

Art. 122. São órgãos da Justiça Militar:

I – o Superior Tribunal Militar;

II – os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei.

Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.

Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de setenta anos de idade, sendo:       (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 122, de 2022)

I – três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional;

II – dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar.

Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.

Foro Militar

A Justiça Militar é especial e julga os crimes militares previstos no Código Penal Militar e os crimes militares extravagantes assim considerados os previstos na legislação penal comum praticados nas circunstâncias do art. 9º, inciso II, do CPM, por força da Lei n. 13.491/2017.

O foro especial não se confunde com o foro por prerrogativa de função. Os militares não possuem foro por prerrogativa de função. A Justiça Militar é especial porque julga os crimes militares que não são de competência da Justiça Comum (Federal ou Estadual). A Justiça Militar é especial da mesma forma que a Justiça Eleitoral também é por julgar os crimes eleitorais. O foro por prerrogativa de função tem relação com o cargo ocupado por determinadas autoridades, em razão de sua relevância, e visa a preservação de um julgamento técnico, imparcial, livre de pressões ao serem julgados por órgãos colegiados dos tribunais, ao passo que o foro especial tem relação com a natureza do crime praticado (militar, eleitoral), o foro por prerrogativa de função tem relação com o cargo ocupado.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a Justiça Militar da União não tem mais competência para julgar os crimes definidos na Lei de Segurança Nacional que passaram a ser de competência da Justiça Federal, conforme art. 109, inciso IV da CF. Em 2021 a Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170/83), foi revogada pela Lei n. 14.197, de 1º de setembro de 2021, que entrou em vigor em 1º/12/2021. Por sua vez, os dispositivos previstos no CPM que tutelam a segurança externa do país que ainda estão em vigor e não foram revogados pela Lei de Segurança Nacional são de competência da Justiça Militar da União.

Não obstante a previsão de que oficiais e praças das instituições militares estarão sujeitos à Justiça Militar quando incorporados às Forças Armadas, o art. 125, § 4º, da Constituição Federal é expresso ao prever que os militares estaduais serão julgados pela Justiça Militar Estadual nos crimes militares definidos em lei.

Conflito de Competência

A Constituição Federal em seu art. 102, inciso I, alínea “o” confere ao STF a competência para julgar os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal.

O art. 105, inciso I, alínea “d”, da CF atribui ao STJ a competência para julgar os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, “o”, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos.

O Tribunal de Justiça Militar existe somente em três estados, quais sejam: Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul. Portanto, nesses estados, se houver conflito de competência entre juiz da Justiça Militar Estadual e da Justiça Comum Estadual, a competência para decidir sobre o conflito de competência será do Superior Tribunal de Justiça, pois são juízes vinculados a tribunais

diversos.

Nos demais estados, por ser a Vara que julga os crimes militares pertencente ao Tribunal de Justiça, eventual conflito de competência é dirimido pelo próprio Tribunal de Justiça.

Assim, temos:

Para chegarmos ao órgão jurisdicional competente devemos analisar as etapas de definição da competência:

• A Justiça Brasileira é competente? Se sim, passa-se à próxima etapa…
• Considerando que a Justiça Brasileira é competente, deve-se estabelecer se existe competência originária, definida pela Constituição Federal, de tribunal de segunda instância ou Tribunal Superior. Ou seja, é competente o STF, o STJ, o STM, o TJM/MG, o TJM/SP, o TJM/RS ou os demais tribunais de Justiça estaduai?
• Se a competência não é de tribunal de segunda instância ou superior, devemos perquirir se a competência é da Justiça Especial (Eleitoral ou Militar) ou da Justiça Comum (Federal ou Estadual)…
• Sendo a competência da Justiça Militar devemos verificar se é da Justiça Militar da União (JMU) ou da Justiça Militar Estadual…
• Sendo a competência da JMU devemos indagar qual Circunscrição Judiciária é competente. Atualmente, a JMU está dividida em 12 Circunscrições Judiciárias Militares (CJM) as quais abrigam uma ou mais Auditorias Militares, que são órgãos de primeira Instância. Estabelecida a CJM, devemos verificar qual Auditoria Militar é competente.
• Sendo a competência da JME, devemos verificar qual o Estado e, na sequência, qual auditoria competente.
• Sendo a competência da Justiça Comum, devemos verificar se é da Justiça Comum Federal ou Estadual. O bem jurídico tutelado é da União? Se a resposta for positiva, a competência é da Justiça Federal. Se for negativa, a competência é da Justiça Estadual.
• Definida se a competência é Estadual ou Federal, devemos perquirir o foro competente, a partir dos critérios estabelecidos no CPP e nas Leis de organização Judiciária.
• Estabelecido o foro competente, devemos verificar qual o juízo competente, a partir dos critérios estabelecidos no CPP e nas Leis de organização Judiciária.

Jurisprudência a respeito da competência:

Vejamos individualmente cada uma das competências aqui mencionadas.

• Competência da Justiça Militar da União

À Justiça Militar da União, na primeira instância, e o Superior Tribunal Militar, na segunda instância, compete o julgamento dos crimes militares cometidos por integrantes das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica) ou dos civis que cometem crimes militares que atentam contra a Administração Federal Militar.

No âmbito da Justiça Militar existe a competência monocrática e a competência colegiada, sendo a última formada pelos Conselhos Especiais e Permanentes.

No âmbito da Justiça Militar da União, o Conselho Especial de Justiça é Conselho Especial de Justiça, constituído pelo juiz federal da Justiça Militar ou juiz federal substituto da Justiça Militar, que o presidirá, e por 4 (quatro) juízes militares, dentre os quais 1 (um) oficial-general ou oficial superior (art. 16, I, da Lei n. 8.457/92).

O Conselho Permanente de Justiça, constituído pelo juiz federal da Justiça Militar ou juiz federal substituto da Justiça Militar, que o presidirá, e por 4 (quatro) juízes militares, dentre os quais pelo menos 1 (um) oficial superior (art. 16, II, da Lei n. 8.457/92).

Atualmente, a JMU está dividida em 12 Circunscrições Judiciárias Militares (CJM) as quais abrigam uma ou mais Auditorias Militares, que são órgãos de primeira Instância. Estabelecida a CJM, devemos verificar qual Auditoria Militar é competente.

• Competência da Justiça Militar Estadual

À Justiça Militar Estadual compete o julgamento dos policiais militares do Estado respectivo pelos crimes militares previstos no Código Penal Militar e na legislação penal comum.

Nada impede que a Justiça Militar Estadual julgue civil, desde que à época da prática do crime seja militar. Caso o civil pratique crime contra as instituições militares deverá responder perante a Justiça Comum, desde que o fato seja previsto como crime na legislação penal comum.

A competência na Justiça Militar Estadual é definida em razão da vítima. Se a vítima primária for civil, a competência será do juízo singular; se a vítima primária for a Administração Militar ou outro militar, a competência será do Conselho de Justiça. Essa é a interpretação do art. 125, § 5º, da Constituição Federal

No âmbito da Justiça Militar Estadual deve ser verificada a Lei de Organização Judiciária Estadual.

 Justiça Militar da União

São órgãos da Justiça Militar da União (Art. 1º da Lei n. 8.457/1992):

I – o Superior Tribunal Militar;

II – a Corregedoria da Justiça Militar;

II-A – o Juiz-Corregedor Auxiliar;

III os Conselhos de Justiça;

IV – os juízes federais da Justiça Militar e os juízes federais substitutos da Justiça Militar.

Na Justiça Militar da União, o Conselho Especial de Justiça é constituído pelo juiz federal da Justiça Militar ou juiz federal substituto da Justiça Militar, que o presidirá, e por 4 (quatro) juízes militares, dentre os quais 1 (um) oficial-general ou oficial superior (Art. 16, inciso I, da Lei n. 8.457/1992), ao passo que o Conselho Permanente de Justiça é constituído pelo juiz federal da Justiça Militar ou juiz federal substituto da Justiça Militar, que o presidirá, e por 4 (quatro) juízes militares, dentre os quais pelo menos 1 (um) oficial superior (Art. 16, inciso II, da Lei n. 8.457/1992).

Essa é a estrutura no primeiro e no segundo grau Justiça Militar da União, conforme Lei nº 8.457/1992:

Essa é a competência no primeiro e no segundo grau Justiça Militar da União, conforme Lei nº 8.457/1992:

Estado de Minas Gerais

Em Minas Gerais, os Conselhos Especiais de Justiça são constituídos por um Juiz de Direito do Juízo Militar, que exerce a sua presidência, e por quatro Juízes Militares, sendo um oficial superior de posto mais elevado que o dos demais Juízes, ou de maior antiguidade, no caso de igualdade de posto, e de três oficiais com posto mais elevado que o do acusado, ou de maior antiguidade, no caso de igualdade de posto (art. 203, § 1º, da Lei Complementar n. 59/2001)

Os Conselhos Permanentes de Justiça são constituídos por um Juiz de Direito do Juízo Militar, que exerce a sua presidência, por um oficial superior e por três oficiais de posto até Capitão, das respectivas corporações (art. 203, § 2º, da Lei Complementar n. 59/2001).

A estrutura da Justiça Militar do Estado de Minas Gerais é constituída, em primeiro grau, pelos Juízes de Direito do Juízo Militar e pelos Conselhos de Justiça, Permanente e Especial, e, em segundo grau, pelo Tribunal de Justiça Militar, com sede na Capital do Estado.^[4]

Essa é a estrutura no primeiro e no segundo grau da Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, conforme a Lei Complementar n. 59/2001^[5]:

Essa é a competência no primeiro e no segundo grau   da Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, conforme a Lei Complementar n. 59/2001^[6]:

Estado de São Paulo

Em São Paulo, o Conselho Especial de Justiça compor-se-á do Juiz auditor e de quatro juízes militares de patente superior a do acusado, ou da mesma graduação deste, sob a presidência de oficial superior ou do mais antigo no caso de igualdade de posto (Art. 4º, §1º, Lei n. 5.048/1958).

O Conselho Permanente de Justiça compor-se-á do juiz auditor e de quatro juízes militares, um dos quais deverá ser oficial superior, competindo-lhe a presidência (Art. 4º, §2º, Lei n. 5.048/1958).

A estrutura da Justiça Militar do Estado de São Paulo é constituída, em primeiro grau (primeira instância), pelo juiz auditor e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau (segunda instância), pelo Tribunal de Justiça Militar (Art. 1º, Lei n. 5.048/1958).

A Justiça Militar é competente para conhecer dos crimes militares praticados por oficiais ou praças de pré da Força Pública do Estado, os seus assemelhados, em serviço de natureza policial-militar ou nos recintos da Justiça, de repartição ou estabelecimento militares, ainda que contra civis, ou cometidos contra militar também na ativa, mesmo em lugar não sujeito à jurisdição militar, nem em razão de serviço ou função militar, mesmo quando o autor da infração esteja comissionado em qualquer outra corporação (Art. 68, Lei n. 5.048/1958).

Também é competente a Justiça Militar para conhecer dos crimes praticados por oficiais ou praças de pré da reserva, ou reformados da Força Pública, se ao tempo de encontrarem em serviço ou comissão de natureza militar (Art. 68, parágrafo único, da Lei n. 5.048/1958).

Essa é a estrutura no primeiro e no segundo grau Justiça Militar do Estado de São Paulo, conforme a Lei n. 5.048/1958:

Essa é a competência no primeiro e no segundo grau Justiça Militar do Estado de São Paulo, conforme a Lei n. 5.048/1958:

Estado do Rio Grande do Sul

No Rio Grande Sul, os Conselhos Especiais de Justiça serão constituídos do Juiz-Auditor e de quatro juízes militares, sob a presidência de um oficial superior, ou de posto mais elevado que o dos demais juízes, ou de maior antiguidade, no caso de igualdade de posto (Art. 13, §1º da Lei n. 6.156/1970).

Os Conselhos Permanentes de Justiça serão constituídos do Juiz-Auditor, de um oficial superior, como presidente, e de três oficiais, capitães ou tenentes (Art. 13, §2º da Lei n. 6.156/1970).

São autoridade judiciárias, conforme o art. 2º da Lei n. 6.156/1970: a) a Corte de Apelação, como órgão de segunda instância; b) os Conselhos de Justiça Militar, como órgãos de primeira instância e c) os juízes-auditores.

A Corte de Apelação, com sede na Capital e jurisdição em todo o território do Estado, compõe-se de cinco membros, quatro militares e um togado, com o tratamento de juízes, todos de investidura vitalícia e de livre nomeação do Governador do Estado (Art. 7º, Lei n. 6.156/1970).

Essa é a estrutura no primeiro e no segundo grau Justiça Militar do Rio Grande Sul, conforme a Lei n. 6.156/1970:

Essa é a competência no primeiro e no segundo grau Justiça Militar do Rio Grande Sul, conforme a Lei n. 6.156/1970:

• Competência da Justiça Comum Federal

A Competência da Justiça Federal tem previsão no art. 109 da Constituição Federal:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

(…)

IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

V – os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 

VI – os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;

VII – os habeas corpus , em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;

VIII – os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

IX – os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;

X – os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o “exequatur”, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

XI – a disputa sobre direitos indígenas.

A condição de funcionário público federal não é suficiente para atrair a competência da Justiça Federal. Os crimes praticados por funcionário público federal são de competência da Justiça Comum Federal quando houver nexo funcional, ou seja, quando relacionado com o exercício da função. Também serão de competência da Justiça Comum Federal os crimes praticados por funcionários de empresa pública federal e autarquia federal, desde que presente o nexo funcional.

Nesse sentido:

A suposta prática de homicídio, desvinculada da condição funcional de policial rodoviário federal, não faz incidir a competência da Justiça Federal, a qual, nos termos do artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal, pressupõe o cometimento de delito em detrimento de bens, serviços ou interesse da União.

STF, HC 157012, 1ª Turma, rel. min. Marco Aurélio, j. 10/12/2019.

O Júri Federal é competente para julgar Patrulheiro da Polícia Rodoviária Federal que comete homicídio no desempenho de suas funções. Nesse caso o interesse da Administração Pública Federal é evidenciado pelo exercício da atividade estatal no momento do crime. Habeas indeferido.

STF, HC 79044, 2ª Turma, rel. min. Nelson Jobim, j. 20/04/1999.

Ofende diretamente interesse da União Federal, atraindo a competência da Justiça Federal (art. 109, IV da CF), a conduta de Policiais Federais que mesmo fora do exercício funcional, mas vestindo a farda, portando o distintivo da corporação, as identidades e as armas e no uso de viatura oficial da DPF, praticam crimes contra pessoas alheias à Administração Pública.

STJ, REsp 1102270/RJ, 5ª Turma, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 23/11/2010.

Compete à Justiça Federal processar e julgar crime praticado por funcionário público federal (empregado da caixa econômica federal) no exercício de suas atribuições funcionais.

STJ, CC 97995/SP, 3ª Seção, rel. min. Jorge Mussi, j. 10/06/2009.

Em relação ao crime de tráfico de influência (Art. 332 do CP), considerando que o bem jurídico tutelado pela norma é o prestígio da Administração Pública, o STF entende que a competência será da Justiça Federal quando o funcionário público objeto da suposta influencia classificar-se como federal, ainda que não haja prejuízo à União:

1. 1. 1. O bem jurídico tutelado pelo artigo 332 do Código Penal é o prestígio da Administração Pública, sendo a Justiça Federal o juízo natural para o processamento e julgamento do feito. 2. Não procede a alegação de ausência de prejuízo para o Estado a justificar a incompetência da Justiça Federal, posto que o citado delito se consuma com a simples exigência da quantia pactuada em troca da influência a ser exercida. Habeas-corpus indeferido.

STJ, HC 80877, 2ª Turma, rel. min. Maurício Corrêa, j. 25/09/2001.

Todavia, o crime praticado por funcionário público do TJDFT no desempenho de suas funções é de competência da própria Corte, conforme decidiu o STF:

OFERECIMENTO DE DENÚNCIA PELA PRÁTICA DO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA SUPOSTAMENTE COMETIDO POR SERVIDORA PÚBLICA VINCULADA A TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA INCOMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO LOCAL PARA PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO PENAL EM VIRTUDE DA ALEGADA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – INOCORRÊNCIA, CONTUDO, DE SITUAÇÃO DE OFENSA A BENS, SERVIÇOS OU INTERESSE DA UNIÃO, DE SUAS AUTARQUIAS OU DE EMPRESAS PÚBLICAS FEDERAIS, O QUE INVIABILIZA O DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA PENAL PARA A JUSTIÇA FEDERAL.

STF, HC 93019, 2ª Turma, rel. min. Celso de Mello, j. 02/12/2008.

• Tráfico internacional de drogas por militares em aviões da FAB

Conforme as precisas lições do professor Renato Brasileiro de Lima^[7], o crime de tráfico de drogas será de competência da Justiça Federal se presentes dois requisitos previstos no art. 109, inciso V da CF: a) previsão criminal em tratado ou convenção internacional e b) internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta criminosa.

Além disso, é indispensável que a droga apreendida no Brasil seja considerada ilícita no país de origem, do contrário, não há tráfico internacional, devendo o agente responder perante a Justiça Comum Estadual, conforme entendimento do STJ:

Sendo, o “lança-perfume” de fabricação Argentina ? onde não há proibição de uso ? e não constando, o “cloreto de etila”, das listas anexas da Convenção firmada entre o Brasil e a Argentina ? não se configura a internacionalidade do delito, mas, tão-somente, a violação à ordem jurídica interna brasileira.

STJ, CC 34767/PR, 3ª Seção, rel. min. Gilson Dipp, j. 12/06/2002.

Estabelecida essa premissa, convém entender a quem compete julgar o crime de tráfico internacional praticado por militares da Força Aérea Brasileira a bordo de aeronaves militares. Os incisos IV e IX do art. 109 da CF ao prevê a competência da Justiça Federal ressalva a competência da Justiça Militar o que poderia conduzir ao entendimento de que a competência para julgar o crime seria da Justiça Especializada. Todavia, o STF entendeu que como o inciso V que diz respeito ao tráfico internacional não faz ressalva da competência da Justiça Militar, associado ao fato de ser crime previsto em tratado ou convenção internacional,  iniciada a execução no Brasil e o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente, a competência é da Justiça Federal estrito senso.^[8]

Em 15/02/2022 o site do STM^[9] noticiou a condenação de um Sargento da Aeronáutica pela prática de crime de tráfico internacional de drogas flagrado com 37 (trinta e sete) quilos de cocaína pura em Servilha, na Espanha, ao desembarcar de uma aeronave militar. Consta que o sargento usou um voo oficial do Governo Brasileiro para levar a droga do Brasil para a Europa. O Conselho Permanente de Justiça da 2ª Auditoria Militar de Brasília (11ª CJM) considerou o réu culpado condenando-o a pena de catorze anos e seis meses de reclusão. O juiz federal considerou que o crime era militar de competência da Justiça Militar porque praticado por militar em serviço atuando em razão da função, em avião da FAB, portanto, sujeito à administração militar. Considerou ainda a aplicação da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06) porque o tipo penal do art. 290 do CPM não contempla a figura do tráfico internacional.

• Competência da Justiça Comum Estadual

A competência da Justiça Comum Estadual é residual, logo, os crimes que não forem de competência da Justiça Militar porque não se enquadram numa das hipóteses dos artigos 124 e 125, §§ 4º e 5º da CF, nem da Justiça Federal porque não se enquadram numa das hipóteses do art. 109 da CF, serão da Justiça Comum Estadual.

• Competência do Juizado Especial Criminal

O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência, conforme art. 60 da Lei n. 9.099/95. Havendo conexão ou continência entre um crime comum e um crime de menor potencial ofensivo, a competência será da Vara Criminal competente para o julgamento do crime comum, que deverá observar os institutos da Lei dos Juizados Especiais Criminais.

No âmbito de competência da Justiça Comum Federal, se o crime for de menor potencial ofensivo a competência será do Juizado Especial Federal Criminal.

Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa (art. 61 da Lei n. 9.099/95).

Para fins de fixação da competência do Juizado, no concurso material de crimes são consideradas a soma das penas máximas abstratamente cominadas ao delito, ao passo que no concurso formal e no crime continuado, observa-se as regras da exasperação.

Também se observam as causas de aumento e diminuição da pena para fixação da competência dos Juizados Especiais Criminais.

• Conexão e Continência na Justiça Militar

A conexão e a continência são causas de modificação da competência e não critérios de fixação e só incidem sobre as hipóteses de competência relativa. Encontram previsão nos artigos 99 e 100 do CPPM.

Em regra, a conexão e a continência determinam a unidade do processo, logo, elas provocam uma alteração na competência, atribuindo competência a um juízo que inicialmente era incompetente.

No concurso de crimes de competência entre a jurisdição militar e a comum, por exemplo, no concurso do crime de homicídio doloso contra a vida de civil e lesão corporal contra militar, não haverá unidade de processo porque o homicídio doloso contra a vida de civil é de competência do Tribunal do Júri (Justiça Comum) e a competência para o julgamento do crime de lesão corporal praticado por militar da ativa  contra militar na mesma situação, pela literalidade do art. 9º, II, “a”, do CPM, é da Justiça Militar porque em ambas as situações a competência é absoluta não admitindo a unidade dos processos.

Nesse sentido, o TJM/SP confirmou a competência da JME para processar e julgar militar pela prática de crime de fraude processual, previsto no art. 347, parágrafo único do CP comum, durante ocorrência de intervenção policial com resultado morte de civil:

“Em que pese a competência constitucional do Tribunal do Júri para o processamento e julgamento do homicídio doloso praticado por policial militar contra civil, permanece com a Justiça Militar a competência para processar e julgar o crime de fraude processual (art. 347, parágrafo único, do CP, c.c. o art. 9º, II, “c”, do CPM”.

(TJM/SP, HC nº 0900235-89.2022.9.26.0000, 1ª Câmara, rel. Clovis Santinon, j. 06/09/2022).

No caso do militar praticar crime em concurso com menor de dezoito anos, o militar responderá perante a Justiça Militar sendo o crime militar, enquanto o menor responderá pelo ato infracional na Vara de Infância e Juventude (Justiça Comum).

O art. 101 do CPPM define as seguintes regras para determinação da competência:

1. No concurso entre a jurisdição especializada e a cumulativa, prevalecerá aquela;
2. No concurso de jurisdições cumulativas prevalecerá a do lugar da infração, para a qual é cominada pena mais grave;
3. No concurso de jurisdições cumulativas prevalecerá a do lugar onde houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade.

Prevalece no STF o entendimento de que o desmembramento do feito em relação a imputados que não possuam prerrogativa de foro deve ser a regra, diante da manifesta excepcionalidade daquela prerrogativa, ressalvadas as hipóteses em que a separação possa causar prejuízo relevante.^[10]

O STM adota o entendimento do STF admitindo que o desmembramento

em relação a denunciados que não possuem foro especial é a regra a prevalecer, admitindo-se, apenas, excepcionalmente, a atração do julgamento de corréus, em ação penal originária, quando a separação puder causar prejuízo relevante à tramitação do processo.^[11]

Portanto, se um capitão pratica crime militar, juntamente, com o Comandante-Geral da instituição militar que possua foro por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça Militar previsto na Constituição Estadual, como ocorre em Minas Gerais, o capitão será julgado, como regra, pela primeira instância, e o Comandante-Geral diretamente pelo TJM.

A seguir apresentamos uma tabela que resume o assunto de forma completa:

• Incompetência da JME em razão da vítima ser autarquia federal (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos) e o agente Policial Militar que estava de serviço

Ex.1: O Sd Gomes estava de serviço e fardado quando às 02:00h do dia 19/01/2022 decidiu prestar auxílio material, dando carona com motocicleta da Polícia Militar, a um grupo criminoso que havia acabado de efetuar um furto contra Agência dos Correios e Telégrafos (empresa pública federal). O Ministério Público Estadual denunciou o PM pelo crime impropriamente militar de furto qualificado (Art. 240, §4º, CPM^[12]) perante a Justiça Militar Estadual com fundamento no art. 9º, inciso II, alínea “c”^[13], do CPM. Em sua defesa e nas alegações finais escritas o réu alegou a incompetência da Justiça Militar e a competência da Justiça Federal por ser a vítima uma autarquia Federal ante a previsão contida no art. 109, inciso IV, da Constituição Federal^[14].

OBS.1: O STJ^[15] julgou um recurso em habeas corpus que discutia a competência da Justiça Militar Estadual para julgar PM do Amazonas que durante escala de serviço havia prestado auxilio material à noite (02h) dando carona em motocicleta da PM do Amazonas a grupo criminoso que havia praticado furto contra Agência dos Correios e Telégrafos (empresa pública federal) levando a quantia de R$ 58.159,52. O STJ entendeu que a competência era da Justiça Militar Castrense porque o réu estava em serviço quando praticou o crime. Segundo o STJ, a competência da Justiça Militar prepondera sobre a competência da Justiça Federal para julgamento de crimes praticados contra bens pertencentes a empresas públicas federais, conforme art. 109, inciso IV, da CF que exclui da Competência da Justiça Federal, aqueles sujeitos à Justiça Militar. Concordamos com o entendimento do STJ pelos próprios fundamentos apresentados pela Corte, entretanto, a nosso ver, a hipótese do art. 9º, II, do CPM, é a alínea “e”, por afetar a ordem administrativa militar e no caso concreto o STJ fez referência à alínea “c”.

OBS.2: A 1ª Câmara do TJM/MG^[16], ao julgar um recurso de apelação, por maioria de votos, nos termos do voto do revisor/relator Fernando Galvão da Rocha, decotou a agravante contida no art. 70, inciso II, alínea “b”, do CPM, qual seja, “para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime” porque entendeu que o juiz na sentença não fundamentou sua aplicação, haja vista inexistir na sentença qualquer indicação de qual seria o outro crime praticado pelo agente. No caso concreto, o Conselho permanente de Justiça declinou da competência para julgar o delito do art. 311 do CPM, considerando que o documento falsificado se trata de um cartão do Instituto de Previdência dos Servidores Militares do Estado de Minas Gerais, autarquia com autonomia administrativa, sendo pessoa jurídica de direito público, não cabendo a justiça especializada julgar o crime cometido contra a entidade. Esse entendimento é de 2014, portanto, anterior ao entendimento do STJ acima exposto. Não foi encontrado julgado no site do TJM/MG a respeito do assunto.

Sugestão de redação:

• (In) competência da JME em razão do crime ter sido cometido em momento de folga.

Ex.1: Essa preliminar foi submetida ao julgamento do TJM/MG. Segundo consta, o militar estava de folga e após se desentender com funcionários de um estabelecimento comercial localizado dentro de um Shopping Center, passou a proferir palavras de baixo calão em desfavor dos trabalhadores, deixando à mostra a arma de fogo que portava. Após a confusão, os seguranças do shopping conseguiram convencer o acusado a se retirar do local, conduzindo-o até as docas. Quando chegaram nas docas, os funcionários do shopping tentaram acalmar o militar denunciado, que continuou bastante exaltado, dando socos nas portas do shopping e exibindo a arma de fogo que portava, dizendo: “eu tenho uma bala para você, para você e você”. Em seguida, uma guarnição da Polícia Militar chegou ao local, momento em que o 2º Sgt PM , ao visualizar a situação narrada, deu ordem para que o acusado fosse até uma sala reservada com o intuito de resolver o conflito. O denunciado, ignorando a ordem emanada, continuou a proferir palavras ofensivas contra os seguranças do shopping. Ato contínuo, o 2º Sgt, mesmo com a resistência física apresentada pelo denunciado, retirou a arma da cintura do castrense acusado, garantindo a segurança das pessoas que estavam no local. Nesse instante, o denunciado, transtornado, questionou o seu superior hierárquico, dizendo: “vou te processar Sargento por abuso de autoridade e por ter furtado a minha arma” e “vou querer que registre o furto da minha arma””. O acusado, ainda, acusou o 2º Sgt PM de haver furtado a sua arma, por reiteradas vezes. Em seguida, de forma bastante violenta, o acusado bateu as mãos sobre uma mesa e, por diversas vezes, proferiu xingamentos em desfavor do 2º Sgt PM, dizendo “desgraça”, “polícia só prende polícia” e “cuidado com o 4898”. O réu foi denunciado pelos crimes de ameaça (Art. 233, CPM), desacato a superior (Art. 298, CPM), desobediência (Art. 301, CPM) e calúnia (Art. 214, CPM). Encerrada a instrução, o Conselho Permanente de Justiça decidiu reconhecer a prescrição incidente sobre os crimes de ameaça e de desobediência. Quanto aos demais crimes, o Conselho Permanente de Justiça decidiu condenar o réu pela prática do crime de desacato a superior, absorvido o crime de calúnia, impondo-lhe a pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, com a concessão do sursis penal. Inconformado, o réu ofertou recurso de apelação, aduzindo, em preliminar, a incompetência da Justiça Militar em razão da prática do ato em momento de folga e em local não sujeito à jurisdição militar.

O TJM/MG, sob a relatoria do desembargador Osmar Duarte Marcelino assim decidiu:^[17]

A preliminar em comento não encontra qualquer suporte jurídico ou legal em nossa legislação, seja constitucional ou infraconstitucional.

Inobstante a inovação do apelante, uma vez que não ventilou a questão em qualquer outra oportunidade nos autos, passo à decisão, até mesmo com um fim didático ao apelante.

O art. 125, § 4º, da CF/88, dispõe:

Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.

A seu turno, o art. 9º, I, do Código Penal Militar preceitua o que são delitos considerados crimes militares, em tempo de paz, e, entre eles, estão, por óbvio, aqueles previstos no mesmo diploma legal e, entre estes, também por óbvio está o crime praticado pelo apelante.

Ademais, a Lei n. 13.491/17 ampliou o rol de crimes militares, trazendo para o art. 9º do CPM todos os crimes praticados por militares, à exceção dos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil.

Não há diferença para a prática do crime se o militar se encontra em folga ou em atividade, ou mesmo se esteja reformado, principalmente quando tratar-se de crimes previstos na parte especial do CPM.

Não é preciso dizer nada além para superar a preliminar em questão, já que o réu cometeu um crime militar quando pertencente aos quadros da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais, e, ainda que se considere a época, o crime praticado é de natureza militar, competindo exclusivamente à Justiça Militar processá-lo e julgá-lo pela sua prática.

A jurisprudência deste Tribunal é uníssona nesse sentido, e colaciono aresto que representa tal entendimento:

IPM de Portaria nº 6.907/2005 – 32º BPM Referência Relator: Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho Julgamento 12/01/2006  Publicação 15/02/2006  Sumário Habeas Corpus – Pedido de liminar – IPM indiciando exmilitar – Prática do crime do art. 223 do CPM, quando ainda em atividade – Inteligência do art. 125, § 4º, da CF, c/c art. 9º do CPM – Competência da Justiça Militar – Ordem denegada.  Ementa- Havendo indícios de crime militar, não concede-se liminar que tem por objetivo interromper o curso normal da investigação criminal. – Ex-militar que esteja sendo investigado pela prática de crime militar, cometido quando ainda em atividade, submeter-se-á ao regular Inquérito Policial Militar e demais atos processuais, posto que tal competência, por força do art. 125, § 4º, da CF, c/c o art. 9º do CPM, é da Justiça Militar. – Ordem denegada.

Dessa forma, rejeito a preliminar.

Modelo de redação

• Incompetência da JME por ser crime previsto na legislação penal extravagante

Ex.1: A defesa do acusado alega a incompetência da Justiça Militar para processamento e julgamento do feito sob o argumento de que não está caracterizado o crime militar, nos termos do art. 9º do CPM. No caso concreto, o militar foi denunciado pelos crimes de comércio ilegal de arma de fogo previsto no art. 17 da Lei n. 10.826/2003 e falsidade ideológica previsto no art. 312 do Código Penal Militar. Segundo consta do acórdão do TJM/MG^[18], o militar vendeu a um civil uma arma de fogo de sua propriedade e registrou um boletim de ocorrência declarando a informação falsa de que a arma de fogo havia sido furtada de sua residência em um arrombamento. Foi apurado nos autos que não houve arrombamento na residência do militar.

• Incompetência do juízo singular – Juiz de Direito Substituto do Juízo Militar – ou do juízo colegiado

Como se sabe, a competência na Justiça Militar Estadual é definida em razão da vítima. Se a vítima primária for civil, a competência será do juízo singular; se a vítima primária for a Administração Militar ou outro militar, a competência será do Conselho de Justiça. Essa é a interpretação do art. 125, § 5º, da Constituição Federal^[20].

No âmbito da LOJMG^[21], ao Conselho Permanente de Justiça, compete o julgamento de crime militar praticado pelas praças, ressalvado a competência da singular do juízo singular do Juiz de Direito do Juízo Militar quando o crime é praticado contra civil, previsão legal no art. 204-A, II, I, c/c art.213, I, ambos da LOJMG.^[22]

No âmbito da LOJMG^[23], ao Conselho Especial de Justiça, compete o julgamento de crime militar praticado pelos oficiais, ressalvado a competência da singular do juízo singular do Juiz de Direito do Juízo Militar quando o crime é praticado contra civil, previsão legal no art. 204-A, I, c/c art.213, I, ambos da LOJMG.^[24]

Já no âmbito da Lei de Organização da Justiça Militar do Estado de São Paulo (Lei n. 5.048/1958), ao Conselho Permanente de Justiça, compete o julgamento de crime militar praticado pelas praças, enquanto ao Especial de Justiça, compete o julgamento de crime militar praticado pelos oficiais, nos termos do art. 4º da Lei, ressalvada a competência da singular do juízo singular do Juiz de Direito do Juízo Militar quando o crime é praticado contra civil, conforme art. 125, §5º da CF.

Por sua vez, no âmbito da Lei de Organização da Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul (Lei n. 6.156/1970), ao Conselho Permanente de Justiça, compete o julgamento de crime militar praticado pelos acusados não oficiais, enquanto ao Especial de Justiça, compete o julgamento de crime militar praticado pelos oficiais, nos termos do art.13, alíneas “a”, “b” e “c” da Lei.

Para saber se a competência é do juízo singular ou do juízo colegiado, como dito, deve-se analisar a vítima primária. Uma questão polêmica e controversa surge em relação ao enquadramento no art. 9º, II, do CPM, se também deve analisar a vítima primária ou se não tem correlação com a análise da vítima primária, bastando que haja uma pessoa natural no polo passivo, identificada ou identificável, para fins de caracterização do crime como militar.

Cícero Coimbra^[25] ensina que:

O delito de concussão, por possuir essencialmente igual descrição na legislação penal comum, exigirá a complementação da tipicidade (tipicidade indireta) por uma das alíneas do inciso II do art. 9º.

Nessa situação, não raramente, há a prática de se buscar subsunção na alínea c, se aquele que foi coagido for civil, ou até na alínea a, se o coagido for outro militar da ativa.

Ocorre que tal práxis, pela compreensão que se propõe, é equivocada, já que as alíneas a e c exigem respectivamente sujeição passiva militar da ativa e outra pessoa natural que não seja militar da ativa (civil, militar da reserva etc.), o que se denota pela presença das expressões “contra militar na mesma situação” e “contra militar da reservam ou reformado, ou civil”.

Ora, sendo a concussão um crime contra a Administração Militar, não pode possuir como sujeito passivo (imediato) pessoa natural, mas a instituição militar lesada.

Qual seria, então, a correta combinação?

Parece inequívoco que a alínea e subsume o fato exemplificado.

(…)

Não obstante o posicionamento técnico do Professor Cícero Coimbra, nota-se que o Superior Tribunal de Justiça e os tribunais muitas vezes sequer mencionam o juízo de tipicidade e quando fazem analisam, em primeiro lugar, a vítima, seja primária ou secundária, como no crime de concussão, em que a vítima secundária é a pessoa natural e, se for civil, há precedente do STJ realizando o juízo de tipicidade no art. 9º, II, “c”, do CPM.

1. 1. 1. O policial militar que, mesmo sem farda, fora do horário de serviço e em local não sujeito à administração castrense, se vale de seu cargo para exigir para si, em razão da função, vantagem indevida comete crime de concussão (art. 305 do CPM). Precedentes.
      2. Nos termos do art. 9º, II, c, do Código Penal Militar, compete à Justiça Militar julgar os delitos praticados por militar que atua em razão da função, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra civil.
      3. Na hipótese, o depoimento da vítima demonstra, de forma inequívoca, que, embora em trajes civis, o réu se valeu de sua condição de policial para exigir quantia indevida de médico civil em situação irregular junto ao Conselho Regional de Medicina.
      4. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo Auditor da Auditoria da Justiça Militar do Rio de Janeiro, o suscitante.

(STJ – CC: 145537 RJ 2016/0051777-2, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 13/04/2016, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 25/04/2016)

Para o leitor candidato em concurso de Magistratura Militar, recomendamos que na prova explique os dois para abranger o espelho.

Sugestão de redação no âmbito da competência da Justiça Militar Estadual de Minas Gerais:

Sugestão de redação no âmbito da competência da Justiça Militar Estadual de São Paulo:

Sugestão de redação no âmbito da competência da Justiça Militar Estadual do Rio Grande do Sul:

• Incompetência da JME em razão do réu ser civil

 Para definir a competência da Justiça Militar Estadual, deve-se analisar a condição do agente à época da prática do crime, sendo irrelevante se o agente posteriormente ostenta ou não a condição de militar, conforme jurisprudência do TJM/MG^[26], e TJM/RS^[27]. Não encontramos julgados a respeito do assunto no banco de jurisprudência do TJM/SP.

Caso o militar deixe de ser militar por pedir exoneração ou por ter sido excluído, o processo continuará tramitando no Conselho de Justiça, em razão da perpetuação da jurisdição. Isto é, a Justiça Militar pode julgar civis, desde que sejam ex-militares, pois terão praticado o crime militar na condição de militar estadual.

A regra da perpetuatio jurisdictionis tem previsão legal no artigo 104 do CPPM e guarda relação com as hipóteses de conexão e continência. Veja:

Todavia, a regra da perpetuatio jurisdictionis tem previsão expressa no CPC/2015 e não guarda relação direta com a conexão e a continência. Veja o dispositivo:

Art. 43. Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.

O STJ julgando conflito de competência criminal entre a Justiça Estadual X Justiça Federal, embora tenha entendido que não se aplica a regra da perpetuatio jurisdictionis na fase do inquérito policial admitiu a possibilidade de aplicação do art. 81 do CPC/1973 (atual artigo 43 do CPC/2015) ao processo penal comum. Veja:

1. 1. 1. O art. 3º do Código de Processo Penal admite que se estenda à seara Processual Penal o disposto no art. 87 do Código de Processo Civil/1973, segundo o qual se determina a competência no momento em que a ação é proposta, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia (HC 246.383/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 20/08/2013).

(…)

STJ, CC 149.111/PR, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 08/02/2017.

Desse modo, a alteração da condição de militar para a condição de civil do agente do fato delituoso constitui uma alteração de fato que não tem força para modificar a competência porque o que importa é que ao tempo do crime o agente era militar.

Sugestão de redação no âmbito da competência da Justiça Militar Estadual de Minas Gerais:

Sugestão de redação no âmbito da competência da Justiça Militar Estadual de São Paulo:

Sugestão de redação no âmbito da competência da Justiça Militar Estadual do Rio Grande do Sul:

• Incompetência da justiça militar ante ausência do critério jurisprudencial (Art. 9º, II, “a”, CPM) [28]

A respeito da prática de crime entre militares da ativa, pela literalidade do art. 9º, II, “a”, do Código Penal Militar, os crimes praticados entre militares (sujeitos ativo e passivo) serão crimes militares, ainda que não encontrem previsão no Código Penal Militar, pois o inciso II, do art. 9º, com o advento da Lei n. 13.491/17, passou a permitir que os crimes previstos na legislação penal – e não só no Código Penal Militar – o que abrange todas as leis penais – sejam crimes militares. Logo, poderá haver crime militar entre militares em razão da prática do crime de abuso de autoridade (Lei n. 13.869/19).

A finalidade do legislador ao inserir a previsão de que crimes entre militares da ativa seria crime militar consistiu em preservar a hierarquia e disciplina, que são os pilares das Instituições Militares.

Nesse sentido, a comissão do Código Penal Militar de 1944 – cuja previsão foi mantida no CPM de 1969, ao deliberar por prever como crime militar a prática de crime entre militares (autos e vítima), fundamentou que:

“Como qualquer crime cometido por militar contra militar, ambos em atividade, quase sempre atinge direta ou indiretamente a disciplina, que é a base da organização ou das instituições militares, foi, pela maioria da comissão considerado crime militar, sem que se indague a causa geradora aparente do ato delituoso”[29].

Seja pela literalidade da lei, seja em razão de sua finalidade, a simples condição de militar do autor e vítima do crime, é suficiente para caracterizar o crime de natureza militar.

Ocorre que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça são no sentido de que a circunstância de autor e vítima serem militares, por si só, não é suficiente para caracterizar o crime de natureza militar, pelos seguintes fundamentos:

a) Não há que se falar em crime militar se a prática do crime não guarda qualquer direta vinculação nem conexão com o desempenho da atividade castrense, especialmente quando os delitos tenham sido perpetrados fora do horário de expediente, por motivo de caráter estritamente pessoal e em lugar não sujeito à administração militar[30];

b) A competência da Justiça Militar não é para os crimes dos militares, mas sim para os crimes militares; porque, no ambiente militar, há também o homem, o cidadão, e os factos delituosos praticados nesta qualidade caem sob a alçada da vida civil; “o fôro especial é só para o crime que ele praticar como soldado, ‘ut miles’, na frase do jurisconsulto romano[31]. Os militares, assim como as demais pessoas, têm a sua vida privada, familiar e conjugal, regidas pelas normas do Direito Comum[32];

c) Afrontaria o princípio da igualdade o arredar-se da justiça ordinária o processo e julgamento de crimes comuns para uma jurisdição especial e de excepção[33];

d) A congruência entre a definição legal do crime militar e as razões da existência da Justiça Militar exsurge como critério básico, implícito na Constituição, a impedir a subtração arbitrária da Justiça comum de delitos que não tenham conexão com a vida castrense[34];

e) O cometimento de delito por agente militar contra vítima militar somente desafia a competência da Justiça Castrense nos casos em que houver vínculo direto com o desempenho da atividade militar[35].

f) Não se aplica o art. 9º, II, do CPM, quando o militar está a exercer atividade de natureza nitidamente civil, como a participação em uma festa carnavalesca, pois não há violação a dever funcional[36];

g) A caracterização do crime militar em decorrência da aplicação do critério ratione personae previsto no art. 9º, II, “a”, do CPM deve ser compreendido à luz da principal diferença entre o crime comum e o crime militar impróprio: bem jurídico a ser tutelado. Nesse juízo, portanto, torna-se elemento indispensável para configuração do tipo penal especial (e, portanto, instaurar a competência da Justiça Militar) a demonstração de ofensa a bens jurídicos de que sejam titulares as Instituições Militares. O delito cometido fora do ambiente castrense ou cujo resultado não atinja as instituições militares será julgado pela Justiça comum. Em se tratando de crime contra o patrimônio privado, cometido fora de local sujeito à administração militar, a mera condição de militar do acusado e do ofendido, ambos fora de serviço, é insuficiente para justificar a competência da Justiça especializada, já que ausente outro elemento de conexão com a vida militar[37];

h) Só é crime militar, na forma do art. 9º, II, a, do Código Penal Militar, o delito perpetrado por militar da ativa, em serviço, ou quando tenha se prevalecido de sua função para a prática do crime[38];

i) Caso o crime envolvendo militares ocorra fora do horário de serviço, quando não envergavam farda e em momento algum se valeram de seu cargo para o cometimento dos delitos, é viável concluir que agiram como civis e que sua conduta não se enquadra na hipótese do art. 9º, II, “a”, do Código Penal Militar, única que, em tese, poderia se amoldar ao confronto entre militares da ativa[39].

j) Nos termos da orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça só é crime militar, na forma do art. 9º, II, a, do Código Penal Militar, o delito perpetrado por militar da ativa, em serviço, ou quando tenha se prevalecido de sua função para a prática do crime. O fato do réu e a vítima na ocasião dos fatos serem policiais militares, mas se encontrarem de folga quando da ocorrência do delito de homicídio em um bar, não se atenta contra a hierarquia, disciplina e a instituição militar.[40]

Nota-se haver a criação de um critério jurisprudencial para a configuração do crime militar na hipótese do art. 9º, II, “a”, do Código Penal Militar (militar da ativa X militar da ativa), consistente em haver, de alguma forma, conexão do crime com as atividades funcionais, ou seja, além do sujeito ativo e passivo terem que ser militares da ativa, exige-se também, que a prática do crime, possua relação com a função e ofensa a bens jurídicos de que sejam titulares as Instituições Militares.

Assim, a prática de crime militar com fulcro no art. 9º, II, “a”, do Código Penal Militar (militar da ativa X militar da ativa) exige o critério legal e o critério jurisprudencial.

O critério legal exige a presença de militares da ativa como sujeitos ativo e passivo do crime. O critério jurisprudencial exige que além do autor e vítima serem militares, que a prática do crime tenha conexão com a atividade funcional e que haja ofensa a bens jurídicos de que sejam titulares as Instituições Militares.

Dessa forma, pode-se afirmar que a prática de homicídio ou lesão corporal entre militares em uma festa particular, sem que haja qualquer vínculo com as atividades funcionais, será crime comum; todavia, se a prática desses crimes ocorrer em razão do autor do crime querer vingar decisões tomadas pela vítima em razão da função, como escalar o militar autor do crime em horários de serviço prejudiciais ao militar, haverá crime militar, pois houve conexão com a atividade funcional, além de afrontar os bens jurídicos tutelados pelas  Instituições Militares (hierarquia e disciplina).

Há uma interpretação jurisprudencial restritiva de crime militar.

Em sentido diverso aos julgados anteriormente citados, o próprio Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, já decidiram, em decisões minoritárias, que a simples condição de autor e vítima serem militar da ativa, é suficiente para configurar crime de natureza militar.

CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. CRIME MILITAR. JUSTIÇA MILITAR: COMPETÊNCIA. C.F., ARTIGO 124. CPM, ART. 9., II, A. I. CRIME PRATICADO POR MILITARES, AMBOS DA ATIVA, CONTRA MILITAR NA MESMA SITUAÇÃO, VALE DIZER, NA ATIVA: MESMO NÃO ESTANDO EM SERVIÇO OS MILITARES ACUSADOS, O CRIME É MILITAR, NA FORMA DO DISPOSTO NO ART. 9., II, A, DO CPM. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. C.F., ART. 124. II. PRECEDENTES DO RE 122.706 RJ”>STF: RE 122.706-RJ, RTJ 137/418; HC 69.682-RS, RTJ 144/580. III. – CONFLITO CONHECIDO, DECLARANDO-SE A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR FEDERAL E, EM CONSEQUENCIA, DO S.T.M. PARA JULGAR A APELAÇÃO. (STF – CJ: 7021 RJ, Relator: Min. CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento: 26/04/1995, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 10-08-1995 PP-23555 EMENT VOL-01795-01 PP-00045)

“CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. CRIME PRATICADO POR MILITAR EM ATIVIDADE CONTRA MILITAR EM IDÊNTICA SITUAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR.

1. 1. 1. Compete à Justiça Castrense processar e julgar crime praticado por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado. (CC 85.607/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, DJ 8/9/08)
      2. Militar em situação de atividade quer dizer ‘da ativa’ e não ‘em serviço’, em oposição a militar da reserva ou aposentado.
      3. Conheço do conflito para declarar competente o Juízo de Direito da 3ª Auditoria da Justiça Militar do Estado de São Paulo, ora suscitado (STJ – CC: 96330 SP 2008/0125719-0, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 22/04/2009, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: 20090520 –> DJe 20/05/2009)

CRIMES MILITARES (ARTIGO 205, § 2º, INCISOS IV E V, COMBINADO COM O ARTIGO 30, INCISO II, ARTIGO 177, § 1º, E ARTIGO 242, TODOS DO CÓDIGO PENAL MILITAR). ALEGADA INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO PENAL MILITAR AOS POLICIAIS MILITARES. DIPLOMA LEGAL CUJA INCIDÊNCIA ESTARIA RESTRITA AOS MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS. POSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO DOS POLICIAIS MILITARES ÀS NORMAS PENAIS CASTRENSES. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.

1. 1. 1. A competência de Justiça Castrense está delineada no artigo 125, § 4º, da Constituição Federal, que preceitua competir “à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças”, redação que lhe foi dada com o advento da Emenda Constitucional 45/2004.
      2. Os policiais militares estão abrangidos no conceito de militares dos Estados, sendo totalmente descabida e improcedente a interpretação que o recorrente pretende conferir ao citado dispositivo constitucional, restringindo a sua aplicação apenas aos militares federais, que estão sob o comando das Forças Armadas. Doutrina. Precedentes. TENTATIVA DE HOMICÍDIO, RESISTÊNCIA QUALIFICADA E ROUBO. CRIMES MILITARES IMPRÓPRIOS. INFRAÇÕES PRATICADAS POR MILITAR DA ATIVA CONTRA OUTRO NA MESMA SITUAÇÃO. DIFERENÇA ENTRE MILITAR EM ATIVIDADE E MILITAR EM SERVIÇO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 9º, INCISO II, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE.
      3. Os crimes de tentativa de homicídio qualificado, resistência qualificada e roubo caracterizam-se como impropriamente militares, já que constituem infrações penais que podem ser praticadas por qualquer pessoa, seja ela civil ou militar, estando previstas no Código Penal Militar porque lesionam bens ou interesses militares, motivo pelo qual se deve verificar a presença de alguma das situações elencadas nas alíneas do inciso II do artigo 9º do citado diploma legal.
      4. No caso em exame, tanto o recorrente quanto a suposta vítima dos ilícitos são militares da ativa, enquadrando-se a hipótese na alínea a do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar.
      5. Os militares da ativa não se confundem com os militares em serviço, uma vez que aqueles se caracterizam como sendo os que estão em atividade, ou seja, que não estão na reserva, sendo desinfluente, por conseguinte, a circunstância de o paciente estar de folga quando dos acontecimentos narrados na denúncia. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 4. Recurso improvido. (STJ – RHC: 41251 GO 2013/0328398-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 22/10/2013, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/10/2013)

É necessário, portanto, que o Supremo Tribunal Federal pacifique o tema, sendo possível a edição de Súmula Vinculante, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, pois há controvérsia da qual há reiteradas decisões sobre matéria constitucional (competência da Justiça Militar) em tema que acarreta grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

A finalidade do art. 9º, II, “a” do Código Penal Militar é exatamente proteger a hierarquia e disciplina, pois os militares, em que pese possuírem também uma vida comum e privada fora do horário de serviço, como afirmado nos jugados do STF, devem, sempre, seguir rigorosamente os valores militares e respeitar a hierarquia e disciplina em qualquer situação, onde quer que estejam dentro do território nacional.

Inegavelmente, há um abalo dos pilares (hierarquia e disciplina) das instituições militares quando há a prática de crime entre militares, ainda que esteja no horário de folga, de férias ou de licença, pois a condição de militar acompanha a pessoa de forma incessante, por toda a vida.

Nesse sentido, é comum que nos regulamentos disciplinares militares constem que a “disciplina e o respeito à hierarquia devem ser mantidos permanentemente pelos militares na ativa e na inatividade” (art. 8, § 2º, do RDE[41]); que os militares devem preservar e praticar, mesmo fora do serviço ou quando já na reserva remunerada, os preceitos da ética militar; serem discretos e corteses em suas atitudes, maneiras e linguagem e observar as normas da boa educação  (art. 9º, XIII, VIII, do CEDM)[42].

O crime de militar não se confunde com o crime militar, pois este ocorre quando está presente uma das hipóteses do art. 9º do Código Penal Militar, enquanto aquele decorre da prática de qualquer crime que o sujeito ativo seja militar, independentemente, do crime ser comum ou militar.

A prática de crime militar entre militares (autor e vítima), na forma do art. 9º, II, “a”, do CPM, exige para a sua configuração que o autor do crime tenha ciência de que a vítima é militar, pois do contrário não há que se falar em qualquer afronta à hierarquia e disciplina, o que foge completamente da finalidade da lei, conforme exposto. Tal entendimento mostra-se ainda mais evidente diante da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que exige, além da condição de militar, que a prática do crime tenha nexo com as atividades funcionais e afronte as instituições militares.

Corrente contrária sustenta a desnecessidade de um militar conhecer a condição de militar do outro, pois tal condição não é exigida pela lei, salvo quando o tipo penal militar trouxer a condição de superior ou de inferior, em conformidade com o art. 47, I, do Código Penal Militar.[43]

Art.47. Deixam de ser elementos constitutivos do crime:

I – a qualidade de superior ou a de inferior hierárquico, quando não conhecida do agente;

Entretanto, este entendimento não prevalece, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal em sentido contrário.

Crime praticado por militar contra militar em contexto em que os envolvidos não conheciam a situação funcional de cada qual, não estavam uniformizados e dirigiam carros descaracterizados. Hipótese que não se enquadra na competência da Justiça Militar defi nida no art. 9º, II, a, do CPM. (…) A Justiça Castrense não é competente a priori para julgar crimes de militares, mas crimes militares (HC 99.541, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 10-5-2011, Primeira Turma, DJE de 25-5-2011.) (destaques nosso)

É possível a ocorrência de crime militar que envolva militares estaduais de unidades federativas diversas, pois o militar é militar em todo o país. Dessa forma, um policial militar de São Paulo pode praticar crime militar contra um bombeiro militar do Estado de Minas Gerais no Estado do Rio de Janeiro[44]. A competência para processar e julgar o autor do crime (militar de São Paulo) será da Justiça Militar do Estado de origem do militar autor do crime – São Paulo -, conforme a Súmula n. 78 do Superior Tribunal de Justiça.

Súmula 78 – STJ: Compete à Justiça Militar processar e julgar policial de corporação estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa.

O Código Penal Militar dispõe expressamente que o militar da ativa pode praticar crime militar contra outro militar da ativa (art. 9º, II, “a”) ou militar da reserva ou reformado (art. 9º, II, “b”, “c”, “d”) e o militar da reserva ou reformado pode praticar crime militar contra militar da ativa (art. 9º, III, “b”, “c”, “d”), mas não dispõe que o militar da reserva ou reformado pode praticar crime militar contra outro militar da reserva ou reformado.

É importante salientar que diante da jurisprudência majoritária dos tribunais superiores (STF e STJ), no sentido de que a prática de crime militar entre militares exige que haja alguma conexão com a atividade funcional, necessariamente, ao haver esta conexão, haverá afronta aos pilares das instituições militares (hierarquia e disciplina), pois qualquer prática de crime entre militares que esteja relacionada às atividades da caserna, por si só, abala a hierarquia e disciplina, sobretudo por haver previsão nos regulamentos disciplinares que imponham a obrigatoriedade dos militares acatarem a ética militar, ainda que não estejam em serviço.

Vale dizer, a exigência jurisprudencial de que a prática de crime militar entre militares deve afrontar as instituições militares está satisfeita a partir do momento em que a própria jurisprudência exige que para o crime ser de natureza militar haja relação com as atividades castrenses.

Na prática nota-se uma resistência das instituições militares e da Justiça Militar em acatarem a jurisprudência dos tribunais superiores (STF e STJ), o que pode acarretar em impunidade e haver prejuízos para a hierarquia e disciplina, pois a depender do crime praticado, como uma lesão corporal, cuja prescrição é de 04 (quatro) anos no Código Penal comum (art. 109, V), o processo decorrente da Justiça Militar chegará ao STF ou STJ, mediante recursos, e será reconhecida a sua nulidade, com o encaminhamento do processo à Justiça Comum, ocasião em que a chance de já estar prescrito quando o processo for se iniciar na Justiça Comum será alta, sem considerar a prescrição retroativa com base na pena concreta e o fato da decisão que recebe denúncia por juízo absolutamente incompetente não interromper a prescrição.

Diante de todo o exposto, é possível afirmar que:

a) A prática de crime entre militares da ativa não será, necessariamente, crime militar;

b) A prática de crime entre militares da ativa será militar se houver conexão com as atividades funcionais e afronta às instituições militares (critério legal + critério jurisprudencial).

Quanto ao debate da relação entre militar federal e estadual ou estaduais de unidades federativas diversas retemos o leitor aos nossos comentários do art. 22 do Código Penal Militar.

→ Eventual mudança da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça quanto a interpretação ao novo art. 9º, II, a, do CPM e alteração da competência.

Ponto importante observado por Wendel Petrachim Araujo[45] trata da possibilidade do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça alterarem suas jurisprudências dominantes diante da nova redação do art. 9º, II, a, do Código Penal Militar por entenderem que a Lei n. 14.688/2023 passou a considerar a hipótese de crime militar entre militares da ativa de natureza estritamente objetiva, o que altera a competência para o processo e julgamento.

Tal situação poderá gerar a alteração de competência em razão da matéria que é de natureza absoluta.

Pensemos no seguinte caso hipotético:

Alfa e Bravo – Soldados da Polícia Militar (Sd PM) de determinada Unidade Federativa – estão de férias, em local não sujeito à Administração Militar, e Bravo agride Alfa (sabendo de sua condição de Sd PM), o que resulta em lesão corporal de natureza gravíssima, por motivos estritamente particulares.

Pela jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, conforme já explanamos, na interpretação da redação anterior do art. 9º, II, a, do Código Penal Militar, tal fato tem natureza de crime comum, portanto é de competência da Justiça Estadual comum.

Entretanto, pensemos hipoteticamente que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça revisitem a matéria e entendam que com a nova redação do art. 9º, II, a, do Código Penal Militar houve a mudança de sua interpretação e a partir da data da vigência da Lei n. 14.688/2023 (20/11/2023) ela deve ser interpretada objetivamente, portanto o caso de Alfa passou a ser crime militar, logo será de competência da Justiça Militar Estadual.

Nessa situação, Wendel Petrachim Araujo[46] sugere que seja adotada a mesma sistemática decidida pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no Conflito de Competência 61.898-MG[47] quanto à Lei n. 13.491/2017 em que a partir da data de vigência da Lei os autos na Justiça Comum deveriam ser remetidos à Justiça Militar, desde que não haja sentença de mérito, e caso o fato criminoso seja praticado antes da vigência da Lei a Justiça Militar deveria aplicar os benefícios que seriam concedidos na Justiça Comum. Esse posicionamento é o adotado por nós.

Ex.: Suponhamos que Alfa e Bravo – Soldados da Polícia Militar (Sd PM) de determinada Unidade Federativa – estão de férias, em local não sujeito à Administração Militar, e Bravo agride Alfa (sabendo de sua condição de Sd PM), o que resulta em lesão corporal de natureza gravíssima, por motivos estritamente particulares.  Ante a alteração legislativa promovida pela Lei n. 14.688/2023, o Ministério Público entende que está superada a jurisprudência do STF no sentido de exigir a existência, de alguma forma  de conexão do crime com as atividades funcionais, sendo suficiente para atrair a competência da Justiça Castrense o só fato do crime ter sido praticado por militar da ativa contra militar da mesma situação. A defesa do réu argui a incompetência da Justiça Militar fundamentando na jurisprudência do STF que exige a conexão de crime com as atividades funcionais, o que não ocorreu no caso em tela.

Sugestão de redação no âmbito da competência da Justiça Militar

• Auditoria Competente, distribuição e prevenção

Depois de definida a jurisdição competente (Justiça Comum ou Especial), deve ser definido qual órgão jurisdicional tem competência para julgar o fato criminoso (STM/TJM/TJ ou Circunscrição Judiciária Militar/Comarca), e na sequência, deve ser estabelecido o foro territorialmente competente que observa a ordem do art. 85 do CPPM. Concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes, a competência é definida pela prevenção.

Dispõe o art. 85 do CPPM que a competência do foro militar será determinada (I) de modo geral: (a) pelo lugar da infração; (b) pela residência ou domicílio do acusado; (c) pela prevenção; (II) de modo especial, pela sede do lugar de serviço.

Dispõe o art. 86 do CPPM:

Art. 86. Dentro de cada Circunscrição Judiciária Militar, a competência será determinada:

a) pela especialização das Auditorias;

b) pela distribuição;

c) por disposição especial deste Código.

Oportuno ressaltar que com o advento da Lei n. 8.457/92 não existem mais auditorias especializadas na Justiça Militar da União. De acordo com o art. 11, § 2º da Lei n. 8.457/92 as auditorias têm jurisdição mista, cabendo-lhes conhecer dos feitos relativos à Marinha, Exército e Aeronáutica.

No âmbito dos estados deve ser verificada a Lei de Organização Judiciária. De toda forma, acreditamos não haver nenhuma auditoria especializada no Brasil para julgar crimes militares praticados por bombeiros militares, pois além de ser um efetivo reduzido, com pouca prática de crimes militares, somente nos estados de Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul há Tribunal de Justiça Militar e mais de uma vara para julgar os crimes militares e nesses estados inexiste essa divisão.

A competência será definida pela distribuição quando na mesma Circunscrição Judiciária Militar/Comarca existir mais de uma auditoria (Vara) com competência para julgamento da causa, conforme art. 98 do CPPM.

O regramento da prevenção encontra disciplina nos artigos 94 e 95 do CPPM:

Art. 94. A competência firmar-se-á por prevenção, sempre que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com competência cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia.

Casos em que pode ocorrer

Art. 95. A competência pela prevenção pode ocorrer:

a) quando incerto o lugar da infração, por ter sido praticado na divisa de duas ou mais jurisdições;

b) quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições;

c) quando se tratar de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições;

d) quando o acusado tiver mais de uma residência ou não tiver nenhuma, ou forem vários os acusados e com diferentes residências.

O CPPM apresenta a mesma regra do CPP a respeito da prevenção, atribuindo a competência para aquele que tiver antecedido aos outros na pratica de algum ato do processo ou de medida relativa ao processo, mesmo que seja anterior ao oferecimento da denúncia. Ex.: o juiz que decidiu na fase pré-processual sobre uma busca e apreensão, interceptação telefônica, decidiu sobre a prisão preventiva a requerimento da autoridade de polícia judiciária militar (ou autoridade policial no âmbito da Justiça Comum).

Acerca da não observância das regras de prevenção o STF sumulou o seguinte entendimento:

• Reconhecimento de incompetência da JM e reconhecimento de competência da Justiça comum

Dispõe o art. 78, §3º do CPPM:

Incompetência do juiz. Declaração

§3º No caso de incompetência do juiz, este a declarará em despacho fundamentado, determinando a remessa do processo ao juiz competente.

É possível que o Ministério Público Militar tenha oferecido denúncia contra militar por crime não militar de competência da justiça comum, seja alegando hipótese de conexão/ continência ou não.

No caso de conexão/ continência vimos no tópico 2.5.2.6 que no caso de concurso de crimes de competência entre a jurisdição militar e a comum, não haverá unidade de processo, mas cisão, de modo que o crime comum deverá ser julgado perante a Justiça Comum. Nesse caso, o magistrado deve declarar sua incompetência em decisão fundamentada e determinar a remessa de cópia dos autos ao juízo competente e não apenas extinguir a ação penal em relação ao crime imputado.

É cediço que a alegação de incompetência é uma defesa dilatória que não conduz à extinção do processo, mas à remessa do feito ao juízo competente. Por essa razão o magistrado profere uma decisão que declina a competência para o juízo competente. Para o leitor concurseiro, na prova é muito possível que a preliminar apareça para ser rejeitada em relação a algum crime porque o objeto da prova é uma sentença, nesse caso, sugerimos que o candidato, no dispositivo decline a competência em relação a determinado crime e julgue o mérito em relação aos demais, mas nunca promova a extinção do feito sem resolução do mérito relativo ao crime de sua incompetência em virtude do art. 78, §3º do CPPM acima transcrito.

Exemplo: Suponhamos que a Defesa em sede de alegações finais escritas alegue a incompetência do juízo militar para processar e julgar a contravenção penal tipificada no art. 50 do Decreto Lei n. 3.688/41 imputado ao acusado.

• Convolação dos atos do juiz incompetente pelo juízo competente

O art. 507 do CPPM dispõe acerca da revalidação dos atos instrutórios praticados pelo juízo incompetente:

Art. 507. Os atos da instrução criminal, processados perante juízo incompetente, serão revalidados, por termo, no juízo competente.

Dispõe o art. 508 do CPPM que a incompetência anula somente os atos decisórios:

Art. 508. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

No STF prevalecia o entendimento de que na incompetência absoluta somente os atos decisórios eram anulados, todavia, esse entendimento foi modificado em 2003 quando a jurisprudência da Corte passou a admitir a ratificação pelo juízo competente inclusive dos atos decisórios:

(…)

Em princípio, a jurisprudência desta Corte entendia que, para os casos de incompetência absoluta, somente os atos decisórios seriam anulados. Sendo possível, portanto, a ratificação de atos não-decisórios. Precedentes citados: HC nº 71.278/PR, Rel. Min. Néri da Silveira, 2ª Turma, julgado em 31.10.1994, DJ de 27.09.1996 e RHC nº 72.962/GO, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, julgado em 12.09.1995, DJ de 20.10.1995. 6. Posteriormente, a partir do julgamento do HC nº 83.006-SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 29.08.2003, a jurisprudência do Tribunal evoluiu para admitir a possibilidade de ratificação pelo juízo competente inclusive quanto aos atos decisórios.^[49]

Portanto, hoje, prevalece no STF o entendimento de convalidação pelo juízo competente (competência absoluta) dos atos decisórios emanados pelo juízo incompetente:

1. 1. 1. O exame de eventual nulidade de atos praticados por Juízo que se declara incompetente deve ser feito pelo Juízo de Primeiro Grau competente para apreciar a causa, cuja decisão submete-se ao controle pelas instâncias subsequentes. 2. Admite-se a possibilidade de ratificação pelo juízo competente de atos decisórios^[50].

Admite-se, ainda, a convalidação dos atos instrutórios, mesmo em caso de incompetência absoluta:

É possível a convalidação de atos instrutórios praticados ou supervisionados por autoridade incompetente, desde que garantidos o contraditório e a ampla defesa.^[51]

A competência para deliberar acerca da convalidação é do juízo competente:

Cabe ao juízo competente deliberar sobre a convalidação dos atos decisórios.^[52]

No âmbito do processo penal comum, no caso de competência relativa, o STJ admite a convalidação dos atos processuais:

“a não observância da regra da competência, no caso territorial em razão da matéria, atinente à especialização de varas, não importa automaticamente na nulidade do feito, posto que não é absoluta, mas relativa, sendo possível ao Juízo a convalidação dos atos praticados, inclusive os decisórios” (AgRg no REsp n. 1.758.299/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 20/5/2019). STJ, AgRg no HC 720735 / CE, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 05/04/2022.

De acordo com a jurisprudência desta Casa, a não observância da regra da competência, no caso territorial em razão da matéria, atinente à especialização de Varas, não gera a nulidade automática do feito, porquanto se trata de nulidade relativa, de modo que é possível ao Juízo a convalidação dos atos praticados, inclusive os decisórios.

STJ, AgRg no HC 643083 / MT, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 14/06/2022.

“o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento segundo o qual a não observância da regra da competência, no caso territorial em razão da matéria, atinente à especialização de varas, não importa automaticamente na nulidade do feito, posto que não é absoluta, mas relativa, sendo possível ao Juízo a convalidação dos atos praticados, inclusive os decisórios. Precedentes” (AgRg no REsp 1.758.299/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 20/5/2019). STJ, RHC 114976 / CE, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 17/12/2019.

O STM, segue o entendimento do STF e admite a convalidação de todos os atos processuais, inclusive decisórios:

A atual jurisprudência do STM sedimentou entendimento no sentido da possibilidade de convalidação, pelo Conselho de Justiça, dos atos processuais praticados monocraticamente pelo Juiz togado, em decorrência da aplicação da tese firmada no aludido IRDR, nos termos do art. 507 do CPPM.^[53] 

A despeito de ser possível a convalidação de atos processuais, inclusive decisórios, realizados pelo Juízo considerado incompetente, o julgamento propriamente dito há de ser feito pelo Juiz Federal Militar, sob pena de descumprimento da decisão tomada pelo STJ em sede de Conflito de Competência. Correto o Juiz Federal quando, em respeito aos princípios da economia processual, celeridade e legalidade, e com base na jurisprudência do STF e do STJ, ratificou todos os atos instrutórios e decisórios originados da ação penal.^[54] 

Embora segundo a dicção do inciso I do artigo 500 do Código de Processo Penal Militar, a condução monocrática do feito operada em primeira instância tenha configurado nulidade absoluta, a jurisprudência desta Corte Castrense forjou o entendimento no sentido de que é possível a convalidação dos atos processuais decorrentes da aplicação da tese firmada no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 7000425-51.2019.7.00.0000, consoante o disposto no art. 507 do citado Diploma Processual, mormente quando o art. 499 do referido Códex estabelece que “Nenhum ato judicial será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”^[55]

No âmbito da jurisprudência do TJM/MG^[56], a Corte, provocada a decidir a respeito da nulidade da decisão proferida pelo juízo militar que convalidou os atos decisórios na Justiça Comum, dentre eles o recebimento da denúncia, assim decidiu:

No caso de reconhecimento de incompetência, ainda que absoluta, é possível ao Juízo competente ratificar os atos decisórios praticados pelo órgão incompetente, inclusive o recebimento da denúncia.

O TJM/SP ao julgar recurso de apelação acolheu preliminar que alegava incompetência do juízo monocrático para julgar o feito, declarando nulo todos os atos processuais posteriores a determinado ato processual, ressalvando apenas a hipótese de convalidação dos atos instrutórios pelo colegiado competente, na forma do art. 507 do CPPM. Ou seja, pela redação do julgado, entende-se que a Corte, ainda que implicitamente, não admitiu a convalidação dos atos decisórios.^[57]

Não encontramos julgados no TJM/RS a respeito do assunto. O único julgado encontrado diz respeito a natureza da decisão que convalida os atos processuais exarados pelo juízo comum, por força da declinação de competência, tem natureza declarativa, sem eficácia para interromper o fluxo do prazo prescricional respectivo ao tipo penal.^[58]

Na doutrina processual penal militar Cícero Coimbra^[59] entende que somente os atos não decisórios praticados por juiz relativamente incompetente podem ser ratificados, todavia aponta a doutrina de Alexandre Cebrian e Victor Gonçalves como defensores do entendimento do STF.

Conclui Cícero Coimbra^[60] que no âmbito do processo penal militar, o disposto nos artigos 507 e 508 do CPPM deve ficar adstrito aos casos de nulidade relativa à incompetência ratione loci.

Sugestão de redação no caso de competência da JMU.

Ex.: Preliminar suscitada pela defesa de nulidade dos atos decisórios exarados pela Justiça Comum absolutamente incompetente, nos termos dos arts. 500, inciso I e 508, ambos do CPPM.

Sugestão de redação no caso de competência do TJM/MG:

Sugestão de redação no caso de competência do TJM/RS e TJM/SP:

• Legitimidade das partes (art. 500, inciso II, CPPM)

De acordo com a doutrina, somente a nulidade ad causam provoca a nulidade absoluta. Ou seja, a ilegitimidade para o processo, que corresponde à capacidade para estar em juízo provoca apenas nulidade relativa.

Legitimidade ad causam é a possibilidade de alguém figurar no polo ativo ou passivo da lide em razão da titularidade de um direito. O Ministério Público é o titular da ação penal.

Legitimidade ad processum corresponde à capacidade para estar em juízo, de exercer direitos e deveres. O menor não tem legitimidade ad processum, razão pela qual deve ser representado.

Capacidade de estar em juízo não se confunde com a capacidade postulatória que é a prerrogativa conferida por lei a alguns de postular perante o órgão jurisdicional. O advogado tem capacidade postulatória.

A legitimidade ad causam não se confunde com a capacidade de ser parte que decorre do direito da personalidade, compreendendo a capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações. No processo penal comum as pessoas físicas, jurídicas e os entes têm capacidade de ser parte (art. 82, inciso III, c/c art. 80, ambos do CDC), enquanto no processo penal militar apenas as pessoas físicas podem ser parte.

No âmbito do processo penal não se fala em ilegitimidade passiva porque guarda relação com a autoria do crime, o que é questão de mérito. Portanto, caso haja uma preliminar de ilegitimidade passiva do ofendido, sugerimos a seguinte redação:

• Identidade física do juiz

Pelo princípio da identidade física do juiz, o magistrado que presidiu a instrução criminal deve proferir sentença.

No processo penal comum, o princípio da identidade física do juiz está previsto no art. 399, §2º do CPP que não encontra disposição semelhante no CPPM. Vejamos:

O STF reconhece que, antes da Lei n. 11.719/08 que acrescentou o §2º ao art. 399 do CPP, a aplicação do princípio para reconhecimento de nulidade só era possível no caso de patente descompasso entre a decisão e as provas colhidas:

A aplicação do princípio da identidade física do juiz no processo penal antes do advento da Lei nº 11.719/08, sob a perspectiva da instrumentalidade das formas, impunha reconhecer nulidade apenas no caso de patente descompasso entre a decisão e as provas colhidas. (HC 74.131/MG, rel. Min. Moreira Alves, DJ de 18/10/1996).^[61]

Atualmente, na jurisprudência, o STF^[62] e o STJ^[63] admitem a exceção em caso de afastamento do juiz por férias, licença, remoção ou outro motivo legal que impeça o Magistrado que presidiu a instrução sentenciar o feito.

O STJ entende, ainda, que a violação ao princípio configura nulidade relativa, ou seja, para seu reconhecimento, deve ficar demonstrado o efetivo prejuízo^[64].

A alteração legislativa dada pela Lei n. 11.719/08 não alcançou o CPPM que não tem previsão expressa do princípio, por essa razão, Cícero Coimbra^[65] leciona que a aplicação do princípio é observada relativamente.

Com a Emenda Constitucional nº 45/2004 e com a modificação dada pela Lei n. 13.774/2018 à Lei n. 8.457/92, há seis órgãos julgadores, a saber:

a) Na Justiça Militar da União, temos:

(a.I) Juízo Monocrático (Juiz Federal da Justiça Militar) que tem competência para  processar e julgar civis nos casos previstos nos incisos I e III do art. 9º do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), e militares, quando estes forem acusados juntamente com aqueles no mesmo processo;

(a.II) Conselhos de Justiça Especial que tem competência para julgar crimes militares praticados quando o réu for Oficial;

(a.III) Conselho de Justiça Permanente que tem competência para julgar crimes militares praticados quando o réu não for Oficial;

b) Na Justiça Militar Estadual e do DF, temos:

(b.I) Juízo Monocrático (juiz de direito do juízo Militar) – que tem competência singular para julgar militares que praticam crimes militares contra civil, exceto os crimes dolosos contra a vida, de competência do Tribunal do Júri;

(b.II) Conselhos de Justiça Especial que tem competência para julgar crimes militares praticados quando o réu for Oficial;

(b.III) Conselho de Justiça Permanente que tem competência para julgar crimes militares praticados quando o réu for Praça.

Cícero Coimbra^[66] defende que na hipótese de competência do juízo singular, aplica-se o procedimento comum ordinário do CPP, admitindo a observância do princípio da identidade física do juiz previsto no art. 399, §2º do CPP.

Conforme ressalta o professor, o princípio da identidade física do juiz é observado no Conselho Especial de Justiça porque nesse caso o órgão é composto por um juiz federal da Justiça Militar (JMU) ou Juiz de direito do juízo militar (JME) e mais quatro oficiais sorteados para acompanhar o processo, em regra, com exceção apenas no caso de passagem para a reserva, morte etc. Todavia, no âmbito dos Conselhos Permanentes de Justiça, formados por um juiz federal da Justiça Militar (JMU) ou Juiz de direito do juízo militar (JME) e mais quatro oficiais sorteados para julgar processos pelo prazo de três meses, havendo alteração a cada trimestre o que significa dizer que os que acompanham a fase instrutória não serão necessariamente os que proferem o julgamento e nesse caso não há como observar o principio da identidade física do juiz. Por essa razão, o professor defende que no âmbito dos Conselhos Permanentes de Justiça aplica-se o princípio apenas ao juiz federal da Justiça Militar (JMU) ou Juiz de direito do juízo militar (JME).

Há julgado do STM no mesmo sentido da posição do ilustre professor Cícero Coimbra de admitir a aplicação nos Conselhos Especiais:

Excetuando os juízes militares dos conselhos especiais da justiça, não prepondera na Justiça Militar da União o princípio da identidade física do juiz.^[67]

O STM entende pela não aplicação do princípio no âmbito da Justiça Militar:

O princípio da identidade física do juiz não se aplica ao processo penal militar. Pela própria estrutura dos órgãos da Justiça Militar, descabe falar em identidade física dos juízes que compõem o Conselho Permanente, que é, por força de lei (Lei nº 8.457/1992), temporário, devendo os Juízes militares ser substituídos a cada três meses.^[68] 

Em mais de uma oportunidade, o STM entendeu que a aplicação do princípio comporta relativização. Vejamos trecho de sua ementa:

O princípio da identidade física do juiz comporta relativização, cabendo à parte que suscita o suposto vício a comprovação de prejuízo concreto, ou seja, a decretação de nulidade deve estar intimamente ligada ao princípio do pas de nullité sans grief. Preliminar defensiva rejeitada, por unanimidade.^[69] 

O princípio da identidade física do juiz não é absoluto, podendo ser flexibilizado, dependendo do contexto fático em que se encontre, a fim de garantir maior agilidade na prestação jurisdicional.^[70]

Na jurisprudência dos Tribunais de Justiça Militares dos Estado vemos que todos (TJM/MG, TJM/SP e TJM/RS) negam a aplicação do princípio. Vejamos:

Estado de Minas Gerais

Ex.1: A defesa em sede recursal suscitou preliminar de nulidade por violação ao princípio da identidade física do juiz, uma vez que o interrogatório do réu foi realizado por um juiz e a sentença penal condenatória foi proferida pelo Conselho permanente de JM presidido por outro juiz diverso do que realizou o interrogatório. O TJM/MG^[72] já rejeitou esse tipo de preliminar num caso em que a magistrada titular estava de licença e a substituição observou ato normativo da Corte.

Sugestão de redação:

 Estado de São Paulo

Ex.2: A defesa em sede recursal suscitou preliminar de nulidade por violação ao princípio da identidade física do juiz porque somente um Magistrado participou da instrução do feito, de modo que o julgamento não poderia ser realizado por outro juiz. O TJM/SP^[73] afastou a preliminar.

Estado do Rio Grande do Sul

Ex.3: A defesa em sede recursal suscitou preliminar de nulidade por violação ao princípio da identidade física do juiz, uma vez que tanto os juízes que compunham o Conselho Especial de Justiça, assim como os Magistrados foram substituídos no curso da instrução processual, o que violou o princípio da identidade física do juiz. O TJM/RS^[74] rejeitou a preliminar com fundamento no art. 132 do CPC/1973 que não foi repetido pelo CPC de 2015.

• Preliminar de nulidade porque membros do Conselho Permanente de Justiça que sentenciaram o feito não foram os mesmos que participaram da colheita de provas, o que fere o princípio da identidade física do juiz

Competência da JMU

Ex.1: A defesa arguiu nulidade por violação ao princípio da identidade física do juiz pelo fato dos juízes militares que sentenciaram o feito (CPJ) não terem sido os mesmos que participaram da instrução criminal. O STM rechaçou a aplicação do instituto.

Sugestão de redação:

Estado de Minas Gerais

Ex.2: A defesa arguiu nulidade por violação ao princípio da identidade física do juiz pelo fato dos juízes militares que sentenciaram o feito não terem sido os mesmos que participaram da instrução criminal. O TJM/MG^[76] rechaçou a alegação.

Sugestão de redação:

Estado de São Paulo

Ex.3: A defesa arguiu nulidade por violação ao princípio da identidade física do juiz pelo fato dos juízes militares que sentenciaram o feito não terem sido os mesmos que participaram da instrução criminal. O TJM/SP afastou a aplicação do instituto na Justiça Militar.

Sugestão de redação

Estado do Rio Grande do Sul

Ex.4: A defesa arguiu nulidade por violação ao princípio da identidade física do juiz pelo fato dos juízes militares que sentenciaram o feito não terem sido os mesmos que participaram da instrução criminal. O TJM/RS afastou a aplicação do instituto na Justiça Militar.

Sugestão de redação

• Inépcia da Inicial

É muito comum a preliminar suscitada pela defesa de inépcia da inicial o que acarreta o cerceamento da defesa, ou seja, que a inicial não narra os fatos adequadamente porque falta informações para caracterizar o tipo penal atribuído ao réu e por isso não há justa causa para a propositura da ação penal, o que impede o exercício da defesa do réu.

A maioria das nulidades deve observar como fundamento da rejeição o princípio do prejuízo. Todavia, o magistrado/ candidato não deve fazer fundamentações genéricas, indicando sempre as circunstâncias do caso concreto que sustentam sua fundamentação.

Na prática do processo penal comum essa preliminar deve ser analisada na fase do art. 397 do CPP^[80]. No âmbito do processo penal militar, considerando que o STJ entendeu que não há previsão legal de resposta escrita a acusação e que inexiste para o Juízo processante, a obrigação de realizar análise exauriente das teses lançadas pela defesa antes da realização da audiência prevista no art. 407, do Código de Processo Penal Militar^[81], o momento adequado é na sentença.

Nas provas de concurso se essa preliminar aparecer certamente é para ser rejeitada devendo o candidato indicar que foram satisfeitos os requisitos do art. 77 do CPPM.

Os requisitos da denúncia estão expressamente elencados no art. 77 do CPPM. Vejamos sua comparação com o CPP:

É comum que em relação aos crimes de estelionato e peculato-furto, por exemplo, a investigação não consiga perquirir o dia exato em que o agente iniciou a prática delitiva, nesses casos não se exige que a denúncia conste os dias exatos em que o agente procedeu à ação criminosa, sendo suficiente que indique o mês, por exemplo, e isso não torna a denúncia inepta tem cerceia o direito de defesa do acusado.

Veja a jurisprudência do STJ a respeito do assunto:

(…)

1. 1. 3. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul dispôs que a alegação de inépcia, por suposta imprecisão da data e descrição dos fatos praticados, não vinga. A inicial acusatória atende satisfatoriamente – mais ainda porque amparada em vastos elementos extraídos da investigação, aos quais o acusado teve acesso – ao conteúdo do art. 41 do CPP. A conduta remanescente, apontada no 2° fato da inicial acusatória, aponta que o acusado, entre fevereiro de 2010 e outubro de 2011, utilizou-se indevidamente, em proveito alheio, de bens e serviços do Município de Pinheiro Machado para beneficiar terceiro, quem seja, Luís Eduardo Nunes Pinto Lemos. Destaca, ainda, a participação de Bernadete Paz, Secretária Municipal e também companheira do suposto beneficiado, violando-se as regras insculpidas na Lei de Licitações. A descrição da suposta infração apontou mínima e suficientemente os elementos que compunham a acusação, tanto que permitiu ao acusado a ampla defesa, o que se evidencia claramente a partir do material produzido em autodefesa e também por sua defesa técnica. Em suma, sabia do que estava sendo acusado (fls. 1.513/1.514).
         4. O Tribunal a quo, a partir da análise de elementos de cunho fático-probatório, definiu como presente a demonstração da tipicidade entre as condutas imputadas e o quanto disposto na denúncia, demonstrando assim, a presença de justa causa para a ação penal. Não há falar em inépcia da denúncia, bem como cerceamento de defesa, por conta da imprecisão das datas dos atos delitivos.

(…)

STJ, REsp 1846407/RS, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 13/12/2022.

Em outros casos, é possível que a defesa alegue preliminar de inépcia da inicial porque não demonstrou o nexo causal entre o acusado e a conduta imputada. O STJ tem admitido o trancamento da ação penal em sede de habeas corpus nos casos de crimes societários ou autoria coletiva no qual a denuncia atribui responsabilidade penal à pessoa física, levando em consideração apenas a qualidade dela dentro da empresa. Vejamos:

1. 1. 1. Esta Corte Superior de Justiça tem reiteradamente decidido ser inepta a denúncia que, mesmo em crimes societários ou de autoria coletiva, atribui responsabilidade penal à pessoa física, levando em consideração apenas a qualidade dela dentro da empresa, deixando de demonstrar o vínculo desta com a conduta delituosa, por configurar, além de ofensa à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, responsabilidade penal objetiva, repudiada pelo ordenamento jurídico pátrio.
         2. Amparado em precedentes desta Corte, deve ser mantida a decisão agravada que deu parcial provimento ao recurso em habeas corpus para trancar a ação penal proposta apenas contra os recorrentes, pessoas físicas, em face do reconhecimento da inépcia formal da denúncia.

STJ, AgRg nos EDcl no RHC 162662 / SC, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 28/11/2022.

Mas é possível que o argumento do nexo causal seja sem fundamento, hipótese em que deve ser afastada a preliminar.

Em boa parte dos casos a preliminar de inépcia é carente de fundamentação, devendo ser afastada:

Não há que se falar em inépcia parcial da denúncia, na parte relativa ao crime de lavagem de dinheiro, quando a referida peça processual descreve o fato criminoso – aquisição pelo acusado, na condição de um dos líderes de organização voltada para o tráfico internacional de drogas, de aeronave para si, mas em nome de interposta pessoa sem condição financeira suficiente, apontando minuciosamente as circunstâncias do fato criminoso, indicando pormenores que sequer são exigidos pelo sistema jurídico vigente.

STJ, AgRg no AREsp 1203591 / MS, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 02/08/2022.

Ex.1: Suponhamos que a defesa tenha arguido a preliminar de nulidade sob o argumento de que a inicial acusatória não indica os dias exatos dos crimes de peculato-furto praticados pelo acusado, limitando-se a indicar o período entre os meses de julho a dezembro de 2020.

OBS.: O magistrado/ candidato deve colocar na fundamentação os elementos, as circunstâncias específicas do caso concreto que possam ajudar na fundamentação, não podendo redigir argumentação genérica.

Ex.2: Suponhamos que a defesa tenha arguido a preliminar de nulidade sob o argumento de que a inicial acusatória não apresenta nexo causal entre o acusado e a conduta a ele imputada.

OBS.: O magistrado/ candidato deve colocar na fundamentação os elementos, as circunstâncias específicas do caso concreto que possam ajudar na fundamentação, não podendo redigir argumentação genérica.

Em relação ao rol de testemunhas, o parágrafo único do art. 77 do CPPM dispõe que o oferecimento do rol de testemunhas na denúncia não é obrigatório quando o órgão ministerial dispuser de prova documental suficiente para oferecer a denúncia, entretanto, prevalece o entendimento na doutrina processual e na jurisprudência de que se o rol de testemunhas não for oferecido na denúncia ocorre a preclusão temporal^[84]. No processo penal comum, a doutrina possui o mesmo entendimento^[85].

Há divergência de entendimento entre as turmas do STJ quanto à preclusão temporal do rol de testemunhas:

Em 2022 a Corte Especial do STJ entendeu que “a apresentação do rol de testemunhas é facultativa, não havendo que se falar, em sua ausência, de inépcia da queixa-crime.”^[86]

• Inépcia da denúncia em razão da inadequação da capitulação jurídica

É muito comum que a defesa apresente a preliminar de nulidade por inépcia da inicial sob o argumento da inadequação da capitulação jurídica contida na denúncia. No processo penal comum isso é possível porque temos o instituto da resposta escrita à acusação previsto no artigo 396-A, do CPP. E, após a decisão no RHC 142608[87], a resposta à acusação também passou a ser aplicada na Justiça Militar.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o momento adequado à realização da emendatio libelli pelo órgão jurisdicional é o momento de proferir sentença, na fase de julgamento, na forma dos artigos 383 e 384 do CPP, haja vista que o Parquet é o titular da ação penal, a quem se atribui o poder-dever da capitulação jurídica do fato imputado. Logo, no ato de recebimento da denúncia não seria cabível o juiz proferir decisão aplicando um dos institutos^[88].

Desse modo, não tem espaço para alegação da inépcia da inicial por erro na capitulação jurídica, haja vista que o réu se defende dos fatos a ele imputado e não da capitulação jurídica indicada na denúncia.

• Nulidade pela ausência de intimação para apresentar resposta à acusação

O CPPM não tem a previsão da resposta escrita à acusação a ser apresentada pelo réu após a citação.

Na doutrina processual penal militar, os professores Cícero Coimbra^[89]  e Enio Rossetto são defensores do instituto – posicionamento ao qual nos filiamos. Todavia, esse não é o entendimento do STJ:

1. 1. 1. Não há de previsão legal, ainda que por aplicação subsidiária do Código de Processo Penal, de defesa prévia no procedimento ordinário previsto no Código de Processo Penal Militar (Precedente do Supremo Tribunal Federal). Logo, inexiste para o Juízo processante, a obrigação de realizar análise exauriente das teses lançadas pela defesa antes da realização da audiência prevista no art. 407, do Código de Processo Penal Militar.
      2. “O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, em regra, é desnecessária fundamentação complexa no ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia, porquanto referido pronunciamento judicial não se equipara a ato de caráter decisório, não se submetendo, portanto, às exigências do art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes” (RHC n. 31.353/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 22/2/2013).

STJ, RHC n. 166.378/AM, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 07/02/2023.

O STM entendia que não se aplica o instituto em razão do princípio da especialidade^.[90]

O entendimento do TJM/MG^[91] era pela inaplicabilidade na JME/MG da resposta à acusação. Deve-se, ainda, observar o que foi decidido no Incidente de Assunção de Competência^[92] que prevê que o rito no âmbito da Justiça Militar Estadual é o previsto no Decreto Lei n. 1.002/69 – Código de Processo Penal Militar (CPPM) –, à exceção do interrogatório do réu, que deverá ocorrer ao final da instrução processual, e do julgamento de crimes militares previstos em lei extravagante que estabeleça rito próprio, situação em que o CPPM deverá ser aplicado de forma subsidiária.

O entendimento do TJM/SP era pela inaplicabilidade de resposta do réu à acusação^[93]. Por sua vez, o entendimento do TJM/RS^[94] é pela aplicabilidade do instituto.

Toda essa discussão fazia sentido antes do Supremo Tribunal Federal pacificar que a resposta à acusação é obrigatória no processo Penal Militar.

O pleno do Supremo Tribunal Federal no RHC 142608[95], em sede de controle difuso de constitucionalidade, decidiu que deve ser aplicada a reposta à acusação prevista nos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal no processo penal militar:

Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de corrupção ativa militar (CPM, art. 309). Competência da Justiça Militar (CPM, art. 9º, inciso III, alínea a). Pretendida aplicação subsidiária dos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal ao processo penal militar. Viabilidade jurídica do pedido. Precedentes. Resolução, nos termos da assentada do julgamento, do caso concreto: aplicação dos citados dispositivos do CPP ao processo militar, mantendo-se a decisão de recebimento da denúncia, porém anulando-se os atos processuais subsequentes e determinando-se ao Juízo Militar que oportunize ao recorrente a apresentação de resposta à acusação com fundamento nos mencionados preceitos processuais. Modulação, nos termos do voto médio, dos efeitos da decisão: a partir da publicação da ata de sessão deste julgamento, o rito dos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal aplica-se aos processos penais militares cuja instrução não tenha se iniciado, ressalvada a hipótese em que a parte tenha requerido expressamente a concessão de oportunidade para apresentação de resposta à acusação no momento oportuno. Recurso parcialmente provido.

1. 1. 1. Paciente denunciado pela suposta prática do delito do art. 309, caput, do Código Penal Militar (corrupção ativa militar), “por ter oferecido vantagem indevida a Oficial do Exército para o fim de obter aprovação e registro de produtos produzidos por empresa de vidros blindados”.
      2. A prática de atos funcionais ilícitos em âmbito militar afeta diretamente a ordem administrativa militar, pois, em alguma medida compromete o bom andamento dos respectivos trabalhos e enseja a incidência da norma especial, ainda que em desfavor de civil.
      3. Competência da Justiça Militar em razão de suposta ofensa às instituições militares e às suas finalidades, à luz da regra prevista no art. 9º, inciso III, alínea a, do Código Penal Militar.
      4. Viabilidade jurídica do pedido de aplicação subsidiária dos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal ao processo penal militar.
      5. O Tribunal Pleno, ao julgar o HC nº 127.900/AM, legitimou, nas ações penais em trâmite na Justiça Militar, a realização do interrogatório ao final da instrução criminal (CPP, art. 400 – redação da Lei nº 11.719/08), em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69.
      6. O escopo de se conferir maior efetividade aos preceitos constitucionais da Constituição, notadamente os do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV), cabe ser invocado como justificativa para a aplicação dos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal ao processo penal militar, sendo certo, ademais, que, em detrimento do princípio da especialidade, o Supremo Tribunal Federal tem assentado a prevalência das normas contidas no CPP em feitos criminais de sua competência originária, os quais, como se sabe, são regidos pela Lei nº 8.038/90.
      7. É certo, portanto, que apresentar resposta à acusação é uma prática benéfica à defesa, devendo prevalecer nas ações penais em trâmite perante a Justiça Militar, como corolário da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CRFB, art. 5º, inciso LV) e do devido processo legal (art. 5º, incisos LV e LIV, da Constituição Federal).
      8. Recurso provido parcialmente para i) reconhecer a competência da Justiça Militar; e ii) resolver o caso concreto no sentido de manter o recebimento da denúncia e anular os atos processuais subsequentes na Ação Penal Militar nº 35-85.2015.7.11.0211, para que se propicie ao recorrente a oportunidade de apresentar resposta à acusação, nos termos dos arts. 396 e 396-A do CPP.
      9. Modulação da decisão, nos termos do voto médio, para que, a partir da publicação da ata deste julgamento, o rito dos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal seja aplicado aos processos penais militares cuja instrução não tenha se iniciado, ressalvada a hipótese em que a parte tenha requerido expressamente a concessão de oportunidade para apresentação da resposta à acusação no momento oportuno.[96]

(RHC 142608, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 19-03-2024  PUBLIC 20-03-2024 REPUBLICAÇÃO: DJe-s/n  DIVULG 11-04-2024  PUBLIC 12-04-2024) (destaques nossos)

Sugestão de redação:

• Nulidades do art. 500, incisos III, “a” a “l” e IV, do CPPM

Considerando a complexidade do tema, achamos pertinente apresentar aqui alguns conceitos e princípios para melhor entendimento do assunto.

Vejamos os dispositivos que regem a matéria:

Sem prejuízo não há nulidade

Art. 499. Nenhum ato judicial será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Casos de nulidade

Art. 500. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I — por incompetência, impedimento, suspeição ou suborno do juiz;

II — por ilegitimidade de parte;

III — por preterição das fórmulas ou termos seguintes:

a) a denúncia;

b) o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 328;

c) a citação do acusado para ver-se processar e o seu interrogatório, quando presente;

d) os prazos concedidos à acusação e à defesa;

e) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação penal;

f) a nomeação de defensor ao réu presente que não o tiver, ou de curador ao ausente e ao menor de dezoito anos;

g) a intimação das testemunhas arroladas na denúncia;

h) o sorteio dos juízes militares e seu compromisso;

i) a acusação e a defesa nos termos estabelecidos por este Código;

j) a notificação do réu ou seu defensor para a sessão de julgamento;

l) a intimação das partes para a ciência da sentença ou decisão de que caiba recurso;

IV — por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do processo.

Impedimento para a arguição da nulidade

Art. 501. Nenhuma das partes poderá arguir a nulidade a que tenha dado causa ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interessa.

Nulidade não declarada

Art. 502. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

A lei processual penal militar prevê consequências para o caso de não observância da forma da prática dos atos processuais previamente indicados na Lei.

O princípio do devido processo legal é materializado na existência de leis que regulem o procedimento dos atos processuais. Desse modo, fala-se em tipicidade no âmbito do processo penal porque é preciso que o ato processual observe a Constituição Federal, as Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos e a própria lei processual penal. Para o alcance desse devido processo legal a observância dos procedimentos é fundamental. Desse modo, a nulidade consiste em uma consequência jurídica que a não observância dos atos acarreta para o processo, tornando inapto para a produção dos efeitos regulares, seja porque não observada a forma ou porque, mesmo não observada a forma, o fim pretendido não foi alcançado.

A nulidade não se confunde com a mera irregularidade. Uma irregularidade não traz sanção processual, embora possa trazer sanção extraprocessual. A não apresentação do laudo pelo perito no prazo legal não provoca uma nulidade, mas constitui uma irregularidade com sanção processual porque o art. 50, “c”, do CPPM o submete ao pagamento de uma multa. A não observância do prazo de oito dias pelo juiz para realizar a audiência que proclama o resultado do julgamento, quando a sentença não é lida na sessão de julgamento, não acarreta nulidade ao processo, todavia, o juiz fica passível de sanção disciplinar.

O STM já considerou como irregularidade e não nulidade o fato de o indiciado, ao tempo do interrogatório na fase inquisitorial, ter assumido o compromisso de dizer a verdade, em vez de ter sido alertado quanto ao seu direito constitucional de permanecer em silencio. No caso, a Corte considerou que como o vício foi sanado na fase processual não havia nulidade^[98]. No mesmo sentido, o STJ considerou como nulidade relativa a falta de informação sobre o direito de permanecer em silêncio, a qual deve ser suscitada no prazo legal, sob pena de preclusão, não podendo a questão ser acolhida quando o alegado vício for cometido na fase investigativa, mas com arguição apenas nas razões de apelação^[99].

Por fim, nos atos inexistentes, a não observância da lei é tão manifesta que o ato é considerado inexistente. É o caso da sentença sem dispositivo, ou se o Juiz da Justiça Militar profere nova sentença de mérito após esgotada a função jurisdicional quando o Conselho de Sentença proferiu sentença, logo, essa sentença proferida de forma monocrática após a prolação da primeira é ato inexistente e não tem validade jurídica. O STM já considerou como ato inexistente a sentença proferida por juiz incompetente porque no caso o Conselho decidiu acerca de matéria administrativa que não era de sua competência^[100].

Princípios aplicáveis aos sistemas da nulidade

Em tema de nulidades, os parâmetros para seu reconhecimento ou rejeição são os princípios processuais que tem previsão expressa no CPPM que explicaremos abaixo.

a. Princípio do prejuízo

Previsto no art. 499 do CPPM e 563^[101] do CPP, segundo o qual não há nulidade sem prejuízo. Por esse princípio, o STF^[102] e o STJ^[103] exigem para o reconhecimento da nulidade, seja absoluta ou relativa, a efetiva demonstração de prejuízo.

Recomendamos ao julgador (especialmente aos candidatos na prova de concurso), como fundamento complementar, todas as vezes que afastar uma nulidade, afirmar que só há nulidade quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa

Sugestão de redação:

b. Princípio da Instrumentalidade das formas (ou da finalidade)

Por este princípio, não há nulidade quando a finalidade do ato foi alcançada, ou se o interesse tutelado pela norma foi protegido, ainda que não observada a forma prevista em Lei para sua realização. No CPP é consagrado no art. 572, inciso II^[104] quando prescreve que as nulidades previstas no art. 564, III, “d” e “e”, segunda parte, “g” e “h” e inciso IV, considerar-se-ão sanadas se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim. E no art. 566 quando dispõe que não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

No processo penal militar, o art. 502 possui a mesma redação do art. 566 do CPPM, materializando o princípio da instrumentalidade das formas.

c. Princípio do interesse

Por este princípio, a ninguém é dado se beneficiar da própria torpeza, logo, não há nulidade se a parte que a alega foi que deu causa ao vício. Além disso, a parte não pode apontar nulidade referente a formalidade cuja observância só interessa à parte contrária. Logo, esse princípio aplica-se apenas às nulidades relativas.

Esse princípio está consagrado no art. 501 do CPPM e 565^[105] e 572, inciso III do CPP^[106].

Por este princípio, o STM entendeu que não fora demonstrado prejuízo para a defesa por insuficiência de prazo hábil para a produção de prova quando demonstrada a inércia do defensor constituído^[107].

Por este princípio, o STF entendeu que “A voluntária ausência do representante do Ministério Público em parte da sessão de julgamento não gera, só por si, a nulidade dos atos nela realizados, especialmente se, de tal ausência, não resultar qualquer prejuízo ao réu, eis que este não pode invocar, como causa de invalidação processual, nulidade, que, se existente, derivaria de exigência formal cuja observância interessa, unicamente, à parte contrária, que é o órgão da acusação penal (CPPM, art. 501, “in fine”)”.

Daí porque se diz que esse princípio não se aplica ao Ministério Público, afinal a ele incumbe a defesa da ordem jurídica o que implica na observância da tipicidade dos atos processuais, o que se admite que ele pode requerer o reconhecimento de nulidade em favor da defesa seja como parte seja como fiscal da lei.

d. Princípio da causalidade (da extensão, da consequência, da contaminação, ou da consequencialidade)

Por este princípio, a nulidade do ato desencadeia a invalidação dos atos subsequentes ou que dele decorrem. Essa dependência não é essencialmente cronológica.

Deve o órgão jurisdicional verificar o nexo de causalidade entre o ato nulo e os subsequentes. Por esse motivo, o STJ entendeu que a anulação do interrogatório e do processo somente a partir das alegações finais – inclusive -, preservando-se os demais atos da instrução, além de atender, de uma só vez, ao princípio da instrumentalidade das formas e à exigência de duração razoável dos processos  está em consonância com a legislação processual, porque a sua realização como último ato da instrução, antes de prejudicar, constitui um benefício para a defesa do réu, que poderá apresentar a sua versão dos fatos com o conhecimento de tudo o que já foi levado aos autos.

Está previsto no art. 506, §1º do CPPM e art. 573, §1º^[108] do CPP.

Por este princípio, o STJ entendeu que a declaração da nulidade do processo a partir da citação editalícia, acarreta a nulidade, por derivação de todos os atos processuais subsequentes^[109].

Face o princípio da conservação dos atos processuais, provada a inexistência de causalidade entre o ato eivado de nulidade e os subsequentes, estes deverão ser preservados. Por essa razão, o STJ entendeu que o vício que maculava a sentença condenatória pela inversão da ordem de apresentação das alegações finais das partes não contamina os atos instrutórios praticados antes dos memoriais finais^[110].

Desse modo, ao declarar a nulidade o órgão jurisdicional deve indicar quais atos estão contaminados pelo vício, conforme 506, §2º do CPPM e 573, §2º^[111], do CPP.

e. Princípio da convalidação (do aproveitamento, da proteção ou da conservação)

A convalidação consiste em sanear o vício para que o ato considerado imperfeito seja considerado válido e produza efeitos.

Como regra, só se aplica aos casos de nulidade relativa. Todavia, é cediço que, no âmbito da sentença absolutória própria, seu trânsito em julgado implica na convalidação das nulidades absolutas já que não se admite revisão criminal pro societate.

Várias são as hipóteses de convalidação, vejamos:

1) Preclusão

É o fenômeno pelo qual há um fato que impede o comportamento da parte no sentido de exercer determinado ato. Divide-se em três:

(I) Preclusão temporal: decorre do não exercício do direito no prazo legal. A não arguição no tempo oportuno da nulidade observados nos artigos 504 do CPPM e 571 do CPP^[112] acarreta a preclusão temporal.

(II) Preclusão lógica: decorre da prática de um ato incompatível com o anteriormente praticado. Está prevista no art. 505 do CPPM quando dispõe que o silêncio das partes sana os atos nulos, se se tratar de formalidade de seu exclusivo interesse. No CPP está prevista no art. 572, inciso III^[113] quando dispõe que as nulidades previstas no art. 564, III, “d”^[114] e “e”, segunda parte^[115], “g”^[116] e “h”^[117] e inciso IV^[118], considerar-se-ão sanadas se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

(III) Preclusão consumativa: ocorre quando a faculdade para exercer o ato já foi exercida anteriormente.

2) Ratificação

A ratificação pelo juiz competente dos atos não decisórios praticados pelo juiz incompetente, conforme se depreende do art. 508 do CPPM e do art. 567 do CPP^[119]. No âmbito do processo penal comum, A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais – art. 568.

O STF admite a possibilidade de ratificação pelo juiz competente de atos decisórios praticados por juiz incompetente mesmo que a competência seja absoluta^[120]. Na doutrina processual penal militar Cícero Coimbra^[121] entende que somente os atos não decisórios praticados por juiz relativamente incompetente podem ser ratificados, todavia aponta a doutrina de Alexandre Cebrian e Victor Gonçalves como defensores do entendimento do STF.

Conclui Cícero Coimbra^[122] que no âmbito do processo penal militar, o disposto nos artigos 507^[123] e 508^[124] do CPPM deve ficar adstrito aos casos de nulidade relativa à incompetência ratione loci.

3) Prolação da sentença

A sentença convalida os atos nulos, conforme art. 282, §2º do CPC. Não há essa previsão no CPP e no CPPM e por isso no CPP aplica-se a regra do CPM e na doutrina processual penal militar, Cícero Coimbra^[125] admite também a aplicação no processo penal militar da regra do CPC.

Se o processo estiver apto para julgamento em favor da parte que alega a nulidade, não há motivos para o reconhecimento de nulidade.

4) Coisa julgada

A coisa julgada também convalida as nulidades. Essa convalidação só alcança a acusação porque as nulidades absolutas e relativas em favor da defesa podem ser impugnadas em sede de revisão criminal (Art. 558^[126] do CPPM e 626 do CPP^[127]) e habeas corpus (Art. 468, “c” ^[128], do CPPM e art. 648, inciso VI^[129], do CPP).

5) Outras hipóteses de convalidação

A doutrina processual penal militar aponta, ainda, como hipóteses de convalidação o suprimento de omissão de formalidade em laudo pericial (Art. 323 do CPPM^[130]), o suprimento de exame complementar (Art. 331, §3º, do CPPM^[131]), o comparecimento do acusado no processo que supre a falta ou nulidade da citação (art. 503 do CPPM^[132]) e o suprimento por meios informativos do extrato da fé de ofício ou dos assentamentos do acusado (Art. 686 do CPPM^[133]).

Vejamos a jurisprudência acerca das nulidades:

• Nulidade do ato de recebimento da denúncia por ausência de fundamentação das teses defensivas

Essa preliminar é muito comum na prática e também nos concursos. O STF entende que a decisão que recebe a denúncia não exige fundamentação exaustiva de todas as teses defensivas^[134]. Ainda, para o STF, no momento do recebimento da denúncia prevalece o princípio do in dubio pro societate^[135].

Para o STJ, tanto a decisão que recebe a denúncia (CPP, art. 396) quanto aquela que rejeita o pedido de absolvição sumária (CPP, art. 397) não demandam motivação profunda ou exauriente, considerando a natureza interlocutória de tais manifestações judiciais, sob pena de indevida antecipação do juízo de mérito^[136].

Recentemente, no âmbito do processo penal militar, o STJ decidiu:

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, em regra, é desnecessária fundamentação complexa no ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia, porquanto referido pronunciamento judicial não se equipara a ato de caráter decisório, não se submetendo, portanto, às exigências do art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes” (RHC n. 31.353/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 22/2/2013).

STJ, RHC n. 166.378/AM, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 07/02/2023.

O TJM/MG^[137] já rejeitou esse tipo de preliminar.

O TJM/RS possui entendimento contrário ao do STJ no sentido de que a decisão de recebimento da denúncia não foge à regra do art. 93, inciso IX, da CF, embora não se exija fundamentação exauriente.^[138]

Sugestão de redação:

2.5.7.2 Nulidade da instrução em razão da ausência de debates orais em processo de competência do juízo singular

O STJ possui decisão que afastou a nulidade em razão da ausência de alegações orais após as alegações escritas e constou que a ausência da sustentação oral não causou nenhum prejuízo. Em que pese não ser possível identificar isso com a leitura da ementa, no inteiro teor há os detalhes do caso decidido.

1– Havendo previsão de julgamento de alguns crimes cometidos por militares contra civis, por juiz militar singular, decorrente da Emenda Constitucional nº 45/2004, e, na hipótese, não existindo normas sobre o rito a ser adotado no Código de Processo Penal Militar, impõe-se à aplicação subsidiária do Código de Processo Penal em relação ao julgamento de crimes iguais praticados por civis, consoante disposição contida no artigo 3º, alínea “a” do Estatuto Processual Penal Militar. 2- Ordem denegada (STJ – HC: 74979 RJ 2007/0011268-8, Relator: Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), Data de Julgamento: 16/08/2007, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 17.09.2007 p. 318) (destaque nosso)

O STM, por sua vez, possui julgamento nos dois sentidos:

A Lei Adjetiva Castrense prevê duas possibilidades de manifestações pelas partes, a saber: as alegações escritas e as orais. Não se trata de uma coisa ou de outra, mas da oportunização, não somente à Defesa, como também à Acusação, da apresentação de duas alegações, sendo a última complementar da primeira. O simples deslocamento da competência do Juízo – do Colegiado para o singular – não conduz à supressão de fase imprescindível à concretude dos princípios do contraditório e da ampla defesa, sob pena de cerceamento de tais direitos fundamentais e de violação também ao princípio da especialidade (art. 1º do CPPM). No caso, não há dúvidas de que a supressão das razões orais, mormente quando enfatizada sua necessidade pela própria Defesa, causou flagrante prejuízo à condenada, eis que, nos termos do enunciado sumular nº 523 do STF, “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta”.

STM, Embargos Infringentes e de nulidade nº 7000437-31.2020.7.00.0000, rel. min. CMaria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha.

1. 1. 1. Conforme prescreve o art. 499 do CPPM, “nenhum ato judicial será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a defesa” (pas de nullité sans grief – Princípio consagrado pela doutrina e jurisprudência Pátria). 2. A Lei nº 13.774/2018, ao estabelecer a competência do Juiz Federal da Justiça Militar para, singularmente, julgar o Réu civil, nada dispôs sobre a necessidade de se realizar Sessão de Julgamento com alegações orais. Como sabido, consoante a exegese feita pela jurisprudência pátria, a fase de alegações orais é própria de julgamentos perante Órgão Colegiado. Preliminar rejeitada. Maioria.  (…)

STM, APL nº 7000042-39.2020.7.00.0000, rel. min. Lúcio Mário de Barros Góes, j. 18/06/2020.

O TJM/MG possui precedentes que afasta a tese de nulidade da ausência de debates orais em processo de competência singular na Justiça Militar.^[139]

É pacífico o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça Militar acerca da não realização de audiência de julgamento quando a matéria for de competência do juiz singular. Além do mais, ambas as partes apresentaram alegações finais escritas, e não há qualquer previsão legal para tal procedimento.^[140]

A jurisprudência do TJM/RS é pacífica no sentido de desnecessidade dos debates orais nos julgamentos de competência do juiz singular.^[141]

Sugestão de redação para STM:

Sugestão de redação para TJM/MG e TJM/RS:

Sugestão de redação para TJM/SP

• Nulidade da instrução criminal realizada por juízo que, posteriormente, se tornou absolutamente incompetente em razão da Lei n. 13.491/2017

A Lei nº 13.491/2017, com vigência a partir de 13 de outubro de 2017, alterou o Código Penal Militar, trazendo um novo conceito para os crimes militares em espécie. Antes da redação dada pela Lei nº 13.491/2017 para o fato se enquadrar como crime militar com base no inciso II do art. 9º, se exigia que a conduta fosse prevista como crime no Código Penal Militar. Após a Lei nº 13.491/2017, para que o fato se enquadre como crime militar com base no inciso II do art. 9º, pode estar previsto tanto no CPM como na legislação penal comum (crimes militares extravagantes ou por extensão).

Com a vigência da Lei, muitos crimes que eram de competência da Justiça Comum passaram a ser de Competência da Justiça Militar, cuja competência é absoluta.

Com efeito, a nova lei, por tratar de matéria processual, possui aplicabilidade imediata, impondo que os atos a serem praticados após a sua vigência sejam por ela regulados, nos termos do art. 5º do CPPM.

Desse modo, os processos que tramitavam na Justiça Comum deveriam migrar para a Justiça Especializada face sua competência absoluta e nesse caso não se aplica a regra da perpetuatio jurisdictionis, logo, os inquéritos e processos que tramitam na Justiça Comum devem ser imediatamente remetidos à Justiça Militar, salvo se, à época da vigência da nova Lei, já houver sido proferida sentença de mérito;

Vimos no item 2.5.2.14 que a jurisprudência do STF admite a convalidação dos atos instrutório^[142] bem como dos atos decisórios^[143] emanados pelo juízo absolutamente incompetente. Desse modo, pensamos que não há nulidade da instrução feita perante a Justiça Comum antes da vigência da Lei nº 13.491/2017 em razão da adoção pelo CPPM do princípio do tempus regit actum.

A respeito do assunto, decidiu o STJ:

Desse modo, podemos extrair dos julgados do STJ as seguintes conclusões:

1. A Lei n. 13.491/2017 tem aplicação imediata, em observância ao princípio tempus regit actum;
2. Como a Lei n. 13.491/2017 cria hipótese de competência absoluta em razão da matéria não se aplica a regra da perpetuação da jurisdição. Por conseguinte, os inquéritos e processos que tramitam na Justiça Comum devem ser imediatamente remetidos à Justiça Militar, salvo se, à época da vigência da nova Lei, já houver sido proferida sentença de mérito;
3. A existência de um caráter híbrido (processual e penal) na norma (Lei n. 13.491/2017) não afasta a sua aplicabilidade imediata, pois é possível conformar sua incidência com o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, mediante observância, pelo Juízo Militar, da legislação penal (seja ela militar ou comum) mais benéfica ao tempo do crime.

Diante de tais conclusões podemos confirmar que a sentença proferida no âmbito da Justiça Comum após a data da vigência da nova Lei n. 13.491/2017 (16/10/2017) seria nula.

Discute-se a respeito da convalidação dos atos processuais praticados no âmbito da Justiça Comum já sob a vigência da Lei n. 13.491/2017.

Acerca do assunto, o TJM/SP^[144], sob relatoria do Desembargador Enio Luiz Rossetto, entendeu que todos os atos praticados no âmbito da Justiça Comum após a data da vigência da nova Lei n. 13.491/2017 (16/10/2017) são nulos em virtude da incompetência absoluta, o que impede a convalidação dos atos,  não havendo como se aplicar a regra da perpetuatio jurisdictionis, Ante a jurisprudência do STJ colacionada acima concordamos com o entendimento do ilustre professor.

O TJM/SP foi provocado a julgar recurso de apelação em sentença proferida por Vara Criminal da Justiça Comum Estadual que condenou o militar a pena do crime de tortura por fato praticado em 15/04/2013. Ao tempo da sentença (07/03/2018) a Lei n. 13.491/2017 já estava em vigor e a defesa interpôs recurso de apelação perante o TJ/SP. A 8ª Câmara de Direito Criminal do TJ/SP não conheceu do recurso por força da vigência da Lei n. 13.491/2017, determinando a remessa dos autos à Justiça Militar Estadual de São Paulo, sob o fundamento no tempus regit actum.

Os autos foram remetidos à 1ª Auditoria Militar, ocasião em que o Promotor de Justiça Substituto ratificou a inicial acusatória e requereu a realização de toda a instrução criminal perante o juízo competente. O Juiz de Direito do Juízo Militar devolveu os autos ao Ministério Público que manifestou pela remessa dos autos ao TJMSP porque se encontrava em fase recursal, considerando que o TJ/SP não declarou a nulidade dos atos decisórios. Acolhendo o parecer do MP, o Juiz de Direito do Juízo Militar remeteu os autos ao TJM/SP para julgamento do recurso de apelação exclusivo da defesa contra sentença proferida pela Justiça Comum.

Julgando o recurso, o TJM/SP não conheceu do recurso de apelação e determinou o retorno dos autos à Primeira Auditoria Militar para análise da manifestação ministerial que ratificou a denúncia e requereu a realização de nova instrução criminal. Em seu voto, o ilustre professor e Desembargador Enio Luiz Rosseto citou a jurisprudência do STJ proferida nos julgados acima transcritos, destacou que a decisão do TJSP é clara quanto a incompetência absoluta do Juízo da 3ª Vara Criminal de Jundiaí no processamento e julgamento dos autos e, embora não tenha expressamente anulado a sentença e os demais atos (decisórios ou não) praticados por aquele Juízo de primeira instância, outra não é a conclusão a que se pode chegar, uma vez que o acórdão enfatiza que a sentença foi proferida após a Lei nº 13.491/2017, motivo pelo qual não se aplica a regra da perpetuatio jurisdictionis.

Todavia, pensamos que situação diversa se dá quando os atos instrutórios e decisórios são praticados antes da vigência da Lei n. 13.491/2017 e há remessa dos autos à Justiça Militar ao tempo da vigência da Lei para continuidade do processo agora no âmbito da Justiça Especializada. Nessa hipótese, para os atos instrutórios e decisórios já praticados antes da vigência da Lei n. 13.491/2017 não há que se falar em nulidade ou convalidação porque eles foram praticados observando a regra do tempus regit actum, ou seja, ao tempo de sua prática a competência da Justiça Comum era absoluta e por isso não depende de convalidação.

Desse modo, podemos extrair 5 conclusões:

1. A Lei n. 13.491/2017 tem aplicação imediata (16/10/2017), em observância ao princípio tempus regit actum;
2. Como a Lei n. 13.491/2017 cria hipótese de competência absoluta em razão da matéria não se aplica a regra da perpetuação da jurisdição. Por conseguinte, os inquéritos e processos que tramitam na Justiça Comum devem ser imediatamente remetidos à Justiça Militar, salvo se, à época da vigência da nova Lei (16/10/2017), já houver sido proferida sentença de mérito;
3. Todos os atos praticados no âmbito da Justiça Comum após a data da vigência da nova Lei n. 13.491/2017 (16/10/2017) são nulos em virtude da incompetência absoluta, o que impede a convalidação dos atos, não havendo como se aplicar a regra da perpetuatio jurisdictionis;
4. Não estão sujeitos a convalidação nem há nulidade nos atos processuais (instrutórios e decisórios) praticados antes da vigência da Lei n. 13.491/2017 no âmbito da competência da Justiça Comum porque eles foram praticados observando a regra do tempus regit actum, ou seja, ao tempo de sua prática a competência da Justiça Comum era absoluta e por isso não depende de convalidação.
5. A existência de um caráter híbrido (processual e penal) na norma (Lei n. 13.491/2017) não afasta a sua aplicabilidade imediata, pois é possível conformar sua incidência com o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, mediante observância, pelo Juízo Militar, da legislação penal (seja ela militar ou comum) mais benéfica ao tempo do crime.

O TJM/MG decidiu que não há nulidade no fato da audiência de instrução ter sido feita perante a Justiça Comum, quando à época era competente para processar e julgar o feito, antes da Lei n. 13.491/2017. Isto é, os atos processuais praticados na vigência da lei processual anterior são válidos, em razão da adoção pelo CPPM do princípio do tempus regit actum.^[145]

  Sugestão de redação^[146] para o caso de rejeição da preliminar porque os atos impugnados foram praticados antes da vigência da 13.491/2017 quando a Justiça Comum Estadual era competente para o processo e julgamento dos crimes previstos na legislação penal comum praticados por militares:

• Nulidade da prova de print de Whatsapp

É cediço que o art. 294 do CPPM consagra a ausência de taxatividade dos meios de prova, ao passo que o art. 295 consagra a liberdade probatória. Com isso, admite-se no processo penal militar a realização de provas além daquelas previstas no código. No CPP comum essa ausência de taxatividade das provas é prevista no parágrafo único do art. 155 que traz uma exceção à regra.

O processo penal militar, assim como o processo penal comum adota o princípio da liberdade probatória, admitindo todos os meios de prova, desde que não seja ilícito, não atente contra a moral, a saúde ou a segurança individual ou coletiva, ou contra a hierarquia ou a disciplina militares.

Prova que atenta contra a moral é aquela que atinge as normas morais de conduta ou os costumes de determinado local. A reprodução simulada de crime sexual não deve ser admitida, pois é uma prova que viola frontalmente a moral.

Prova que atenta contra a saúde é aquela que se realizada coloca em risco a saúde das pessoas que dela participam direta ou indiretamente. É inadmissível a produção de prova que consista na reprodução simulada que empregue substância nociva à saúde humana.

Prova que atenta contra a segurança individual ou coletiva é aquela que se realizada coloca em risco a integridade física, patrimonial de uma pessoa ou de um grupo de pessoas que dela participam direta ou indiretamente. Cícero Coimbra^[147] cita como exemplo a reprodução simulada em que o réu ou indiciado por um delito de roubo utilize a própria res furtiva livramento, sob o risco de nova subtração.

Com isso, conclui-se que, a princípio, a conversa de whatsapp fornecida por uma das partes no processo penal pode ser usada como meio de prova. A verdade é que em razão das diversas funcionalidades que o aplicativo apresenta, permitindo não só a comunicação instantânea entre pessoas que estão em continentes diferentes, mas também o compartilhamento de arquivos, realização de chamadas de áudio e vídeo e hoje, inclusive, admite a realização de pagamentos. Além disso, o aplicativo é constantemente aprimorado para atender às necessidades de seus usuários e por isso mesmo tem sido utilizado cada vez mais por criminosos.

Quase que diariamente vemos nos jornais, locais e nacionais, que os criminosos têm se valido do aplicativo de mensagem instantânea para praticar crimes, especialmente os patrimoniais (estelionato e furto mediante fraude). Mas também não é incomum vermos na televisão o uso do aplicativo para prática de crimes de ameaça, dentre outros que atingem a liberdade individual e a honra dos indivíduos, especialmente no âmbito da violência doméstica contra a mulher e os vulneráveis. Também é possível que as conversas de whatsapp subsidiem uma perícia a fim de buscar o autor de um crime contra a vida ou até mesmo um crime sexual.

Desse modo, a conversa do whatsapp revela-se hoje como uma “carta na manga” para as vítimas que podem se valer dos prints para subsidiar uma investigação e por isso o aplicativo se revela como um importante meio de prova no processo penal.

Nesse contexto, o STF, no julgamento de uma Ação originária de queixa-crime de um senador em face de outro senador no qual se imputava a prática de crime contra a honra realizada por meio de conversas através do aplicativo do Watsapp, se valeu do conteúdo das mensagens armazenadas no aplicativo para julgar a ação penal sem que houvesse qualquer discussão a respeito da nulidade da prova^[148].

Acerca do acesso ao celular do preso e do conteúdo das conversas armazenadas no aplicativo de whatsapp remetemos o leitor ao item 2.5.14 (Acesso ao Celular do preso) neste livro.

Nesse item discutimos a juntada de prints de conversa de whatsapp por uma parte em processo para fazer prova do alegado.

Em 2018, sob a relatoria do ministro Nefi Cordeiro, a 6ª Turma, do STJ, por unanimidade, negou provimento ao recurso da defesa que pretendia o reconhecimento da nulidade da prova consistente em print screen de conversa de whatsapp ter sido captada por terceiro não interlocutor e remetida por meio de carta de denúncia anônima de pessoa não identificada. A Corte entendeu que somente se poderia cogitar de nulidade se a decisão que autorizou a quebra de sigilo telefônico estivesse fundamentada apenas no print screen de conversa de whatsapp, o que não ocorreu.^[149]

Em 2021, sob a relatoria do ministro Nefi Cordeiro, a 6ª Turma, do STJ, por unanimidade, citando o que foi decidido pela mesma turma em 2018 no RHC 99735/SC, de relatoria da ministra Laurita Vaz, decidiu que é nula a prova obtida por meio de print screen da tela da ferramenta whatsapp web. Veja a seguir a ementa do julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. NOTÍCIA ANÔNIMA DO CRIME APRESENTADA JUNTO COM A CAPTURA DA TELA DAS CONVERSAS DO WHATSAPP. INTERLOCUTOR INTEGRANTE DO GRUPO DE CONVERSAS DO APLICATIVO. POSSIBILIDADE DE PROMOÇÃO DE DILIGÊNCIAS PELO PODER PÚBLICO. ESPELHAMENTO, VIA WHATSAPP WEB, DAS CONVERSAS REALIZADAS PELO INVESTIGADO COM TERCEIROS. NULIDADE VERIFICADA. DEMAIS PROVAS VÁLIDAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não há ilegalidade no inquérito policial, pois, após a notícia anônima do crime, foi adotado um procedimento preliminar para apurar indícios de conduta delitiva, antes de serem adotadas medidas mais drásticas, como a quebra do sigilo telefônico, sendo que as delações anônimas não foram os únicos elementos utilizados para a instauração do procedimento investigatório, conforme a transcrição do Relatório Técnico, datado de 30/12/2015, no acórdão proferido no RHC 79.848.
Ademais, de acordo com as informações prestadas pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Ipojuca/PE nos autos do RHC 79.848, “No IPL há a denúncia por escrito e assinada com a qualificação dos denunciantes, assim não há que se falar em que somente houve denúncia anônima para a instauração de um IPL” (fl. 736 do RHC 79.848).
2. Consta dos autos que os prints das conversas do WhatsApp teriam sido efetivados por um dos integrantes do grupo de conversas do aplicativo, isto é, seria um dos próprios interlocutores, haja vista que ainda consta no acórdão do Tribunal de origem que, “como bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça que ‘(…) a tese da defesa de que a prova é ilícita se contrapõe a tese da acusação de que as conversas foram vazadas por um dos próprios interlocutores devendo ser objeto de prova no decorrer da instrução processual'”.
3. Esta Sexta Turma entende que é invalida a prova obtida pelo WhatsApp Web, pois “é possível, com total liberdade, o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas (registradas antes do emparelhamento) ou recentes (registradas após), tenham elas sido enviadas pelo usuário, tenham elas sido recebidas de algum contato.
Eventual exclusão de mensagem enviada (na opção “Apagar somente para Mim”) ou de mensagem recebida (em qualquer caso) não deixa absolutamente nenhum vestígio, seja no aplicativo, seja no computador emparelhado, e, por conseguinte, não pode jamais ser recuperada para efeitos de prova em processo penal, tendo em vista que a própria empresa disponibilizadora do serviço, em razão da tecnologia de encriptação ponta-a-ponta, não armazena em nenhum servidor o conteúdo das conversas dos usuários” (RHC 99.735/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018).
4. Agravo regimental parcialmente provido, para declarar nulas as mensagens obtidas por meio do print screen da tela da ferramenta WhatsApp Web, determinando-se o desentranhamento delas dos autos, mantendo-se as demais provas produzidas após as diligências prévias da polícia realizadas em razão da notícia anônima dos crimes.

STJ, AgRg no RHC 133430 / PE, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 23/02/2021.

Por sua vez, em 2022, a 5ª Turma do STJ decidiu que são válidos como prova os prints de conversas de whatsapp juntados por uma das partes ao processo penal e não violam a cadeia de custódia porque não há prova da adulteração ou alteração da ordem cronológica das conversas:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO. NULIDADE DA PROVA. PRINTS DE MENSAGENS PELO WHATSAPP. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO VERIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE ADULTERAÇÃO DA PROVA OU DE ALTERAÇÃO DA ORDEM CRONOLÓGICA DAS CONVERSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade.
Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.
2. No presente caso, não foi verificada a ocorrência de quebra da cadeia de custódia, pois em nenhum momento foi demonstrado qualquer indício de adulteração da prova, ou de alteração da ordem cronológica da conversa de WhatsApp obtida através dos prints da tela do aparelho celular da vítima.  3. In casu, o magistrado singular afastou a ocorrência de quaisquer elementos que comprovassem a alteração dos prints, entendendo que mantiveram “uma sequência lógica temporal”, com continuidade da conversa, uma vez que “uma mensagem que aparece na parte de baixo de uma tela, aparece também na parte superior da tela seguinte, indicando que, portanto, não são trechos desconexos”.
4. O acusado, embora tenha alegado possuir contraprova, quando instado a apresentá-la, furtou-se de entregar o seu aparelho celular ou de exibir os prints que alegava terem sido adulterados, o que só reforça a legitimidade da prova.  5. “Não se verifica a alegada ‘quebra da cadeia de custódia’, pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova”.
(HC 574.131/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe 4/9/2020).
6. As capturas de tela não foram os únicos elementos probatórios a respaldar a condenação, que foi calcada também em outros elementos de prova, como o próprio interrogatório do acusado, comprovantes de depósito, além das palavras da vítima.
7. Se as instâncias ordinárias compreenderam que não foi constatado qualquer comprometimento da cadeia de custódia ou ofensa às determinações contidas no art. 158-A do CPP, o seu reconhecimento, neste momento processual, demandaria amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, o que, como é sabido, não é possível na via do habeas corpus.
7. Agravo regimental desprovido.

STJ, AgRg no HC 752444 / SC, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 04/10/2022.

Em outro julgado, em 2021,  a 5ª Turma do STJ^[150]  reconheceu a licitude da prova consistente no acesso a mensagens armazenadas em whatsapp sem prévia autorização judicial diante da permissão do acusado que colocou a senha e franqueou acesso ao seu celular pelos policiais:

1. 1. 1. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que ílícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial (HC n. 617.232/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe 26/2/2021).
            2. No presente caso, os policiais militares relataram que o réu Rodrigo colocou a senha e franqueou acesso ao seu celular. Assim, não há como se concluir pela ilicitude das provas obtidas em desfavor do acusado, pois, embora não tenha havido autorização judicial para o acesso pelos policiais aos dados constantes do celular, o próprio proprietário, de forma voluntária, autorizou o acesso, situação que afastar a apontada violação dos dados armazenados no aparelho. Por outro lado, rever tais fundamentos, para concluir pela ausência de autorização do proprietário do celular, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.
            3. Mesmo que assim não fosse, da leitura da sentença condenatória e do acórdão recorrido, observa-se que a prática delitiva foi demonstrada também por outros meios de prova, robustos e independentes das mensagens de WhatsApp acessadas no celular apreendido, tendo a Corte de origem concluído que a denúncia foi baseada em diversas outras provas autônomas, que comprovam a materialidade e a autoria do delito de moeda falsa praticado pelos dois réus, o que, aliás, foi bem delineado na sentença, inviabilizando assim, qualquer nulidade (e-STJ fls. 3461). Assim, ainda que se reconhecesse, in casu, o acesso indevido a conversas de WhatsApp coletadas no telefone celular de um dos acusados, os autos dão conta da presença de outros elementos que atestam a autoria do delito e que se mostram suficientes a sustentar a condenação.
            4. A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo. Acerca dessa temática, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a Súmula 523, que assim dispõe: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
            5. Desse modo, ainda que se reconhecesse que os dados do celular do corréu foram coletados pela polícia sem a devida autorização judicial, tal fato, por si só, não inquinaria de nulidade o feito, uma vez que, no presente caso, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, visto que a condenação se sustenta por outros meios de prova constantes dos presentes autos.

No âmbito da Justiça Castrense, em 2019, instado a se manifestar acerca da ilicitude da prova consistente em mensagem de whatsapp, o STM assim decidiu:

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL MILITAR. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INVIABILIDADE. REQUISITOS DOS ARTIGOS 77 E 78 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR (CPPM) CUMPRIDOS. MENSAGENS DE GRUPO DE WHATSAPP. TRANSFERÊNCIA DOS DADOS PARA UM ARQUIVO EDITÁVEL. DESENTRANHAMENTO DE PROVA ILÍCITA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I – A doutrina e a jurisprudência alinham-se sobre a excepcionalidade do encerramento prematuro e anômalo da Ação Penal Militar, cuja admissão de tal medida apenas se opera em situações extremadas, de modo a não incorrer no risco de coactar as atividades próprias da polícia investigativa e do Ministério Público, pois o trancamento inviabiliza a investigação e a imputação de condutas delitivas da norma penal. II – O inquérito policial é peça meramente informativa e prescindível para a atuação do Parquet das Armas em sua independência funcional e cotejamento probatório. III – Em tese, a Denúncia oferecida cumpre os requisitos dos artigos 77 e 78 do Código de Processo Penal Militar, uma vez que apresenta qualificação do Acusado, o tempo e lugar do crime, bem como sua classificação com a respectiva exposição do fato delitivo. IV – Inexiste qualquer nulidade nas provas obtidas por meio de supostas mensagens do aplicativo WhatsApp, ainda mais ao considerar que era um grupo com diversos integrantes e por se tratar, no caso, de um documento editável, o qual deve ser cotejado com outras provas, como testemunhais e periciais. V – Há que se diferenciar o sigilo das comunicações telefônicas, de natureza constitucional, do mero registro de dados, acessado por um grande número de pessoas, isto é, a privacidade e a intimidade estão fora de sua abrangência. Ademais, a intimidade ou o meio de comunicação não são álibis para a prática de crimes. IV – Ordem denegada. Decisão por maioria.

STM, HC n. 7001129-64.2019.7.00.0000, rel. min. José Coêlho Ferreira, j. 28/11/2019.

Em 2016, acerca da ilicitude da prova consistente em mensagens de whatsapp o STM assim decidiu:

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL MILITAR (IPM). NOTÍCIA DE FATO, EM TESE, DELITUOSO POR MENSAGEM DO APLICATIVO WHATSAPP. FATOS JÁ CONHECIDOS DO COMANDO MILITAR. APURAÇÃO PRÉVIA FORMADA POR PESQUISA DE DADOS E LEVANTAMENTO DE INFORMAÇÕES POR SETOR DE INTELIGÊNCIA. VERIFICAÇÃO SUMÁRIA “COM PRUDÊNCIA E DISCRIÇÃO”. PLAUSIBILIDADE E VEROSSIMILHANÇA DAS INFORMAÇÕES. MEDIDAS APURATÓRIAS INFORMAIS ADOTADAS TRÊS MESES ANTES DA VEICULAÇÃO DA MENSAGEM NA REDE SOCIAL. TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL E FENÔMENO DA SERENDIPIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E TRIBUNAIS SUPERIORES – STM E STJ. EXPERIÊNCIA DO DIREITO COMPARADO. LEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. I – Mensagens do aplicativo WhatsApp podem não constituir, prima facie, prova ilícita por violação à vedação constitucional ao anonimato, quando possível a identificação do número telefônico do emissor vinculado ao mencionado aplicativo de mensagens instantâneas, e insinuarem informação conhecida. Ademais, o paciente não é sequer referido no texto. II – Já em fase de apuração informal pela Administração Militar de supostas ilegalidades atribuída a militares – fraude ao sistema de Aprovisionamento -, a superveniência de notitia criminis , ainda que pudesse ser tida como inqualificada, não constitui ilegalidade, devido ao caráter acessório da delação. III – A criminalidade transnacional, o crime organizado, delitos tecnológicos e outras manifestações criminosas têm inspirado projetos governamentais ( p.ex. disque-denúncia) em diversos países, para as intituladas informações anônimas, exigindo-se, contudo, prévia investigação à abertura de inquérito (Portugal, Espanha, Chile, Argentina). O tratamento do tema no Direito Comparado revela exemplos da legislação e da jurisprudência, com aplicação do sistema de ponderações de princípios constitucionais (Estados Unidos, México, Colômbia, Peru e Alemanha). IV – A atividade de inteligência do Comando Militar, por meio do canal técnico das denominadas “Seções de Inteligência”, consubstanciada na pesquisa e coleta de dados por ordem superior, desenvolvida de forma supletiva e eventual para o fim de suprir o Comando de informações prévias à abertura de procedimentos investigatórios formais – Sindicância Administrativa e Inquérito Policial Militar – insere-se no âmbito do exercício do Comando, e não configura usurpação das atribuições de polícia judiciária militar, conferidas às autoridades relacionadas no artigo 7º do Código de Processo Penal Militar. V – Habeas Corpus conhecido, Ordem denegada. Decisão unânime.

STM, HC n. 0000142-55.2016.7.00.0000, rel. min. Péricles Aurelio Lima de Queiroz, j. 01/09/2016.

No âmbito da Justiça Estadual, o TJM/MG foi provocado a se manifestar sobre a ilicitude da prova consistente em print screen de conversa de whatsapp extraídos do aparelho de celular da vítima. A defesa argumentou que a extração do referido material foi realizada sem a observância dos protocolos processuais, com quebra da cadeia de custódia da prova e, ainda, por não ter sido realizado o exame pericial a fim de comprovar a autenticidade das mensagens e informações que serviram de prova da materialidade delitiva. No caso submetido ao julgamento da corte, determinado militar foi condenado pelo crime de corrupção passiva por ter recebido a “recompensa” de R$ 5000,00 (cinco mil reais) para recuperar o carro da vítima que foi objeto de roubo.  A tratativa entre a vítima e o militar para pagamento do valor se deu por meio do aplicativo whatsapp e em razão disso a própria vítima teria apresentado à equipe policial responsável pela investigação. A 2ª Câmara, por unanimidade, sob a relatoria do desembargador Sócrates Edgard dos Anjos, decidiu pela legalidade da prova. Citando entendimento da 5ª Turma do STJ^[151] no qual a Corte de Justiça considerou legítimo o acesso às mensagens armazenadas em whatsapp mesmo sem autorização judicial face a permissão do acusado, o TJM/MG considerou que seu acesso “não configura desrespeito a qualquer direito ou garantia fundamental, previstos no art. 5º, LV e LVI, da Constituição Federal”. No julgado a Corte não adentrou na discussão sobre quebra ou não da cadeia de custódia.^[152]

• Nulidade do IPM porque o encarregado não autorizou o acesso aos autos do inquérito policial militar, violando a súmula vinculante 14 e pela ausência de intimação do advogado para os atos do procedimento investigatório

É cediço que é direito do advogado examinar (ter acesso) os autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração por força do art. 7º, inciso XIV do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/1994).

Acerca do acesso aos autos do inquérito policial, o STF editou uma súmula vinculante:

Acerca do tema, o STF[153], no informativo 964, decidiu que não viola a súmula vinculante 14 negar acesso a eventuais peças protegidas pelo segredo de justiça, especialmente o relatório do COAF, no que diz respeito a dados de terceiros.

Ainda no informativo 964, o STF[154] entendeu que o inquérito policial constitui procedimento administrativo, de caráter meramente informativo e não obrigatório à regular instauração do processo-crime, razão pela qual irregularidades ocorridas não implicam, de regra, nulidade de processo-crime.

Acerca da intimação do advogado acerca dos atos realizados durante o procedimento de investigação, o art. 7º, inciso XXI do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/1994), consagra como direito do advogado assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração apresentar razões e quesitos. Todavia, acerca desse dispositivo o STF[155] entendeu que não é necessária a intimação prévia do advogado para colheita de depoimentos no curso de inquérito policial, pois as alterações legislativas implicaram no reforço das prerrogativas da defesa técnica, sem, contudo, conferir ao advogado o direito subjetivo de intimação prévia e tempestiva do calendário de inquirições a ser definido pela autoridade judicial.

Por fim, importante salientar o antigo e pacífico entendimento do STJ[156] no sentido de que os vícios do inquérito policial não têm o condão de contaminar a ação penal, dada a natureza informativa das peças processuais e sua dispensabilidade na formação da opinio delicti.

Sugestões de redação:

Ex.1: O encarregado do IPM negou o acesso aos autos do procedimento investigatório ao advogado do denunciado porque na época havia uma interceptação telefônica em andamento e o acesso aos dados inclusive já documentados levariam ao prejuízo da diligência.

Ex.2: A defesa reclama nulidade do processo porque seu advogado não foi intimado acerca da oitiva das testemunhas no âmbito do processo investigatório.

• Nulidade da instrução criminal porque as vítimas foram ouvidas na ausência do acusado

Acerca da presença do acusado na oitiva da vítima, o art. 358 do CPPM dispõe:

No CPPM e no CPP, como regra, as declarações do ofendido serão feitas na presença do acusado. Na doutrina processual penal militar, Cícero Coimbra[157] defende a aplicação do art. 217 do CPP no processo penal militar face sua omissão, conforme art. 3º, “a”, do CPPM. Por esse dispositivo, se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.

Concordamos com o entendimento de Jorge César de Assis, citado por Cícero Coimbra, para quem a possibilidade conferida pelo dispositivo, do acusado requerer esclarecimento do ofendido foi derrogada pelo princípio constitucional do contraditório que permite que tanto a acusação, quanto a defesa façam perguntas ao ofendido, além da possibilidade dos juízes militares também fazerem.

Leciona Enio Luiz Rossetto[158] que a parte final do art. 312 do CPPM que proíbe o acusado de reperguntar não foi recepcionada pela Constituição Federal por violar o princípio da ampla defesa e do contraditório

Acerca da presença do denunciado na oitiva das testemunhas, o CPPM dispõe:

A presença do acusado na sala de audiências durante a instrução criminal é um desdobramento lógico da autodefesa e da ampla defesa. Trata-se, portanto, de um direito. Entretanto, esse direito deve ser relativizado em certas situações, como no direito da testemunha ou do ofendido prestar depoimento livre de qualquer intimidação e em observância ao seu direito à vida, à segurança, à liberdade e à intimidade, que também são objeto de proteção do Estado.

Deve ficar demonstrado no caso concreto a existência de circunstância que autorize o afastamento do acusado da sala de audiências devendo o juiz motivar e fundamentar a sua decisão nesse sentido. Na prática é suficiente a palavra da testemunha que não quer depor na presença do acusado, até porque é impossível verificar o grau de influência no depoimento da testemunha em razão da presença do réu.

Observa-se que o art. 358 do CPPM diz respeito apenas à testemunha, ao passo que o 217 do CPP diz respeito à testemunha e ao ofendido.

Sugestão de redação:

Ex.1: A defesa do militar arguiu a preliminar de nulidade do ato instrutório sob o argumento de que a vítima foi ouvida na ausência do denunciado, o que acarretou prejuízo à sua defesa pessoal e técnica.

• Nulidade da instrução processual por cerceamento de defesa, haja vista que a sessão de julgamento foi realizada por videoconferência em razão da pandemia da COVID 19 (ou por outro argumento)

A realização da audiência de inquirição ou da sessão de julgamento por videoconferência não tem o condão, por si só, de comprometer o contraditório e a ampla defesa do acusado, sobretudo se respeitadas as formalidades legais dispostas em resoluções, portarias e legislações pertinentes para a prática do ato.

Com efeito, a realização de audiências e sessões de julgamento antes da pandemia provocada pela COVID19 era exceção à regra,  admitindo-se apenas para inquirição de vítima ou testemunhas que residissem fora da Comarca, desde que devidamente justificadas.

Todavia, a pandemia da COVID19 mudou essa realidade em razão da necessidade de lockdown para conter o avanço da pandemia e a contaminação das pessoas, especialmente daquelas mais vulneráveis a sofrer maiores consequências com a contaminação, face o potencial de transmissibilidade do vírus.

Nesse contexto, ainda no ano de 2020 (primeiro ano da pandemia), o CNJ editou a Resolução n. 329 de 30/07/2020 regulamentando e estabelecendo critérios para a realização de audiências e outros atos processuais por videoconferência, em processos penais e de execução penal, durante o estado de calamidade pública, reconhecido pelo Decreto Federal n. 06/2020, em razão da pandemia da COVID19.

Posteriormente, em 22/06/2022, o CNJ editou a resolução n. 465, instituindo diretrizes para a realização de videoconferências no âmbito do Poder Judiciário, de modo a possibilitar que os jurisdicionados compreendam a dinâmica processual no cenário virtual, e a aprimorar a prestação jurisdicional de forma digital. Na sequência, a resolução n. 481 de 22/11/2022 revogou a resolução n. 329 de 30/07/2020.

A resolução não contraria o CPP comum nem a índole do CPPM porque atende ao princípio constitucional da duração razoável do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação (art. 5º, LXXVIII, CF).

Sugestão de redação:

• Nulidade da citação porque ocorreu por meio do aplicativo de whatsapp

A citação é ato que dá conhecimento ao acusado acerca da existência de uma ação penal e, ao mesmo tempo, o convoca para exercer o seu direito de defesa. A Convenção Americana de Direitos Humanos assegura a toda pessoa acusada de delito o direito à comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada (Art. 8, nº 2, “b”, do Decreto n. 678/92). Por essa razão que o Código elenca várias formas de citação. A ausência de citação macula o processo por inviabiliza o exercício desse direito de defesa.

O art. 277 do CPPM  prevê cinco formas de citação: (1) citação por mandado; (2) citação por precatória; (3) citação mediante requisição; (4) citação por edital; (5) citação por correio.

O CPPM não previu a citação por hora certa, assim como fez o art. 362 do CPP comum.

A citação por hora certa é uma espécie de citação ficta na qual o réu não é citado pessoalmente, mas sua citação é presumida a partir da observância do procedimento. Na citação por hora certa o Oficial de Justiça certifica, quando for o caso, que o réu se oculta para não ser citado. O CPP faz remissão ao procedimento de citação por hora certa prevista no art. 252 do CPC (o tema é regulado nos assuntos 252 a 254 do CPC)[159].

Sempre foi recorrente no processo penal brasileiro o comportamento do réu de se omitir para evitar a citação no processo penal. Todavia, com o avanço da tecnologia, face a possibilidade de comunicação em tempo instantâneo entre pessoas que estão em diferentes cidades ou até mesmo, países, começou-se a discutir-se a possibilidade de citação do réu no processo penal brasileiro ante a falta de previsão expressa nesse sentido, inclusive no Código de Processo Civil Brasileiro.

Em 2021, inovando sobre o tema, a 5ª Turma do STJ, sob a relatoria do ministro Ribeiro Dantas, julgou possível a citação efetuada pelo aplicativo de whatsapp, desde que o oficial de justiça observe as cautelas necessárias para garantir não só a autenticidade do número de telefone, bem como a identidade de quem está sendo citado por meio de resposta escrita e foto:

A citação do acusado revela-se um dos atos mais importantes do processo. É por meio dela que o indivíduo toma conhecimento dos fatos que o Estado, por meio do jus puniendi lhe direciona e, assim, passa a poder demonstrar os seus contra-argumentos à versão acusatória (contraditório, ampla defesa e devido processo legal).

No Processo Penal, diversamente do que ocorre na seara Processual Civil, não se pode prescindir do processo para se concretizar o direito substantivo. É o processo que legitima a pena.

Assim, em um primeiro momento, vários óbices impediriam a citação via Whatsapp, seja de ordem formal, haja vista a competência privativa da União para legislar sobre processo (art. 22, I, da CF), ou de ordem material, em razão da ausência de previsão legal e possível malferimento de princípios caros como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

De todo modo, imperioso lembrar que “sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil” (GRINOVER, Ada Pellegrini;
GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 27).
Aqui se verifica, portanto, a ausência de nulidade sem demonstração de prejuízo ou, em outros termos, princípio pas nullité sans grief.

Abstratamente, é possível imaginar-se a utilização do Whatsapp para fins de citação na esfera penal, com base no princípio pas nullité sans grief. De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens.

Como cediço, a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade da conversa. É possível imaginar-se, por exemplo, a exigência pelo agente público do envio de foto do documento de identificação do acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro denunciado. De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente.

Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele.
Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual, entendo possível presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade, seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação válida.

Não encontramos julgados no STM e nos tribunais de justiça militares discutindo a possibilidade de citação via whatsapp no processo penal militar.

Todavia, diante da decisão do STJ, especialmente das condições estabelecidas pela Corte para admissibilidade do instituto, não visualizamos ofensa à índole do processo penal militar a realização da citação do réu via whatsapp, especialmente porque hoje é esse um dos maiores meios de comunicação, especialmente de troca de mensagens estantâneas.

Sugestão de redação:

• Nulidade pelo acesso ao conteúdo dos aparelhos celulares do réu e de sua esposa que foram obtidos de forma ilícita, haja vista a inexistência de ordem judicial autorizando o acesso.

Explicamos de forma exauriente acerca da jurisprudência do STF e do STJ sobre o acesso ao aparelho celular do preso.

Sugestão de redação para o reconhecimento da nulidade:

• Tabela com resumo da jurisprudência da JME acerca das nulidades

• Cerceamento de defesa

A Constituição Federal assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, CF).

É muito comum a defesa alegar a preliminar de “cerceamento de defesa”, sob alegação de que determinado ato foi praticado sem observância de formalidade, seja porque não foi oportunizada a manifestação da defesa acerca de determinado ato, seja porque foi indeferido algum pedido que a defesa considere essencial para o exercício da ampla defesa como, por exemplo, a avaliação direta ou indireta dos bens supostamente subtraídos/apropriados ou indeferido o pedido de instauração do incidente de insanidade mental, seja porque a denúncia não indicou a data em que praticado o fato criminoso, mas apenas o período do cometimento da infração, seja porque na tomada de depoimento especial não foi possível o acompanhamento pelas partes por transmissão em tempo real ou porque ausente o defensor constituído na audiência de custódia que culminou no decreto de prisão preventiva, seja pelo aditamento da denúncia pelo Ministério Público “sem o surgimento de fatos ou circunstâncias novas, mas apenas na conveniência de se entender que houve descrição insuficiente dos fatos”.

  Enfim, diversos são os argumentos apresentados pela defesa para tentar garantir o reconhecimento de uma nulidade que os juízes e tribunais tem enfrentado.

Incumbe ao julgador verificar se a defesa tem razão a partir das circunstâncias do caso concreto constatando se realmente a ausência de sua manifestação ou indeferimento de uma prova pode vir a provocar-lhe algum prejuízo.

Importante destacar que não há nulidade sem prejuízo, conforme art. 499 do CPPM, sendo ônus da defesa alegar que o possível “cerceamento” causou prejuízo ao réu. O fato de o réu ser condenado ou ter sido proferida decisão em seu desfavor não tem o condão, por si só, de indicar o prejuízo, se não houver uma correlação, um nexo causal.

Vejamos jurisprudência do STJ a respeito do assunto:

 Ex.1:  A defesa do réu requereu a quebra do sigilo telefônico e de dados  da ofendida para fazer prova de que não se configurou o crime de assédio sexual. Nas alegações finais a defesa pugnou pela preliminar de nulidade pelo cerceamento de defesa ante o indeferimento da prova. O STM^[162] foi provocado a decidir a respeito do tema, oportunidade em que indeferiu o pedido sob o argumento de que os autos demonstram que a medida, demasiadiamente invasiva, não contribuiria para o deslinde da Ação Penal Militar. Abaixo apresentamos sugestão de redação utilizando o fundamento usado pelo STM e acrescentando circunstâncias que embora não tenham a ver com o caso concreto podem ser utilizadas se presentes nos autos.

Sugestão de redação:

Ex.2:  Em sede de Alegações finais a defesa arguiu a preliminar de cerceamento de defesa impugnando a perícia realizada na fase de investigação policial sob o argumento de que deveria ter sido realizada na fase judicial sob o contraditório e ampla defesa. Provocado a se manifestar sobre o assunto, o STM^[163] decidiu que  a perícia realizada na fase de investigação policial submetida ao contraditório e à ampla defesa durante o processo resta validada na condição de prova apta à condenação, não obstante sua origem indiciária. Rejeitada preliminar por cerceamento de defesa

Sugestão de redação:

Ex.3:  A defesa em sede de apelação argui a nulidade do processo por cerceamento de defesa em decorrência do indeferimento do pedido de avaliação indireta dos bens supostamente subtraídos/apropriados. O caso foi decidido pelo TJM/MG^[165], tratava-se de crime de peculato (art. 303, CPM) e o TJM/MG assim decidiu:

O valor pecuniário dos bens pouco interessa, interessando para a configuração do delito apenas que o militar se tenha apropriado de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tenha a posse ou detenção, em razão do cargo ou comissão, ou que os tenha desviado em proveito próprio ou alheio. Aqui é impossível se cogitar em princípio da insignificância, dada a gravidade do crime, que afeta diretamente a administração militar, que ofende a corporação, que ofende a sociedade e toda a confiança depositada na gloriosa PMMG. Portanto, também rejeito a preliminar.

No caso concreto submetido a julgamento pelo TJM/MG o policial militar após realizar uma abordagem policial que culminou na prisão de duas pessoas, não declarou objetos a serem devolvidos aos presos e não promoveu a entrega à autoridade policial, apropriando-se dos bens que consistiam em dois aparelhos telefônicos e dois capacetes.

Acerca do princípio da insignificância contra a Administração Pública importante consignar que o STJ possui um enunciado de súmula:

Para aplicação do princípio da insignificância o STF^[166] estabeleceu alguns critérios objetivos para aplicação do princípio, de modo que faz-se necessária a presença de todos:

a) mínima ofensividade da conduta;

b) nenhuma periculosidade social da ação;

c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e

d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

No julgado que elencou esses critérios o ministro relator Celso de Mello consignou que “o princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material”.

Os conceitos dos requisitos se confundem, mas podemos assim defini-los;

• A mínima ofensividade da conduta diz respeito a ausência de ofensa moral ou física do bem jurídico tutelado pela norma, do ofendido e da sociedade, de modo que a conduta se mostra inofensiva. No caso julgado pelo TJM/MG, embora o acórdão não tenha impugnado cada requisito podemos dizer que a ofensividade da conduta era relevante porque o PM se apropriou de bens pertencentes a particular enquanto realizava uma busca pessoal que culminou na prisão das pessoas submetidas a busca. A sociedade, bem como a Lei, espera que o policial militar pratique suas ações dentro da legalidade observando a fé pública de suas funções.
• A ausência de periculosidade social da ação significa dizer que a conduta criminosa praticada pelo agente não cria perigo nem expõe a perigo para o ofendido e a sociedade. No caso julgado pelo TJM/MG podemos dizer que a conduta praticada pelo policial expõe a perigo a toda coletividade, além da própria credibilidade da Instituição Militar porque as pessoas passariam a não ter mais confiança na instituição, o que gera a falta de respeito. É importante que a população confie na Instituição Militar e a conduta do policial expôs a perigo a própria instituição.
• O reduzido grau de reprovabilidade do comportamento significa dizer que a conduta criminosa praticada pelo agente não é reprovável socialmente. No caso julgado pelo TJM/MG podemos dizer que a conduta praticada pelo policial é reprovada socialmente porque a população não espera que um policial militar pratique crime, sobretudo quando o faz no desempenho de duas funções legais. Ao realizar uma abordagem policial a população entende que a polícia está cumprindo o seu dever legal de apreender bens objetos de crime e prender criminosos e não que se utilize do seu dever de garantia da ordem pública para prática criminosa.
• A inexpressividade da lesão jurídica provocada significa dizer que a conduta do agente não deve causar uma ofensa expressiva aos bens jurídicos tutelados pela norma penal como a vida, a integridade física, moral e psicológica das pessoas, o patrimônio etc. No caso julgado pelo TJM/MG podemos dizer que a conduta praticada pelo policial constitui uma ofensa expressiva ao patrimônio da vítima porque o agente subtraiu dois aparelhos telefônicos e dois capacetes, bens que não são de valor pecuniário insignificante.

No âmbito do STF^[167], encontramos julgado de 2011 aplicando o princípio da insignificância para o crime de peculato previsto no art. 312 do CP comum porque no caso o valor avaliado do bem era de R$ 130,00 (centro e trinta reais). Os bens eram duas luminárias de alumínio e fios de cobre que estavam em desuso. No caso concreto o STF considerou que o prejuízo material foi insignificante e que a conduta não causou lesividade relevante à ordem social.

Em 2007^[168], o STF também aplicou o princípio para o crime de peculato previsto no art. 312 do CP comum num caso em que o réu não devolveu à Unidade Miliar um fogão avaliado em R$ 455,00 (quatrocentos e cinquenta e cinco reais).

Todavia, importante consignar que nos dois casos julgados pelo STF os bens pertenciam à administração pública e não a particular, como foi o caso julgado pelo TJM/MG, por isso, não se aplicaria esses julgados ao caso concreto.

De fato, a quantia de R$ 130,00 (centro e trinta reais) pode parecer insignificante para a Administração Pública que possui vasto patrimônio, da mesma forma que a quantia de R$ 455,00 (quatrocentos e cinquenta e cinco reais) pode parecer insignificante para a Administração Pública. Situação diversa ocorre quando o objeto apropriado não pertencia à Administração, mas a particular e estava sob a guarda da Administração Pública, afinal, o policial militar se tornou guardião da coisa a partir do momento que prendeu os abordados em flagrante delito.

Quanto à nulidade pelo indeferimento da prova pericial é importante consignar no julgado que ainda que a perícia indicasse que o bem possuía valor inexpressivo, insignificante ou irrisório, isso não modificaria o mérito do julgado porque não seria aceita a tese da insignificância penal diante da reprovabilidade da conduta do agente. Ademais, o art. 499 do CPPM consagra o princípio pas des nullités sans grief, segundo o qual, não há nulidade sem prejuízo. Os Tribunais Superiores^[169], mesmo nos casos de nulidade absoluta, tem atribuído ao interessado o ônus da prova do prejuízo. Desse modo, só há nulidade se demonstrado o prejuízo e no caso concreto o valor do bem não teria o condão de modificar o mérito da decisão.

É importante consignar que a aplicação do princípio da insignificância é visto com ressalvas, sendo exceção a aplicação, devendo-se analisar, além dos vetores acima mencionados, mais um, a inexistência de violação da disciplina e hierarquia militares.

Sugestão de redação: 

Observação: caso a defesa alegue preliminar que na verdade seja matéria de mérito, como a atipicidade do crime em razão do princípio da insignificância, o candidato deve afastar a alegação por se confundir com o mérito e dizer que será analisada oportunamente.

Sugestão de redação:

• Ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade para a Ação Penal Militar

A condição de procedibilidade não se confunde com a de prosseguibilidade para a ação penal. A condição de prosseguibilidade diz respeito a uma condição para a continuidade do processo que já foi instaurado. Por sua vez, na condição de procedibilidade a Lei impõe uma condição para o exercício da ação penal.

Alguns crimes exigem condições específicas para a ação penal militar.

Os crimes de deserção (art. 187 a 192, CPM) e insubmissão (art. 183, CPM) exigem o status de militar do acusado como condição de procedibilidade para a ação penal militar.

Dispõe a súmula 12 do STM: “A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo”.

Sendo assim, não é condição sine qua non a permanência do militar nas fileiras da Força para a prosseguibilidade da ação penal pelo crime de deserção.^[170] O licenciamento do acusado também não inviabiliza o prosseguimento da ação penal militar pelo crime de deserção.^[171]

A requisição do Comandante da Força[172] é condição de procedibilidade para o exercício da ação penal militar, conforme as precisas lições de Cícero Coimbra.^[173]

Nos crimes militares não se fala em representação do ofendido como condição de procedibilidade para o exercício da ação penal militar porque a legislação processual penal militar possui natureza eminentemente pública, conforme art. 121 do CPM.^[174]

Não por acaso, o STJ já decidiu que a representação como condição de procedibilidade para a ação penal militar é incompatível com o sistema do Código Penal Militar, fortemente calcada na hierarquia e disciplina.^[175]

A respeito do assunto, veja a jurisprudência do STF:

A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente poderá ser instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, ambos do CPPM.

STF, HC 193602 AgR, 1ª Turma, red. p/ acórdão min. Alexandre de Moraes, j. 03/05/2021; HC 192221AgR, 1ª Turma, red. p/ acórdão min. Alexandre de Moraes, j. 17/05/2021.

Observe a jurisprudência do STM:

Prevalece, na Corte Castrense, a interpretação de que, consoante disposto no § 3º do art. 457 do CPPM, a condição de militar no crime de Deserção é exigida tão somente para o regular processamento da peça acusatória, tratando-se de uma condição de procedibilidade e não de prosseguibilidade, entendimento que também encontra precedentes no Supremo Tribunal Federal.

STM, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000060-89.2022.7.00.0000, rel. min. Cláudio Portugal de Viveiros, j. 07/04/2022.

Sugestão de redação:

• Citação

A preliminar de citação é muito comum na prática processual penal militar.

Dispõe o art. 277 do CPPM:

Art. 277. A citação far-se-á por oficial de justiça:

I — mediante mandado, quando o acusado estiver servindo ou residindo na sede do juízo em que se promove a ação penal;

II — mediante precatória, quando o acusado estiver servindo ou residindo fora dessa sede, mas no País;

III — mediante requisição, nos casos dos arts. 280 e 282;

IV — pelo correio, mediante expedição de carta;

V — por edital:

a) quando o acusado se ocultar ou opuser obstáculo para não ser citado;

b) quando estiver asilado em lugar que goze de extraterritorialidade de país estrangeiro;

c) quando não for encontrado;

d) quando estiver em lugar incerto ou não sabido;

e) quando incerta a pessoa que tiver de ser citada.

Parágrafo único. Nos casos das letras a, c e d , o oficial de justiça, depois de procurar o acusado por duas vezes, em dias diferentes, certificará, cada vez, a impossibilidade da citação pessoal e o motivo. No caso da letra b , o oficial de justiça certificará qual o lugar em que o acusado está asilado.

O art. 277 do CPPM prevê cinco formas de citação: (1) citação por mandado; (2) citação por precatória; (3) citação mediante requisição; (4) citação por edital; (5) citação por correio.

Assim, temos:

O CPPM não previu a citação por hora certa, assim como fez o art. 362 do CPP comum. Isso porque o art. 362 do CPP comum decorre da reforma processual promovida pela Lei n. 11.719/2008 que não alterou o CPPM. Pensamos que foi mais uma hipótese de esquecimento do legislador e não de silêncio proposital, afinal a citação por hora cera não fere a índole do processo penal militar.

A citação por hora certa é uma espécie de citação ficta na qual o réu não é citado pessoalmente, mas sua citação é presumida a partir da observância do procedimento. Na citação por hora certa o Oficial de Justiça certifica, quando for o caso, que o réu se oculta para não ser citado. O CPP faz remissão ao procedimento de citação por hora certa do CPC:

CPP, Art. 362.  Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n^o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.            (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Parágrafo único.  Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo.           (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

CPC, Art. 252, Quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justiça houver procurado o citando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, voltará a fim de efetuar a citação, na hora que designar.

Parágrafo único. Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a intimação a que se refere o caput feita a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência.

CPC, Art. 253. No dia e na hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a fim de realizar a diligência.

§1º Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca, seção ou subseção judiciárias.

§2º A citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora presente, a pessoa da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado.

§3º Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com qualquer pessoa da família ou vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.

§4º O oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado curador especial se houver revelia.

CPC, Art. 254. Feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu, executado ou interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandado aos autos, carta, telegrama ou correspondência eletrônica, dando-lhe de tudo ciência.

O STF já declarou a constitucionalidade do art. 362 do CPP que prevê a citação por hora certa no âmbito do processo penal no julgamento do RE 635145 de relatoria do ministro Marco Aurélio, no qual foi redator para o acórdão o ministro Luiz Fuz, julgado em 01/08/2016:

1. 1. 1. 1. É constitucional a citação por hora certa, prevista no art. 362, do Código de Processo Penal. 2. A conformação dada pelo legislador à citação por hora certa está de acordo com a Constituição Federal e com o Pacto de São José da Costa Rica. 3. A ocultação do réu para ser citado infringe cláusulas constitucionais do devido processo legal e viola as garantias constitucionais do acesso à justiça e da razoável duração do processo. 4. O acusado que se utiliza de meios escusos para não ser pessoalmente citado atua em exercício abusivo de seu direito de defesa.

Na doutrina processual penal militar, o professor Enio Luiz Rossetto^[178] admite a citação por hora certa prevista no CPP comum.

A respeito da nulidade da citação, o art. 503 do CPPM dispõe:

Art. 503. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação ficará sanada com o comparecimento do interessado antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz com o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar o direito da parte.

Esse é o principal fundamento para rejeição da preliminar de citação.

A respeito da citação por edital importante a súmula 351 do STF:

Vejamos a jurisprudência acerca da citação no âmbito do STF e do STJ:

A respeito da citação, encontramos a seguinte jurisprudência no STM:

 Ex.1: Suponhamos que a defesa alegue em sede de alegações finais escritas a preliminar nulidade da citação por hora certa por ausência de previsão legal ante o silencio eloquente do legislador.

Sugestão de redação:

Ex.2: Suponhamos que houve comparecimento espontâneo do réu no processo penal militar, embora a citação tenha sido fracassada.

• Nulidade por ausência de nova citação após aditamento

Os institutos da emendatio libeli está previsto no art. 437 do CPPM:

Art. 437. O Conselho de Justiça poderá:

a) dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definição haja sido formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a oportunidade de respondê-la;

Condenação e reconhecimento de agravante não arguida

b) proferir sentença condenatória por fato articulado na denúncia, não obstante haver o Ministério Público opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravante objetiva, ainda que nenhuma tenha sido arguida.

O art. 384 do CPP comum que trata da mutatio libelli não encontra previsão correspondente no CPPM.

O art. 437, alínea “a” do CPPM contempla o instituto da emendatio libelli que consiste na possibilidade de o Conselho de Justiça dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. O dispositivo encontra correspondência no art. 383, caput, do CPP.

Entretanto, o CPPM exige para a emendatio libelli que a nova definição jurídica haja sido formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a oportunidade de respondê-la e essa exigência não consta no CPP comum. Conforme leciona Cícero Coimbra^[179] há um aditamento à tese de acusação a fim de respeitar o princípio da correlação entre a exordial acusatória e a sentença. Menciona Cícero Coimbra^[180] que para Ronaldo João Roth, esse aditamento acontece nas alegações escritas do MP, podendo consistir em uma nova denúncia, caso haja inclusão de um réu, ou em mera correção material caso limite-se a nova definição jurídica sem que seja alterado o núcleo da imputação do qual o réu se defende.

Observe que essa regra do CPPM diverge da regra do CP comum, especialmente porque o próprio STF[181], e também o STJ[182], afastam a exigência de prévia oitiva das partes nem colocam o aditamento do MP e o exercício do contraditório pela defesa como condição para a emendatio.

Cícero Coimbra^[183] citando a doutrina de Célio Lobão, escreve que o art. 437, “a” não trata da mutatio libelli, mas apenas da emendatio libelli e que não há possibilidade do juiz promover a nova definição sem que haja manifestação do MP e seja dada oportunidade à defesa, não constituindo essa manifestação um aditamento, pois se assim fosse a defesa não ficaria limitada à oportunidade de responder à definição jurídica diversa e teria o direito de apresentar novas provas que guardem relação com o fato aditado.

No caso de o MP não conferir ao fato nova definição jurídica em sede de alegações escritas, leciona Célio Lobão^[184] que a solução é a absolvição do acusado, independentemente das provas, ainda que o juiz esteja convicto de sua culpabilidade já que o julgador não pode condenar com fundamento em nova definição jurídica e ficou constatado que o réu não praticou o crime indicado na denúncia, mas outro.

Frisa-se que a nova definição jurídica formulada pelo Ministério Público deve ser em alegações escritas e não orais, sob pena de nulidade, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça.

O direito processual castrense possui regra específica para permitir ao juiz dar nova definição jurídica ao fato. Difere-se, assim, tanto do art. 383, do Código de Processo Penal (emendatio libelli), quanto do art. 384, do Código de Processo Penal (mutatio libelli).

Na hipótese vertente, o Ministério Público manifestou-se oralmente na sessão de julgamento, quando deveria tê-lo feito por meio de alegações escritas, com evidente violação ao art. 437, alínea a, do Código de Processo Penal Militar e o princípio constitucional da plenitude de defesa.

REsp n. 226.050/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 23/6/2004, DJ de 23/8/2004.

A Súmula n. 5 do STM dispõe que “A desclassificação de crime capitulado na denúncia pode ser operada pelo Tribunal ou pelos Conselhos de Justiça, mesmo sem manifestação neste sentido do Ministério Público Militar nas alegações finais, desde quando importe em benefício para o réu e conste da matéria fática.”

Logo, para o STM, é vedada a emendatio libelli in pejus sem manifestação do MP, admitindo-se a desclassificação sem sua manifestação quando em benefício do réu e conste da matéria fática.

Na jurisprudência, o STF já entendeu que a observância do art. 437, “a” limita-se à hipótese em que a inovação da classificação agrave a situação do acusado^[185]. Posteriormente, a Corte entendeu que o Ministério Público tem que formular nova definição jurídica, independentemente, da inovação agravar ou não a situação do réu.^[186]

Em relação à mutatio libelli, diante do silêncio do CPPM, Renato Brasileiro de Lima^[187], Enio Luiz Rossetto^[188], Cícero Coimbra^[189], Cláudio Amin Miguel e Nelson Coldibelli sustentam a admissibilidade do art. 384 do CPP comum ao processo penal militar com fundamento no art. 3º, “a”, do CPPM.

A mutatio libelli consiste no aditamento à peça acusatória acerca da definição jurídica do fato, caso entenda cabível nova definição jurídica do fato em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, formulado pelo Ministério Público ao juiz que ouvirá a defesa no prazo de cinco dias antes de decidir pelo seu recebimento. Em razão do aditamento é conferido às partes a oportunidade de produzir provas acerca dos fatos.

Realizada a mutatio libelli, a partir da modificação dada pela Lei n. 11.719/08, uma vez recebido o aditamento, não mais se admite a imputação alternativa superveniente que permitia ao julgador na sentença condenar o réu tanto pelo fato originário constante na denúncia como pelo fato superveniente constante no aditamento, ficando o juiz vinculado ao tipo penal indicado no aditamento.

Há exceção a essa regra e a doutrina^[190] admite duas situações que vão autorizar o juiz condenar com base no fato originário:

a) quando a denúncia imputa crime simples e o aditamento acrescenta elemento especializante: suponhamos que seja imputado ao agente o crime de violência contra superior na forma do caput (art. 157, CPM) e o MP promova o aditamento para a forma qualificada, pois a violência foi praticada com emprego de arma. Nesse caso, se na sentença o juiz entender que não ficou provado o emprego de arma pode condenar o agente pela forma simples do crime, uma vez que não há modificação do crime em si, mas exclusão parcial do fato imputado.

b) nas hipóteses de crime complexo: se a denúncia imputa ao agente um crime simples (violência contra inferior – Art. 175, CPM) e posteriormente se apura que houve a prática de um ato de violência aviltante, o que configura o crime de ofensa aviltante a inferior (art. 176, CPM), com pena mais grave, o juiz pode, na sentença, condenar o agente pelo crime originariamente imputado (violência contra inferior – Art. 175, CPM) se entender que não restou demonstrada que a violência era aviltante.

Na emendatio libelli os fatos não se alteram, o juiz apenas confere definição diversa da denúncia, ao passo que na mutatio libelli os fatos indicados na denúncia são diversos do apurado na instrução criminal.

A alínea “b” do art. 437 do CPPM encontra correspondência no art. 385 do CPP. Embora o dispositivo fale em “agravante objetiva”, diz respeito tanto às agravantes contidas no art. 70 do CPM como as previstas na parte especial do CPM, que tenham natureza objetiva. É o entendimento de Cícero Coimbra^[191] com o qual me filio. São agravantes objetivas as que se referem aos meios e modos de execução do crime, o lugar, o tempo, a condição pessoal da vítima e ao objeto material.

A respeito da necessidade de nova citação do réu após aditamento da denúncia que não descreveu nova conduta, o STJ assim entendeu^[192]:

Considerando que o agente se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação jurídica nela constante, não há que se declarar qualquer nulidade em face da ausência de nova citação, após o aditamento que não descreveu nova conduta, mas apenas esclareceu fatos que já constavam da peça exordial. Afasta-se, ainda, a alegação de nulidade após o aditamento, quando a Defesa foi devidamente intimada acerca do ato, oportunidade em que reservou a manifestação para a fase de alegações finais, garantida, portanto, a ampla defesa e o contraditório.

No mencionado julgado, o STJ citou os seguintes precedentes da Corte:

(…)

“Aditamento da denúncia com base na descrição fática do ocorrido, tal como dela consta. Desnecessária, em caso assim, nova citação do réu, já que este se defende dos fatos que lhe são imputados.” (STF, HC 68.930/RS, DJ de 3.4.92).
6. A partir da leitura da peça acusatória e de seu posterior aditamento, vê-se que houve somente alteração na capitulação jurídica dada aos fatos. A narrativa, entretanto, foi a mesma.

Impende ressaltar, ainda, que, no momento da citação, os acusados receberam cópia da peça acusatória. Além disso, o aditamento foi feito em momento anterior à realização dos interrogatórios.

Assim, descabe falar em cerceamento de defesa, pois tanto os investigados quanto seus advogados, tinham inteira ciência do teor das acusações. Esse panorama não se alterou tão somente por haver um ajustamento no nomen juris.

(…)

STJ, HC 57293/MG, 6ª Turma, rel. min. Og Fernandes, j. 03/12/2019.

(…)

O entendimento assente nesta Corte Superior é no sentido de que o reconhecimento de nulidades exige a demonstração do prejuízo. Ainda, conforme preceitua a Súmula 523/STF, “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu”.

“A alegação de deficiência da defesa deve vir acompanhada de prova de inércia ou desídia do defensor, causadora de prejuízo concreto à regular defesa do réu” (RHC 39.788/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 25/2/2015), o que não restou demonstrado na hipótese em apreço.

No caso em exame, o Juízo singular nomeou defensor dativo para assistir tecnicamente o paciente durante a audiência de instrução, além de ter dado nova oportunidade para a defesa intervir no processo após o aditamento da denúncia, em sede de alegações finais, inclusive com a renovação do interrogatório do acusado, manifestação das partes em diligências e apresentação de novas alegações finais, o que afasta qualquer alegação de nulidade por cerceamento de defesa, haja vista que não ficou demonstrado nenhum prejuízo suportado pelo paciente.

(…)

STJ, HC 194632 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 07/02/2017.

(…)

Não há que se falar em nulidade no caso concreto, pois o aditamento da denúncia não impediu que a defesa do ora recorrente pudesse apresentar suas razões, não havendo na espécie o prejuízo ao princípio da ampla defesa. Outrossim, as outras matérias aduzidas preliminarmente pela defesa foram devidamente analisadas ao longo da instrução criminal, de acordo com o acórdão objurgado.

(…)

STJ, AgRg no RHC 68936 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 06/10/2016.

Ex.1: Sustenta a defesa nulidade pela ausência de nova citação após recebimento do aditamento da denúncia.

Sugestão de redação:

• Produção Antecipada de Provas

O Código de Processo Penal comum prevê, no art. 366, a possibilidade do juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes, quando o acusado for citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado. Nesta ocasião, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional.

Veja a redação do dispositivo suso mencionado:

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.            (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996) (destaquei)

Observa-se que o dispositivo trata não apenas da prova antecipada, mas também sobre a consequência do réu que citado por edital não comparece nem constitui defensor.

O STF consolidou entendimento de que não se aplica ao processo penal militar a regra do art. 366 do CPP:

1. 1. 1. Alegação de ofensa ao princípio da ampla defesa, fundada na recusa em aplicar, subsidiariamente, o artigo366do CPP, no que prevê a suspensão do processo quando o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado. 2. O artigo 292 do Código de Processo Penal Militar dispõe a propósito da decretação da revelia quando o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado. 3. O artigo 366 do Código de Processo Penal Comum preceitua que “se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional”. 4. A transposição de normas mais benéficas de um para outro sub-ordenamento não se justifica. Não se a pode consumar já no plano normativo se ela não foi anteriormente consumada no plano legislativo. No julgamento do HC n. 86.854, a 1ª Turma desta Corte decidiu “não ser possível mesclar os regimes penais comum e castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao réu, sob pena de se gerar um hibridismo normativo, incompatível com o princípio da especialidade”. Ordem denegada.

STF, HC 91225, 2ª Turma, rel. min. Eros Grau, j. 19/06/2007.

1. 1. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido da impossibilidade da aplicação subsidiária do art. 366do CPPno âmbito da Justiça Militar. Isso porque o “artigo 292 do Código de Processo Penal Militar dispõe a propósito da decretação da revelia quando o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado. O artigo 366 do Código de Processo Penal Comum preceitua que ‘se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional’. A transposição de normas mais benéficas de um para outro sub-ordenamento não se justifica. Não se a pode consumar já no plano normativo se ela não foi anteriormente consumada no plano legislativo. No julgamento do HC n. 86.854, a 1ª Turma desta Corte decidiu ‘não ser possível mesclar os regimes penais comum e castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao réu, sob pena de se gerar um hibridismo normativo, incompatível com o princípio da especialidade’” (HC 91.225, Rel. Min. Eros Grau). Precedentes.

STF, HC 205032 AgR, 1ª Turma, rel. min. Roberto Barroso, j. 06/12/2021.

O que percebemos dos julgados que o STF não admite é a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional do processo penal militar quando o réu é revel. Isso porque a aplicação por analogia do art. 366 do CPP comum ao processo penal militar seria hipótese de analogia in malam partem o que não se admite. Todavia, observa-se que os julgados nada dizem a respeito da produção antecipada de provas. O STM quando segue a jurisprudência do STF a respeito do assunto também proíbe a aplicação da suspensão do curso do prazo prescricional do processo penal militar, vejamos:

HABEAS CORPUS com pedido liminar. art. 290 do cpm. revelia decretada. inaplicabilidade do art. 366 do cpp na justiça militar. ORDEM DENEGADA POR MAIORIA. Paciente, ex-militar da Marinha do Brasil, responde à Ação Penal Militar pela prática do crime do art. 290 do CPM, na condição de revel. Aplicação inicial, pelo Conselho Permanente de Justiça, da suspensão do processo e do prazo prescricional por 4 (quatro) anos. Após transcorrido tal lapso temporal, o MPM requereu a retomada da marcha processual, o que foi deferido pelo Conselho. Impetração do Remédio Heroico com o cunho de que seja mantida a aplicação do artigo 366 do Código de Processo Penal comum, nos termos do Enunciado da Súmula 415 do STJ e do Tema 438 do STF. Inexiste ofensa ao Enunciado Súmula 415 do STJ (“O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”) na hipótese em que o Conselho Permanente de Justiça fixa o prazo suspensivo do processo não com base na pena máxima, mas com base na pena mínima cominada ao delito, sobretudo quando não há recurso da decisão que definiu o período de suspensão. O Tema 438 do STF disciplina ser possível a suspensão prescricional tendo como cálculo, com base no art. 109 do CP comum, o tempo máximo da pena cominada para o delito que se investiga. Após esse prazo, a prescrição volta a correr, porém o processo segue suspenso, considerando-se os motivos com que se houve o legislador para normatizar o art. 366 do Código de Processo Penal comum. Não obstante, o entendimento desta Corte Castrense, corroborado pelo STF, é pelo afastamento da aplicação subsidiária do art. 366 do Código de Processo Penal ao rito processual castrense, haja vista a especialidade da JMU e que no Código de Processo Penal Militar existem dispositivos vigentes que disciplinam a matéria, porquanto é incabível a aplicação suplementar por lacuna normativa, nos termos do art. 3° do mencionado diploma. Precedentes. Denegada a Ordem. Decisão por maioria.

STM, HC nº 7000257-44.2022.7.00.0000, rel. min. Cláudio Portugal de Viveiros, j. 19/05/2022.

EMBARGOS DE NULIDADE E INFRINGENTES DO JULGADO. RECURSO DEFENSIVO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 366 DO CPP. INDEFERIMENTO. CITAÇÃO POR EDITAL. PREVISÃO NO CPPM. REVELIA NÃO OBSTA O PROSSEGUIMENTO DO FEITO. DEFESA TÉCNICA PRESENTE EM TODOS OS ATOS PROCESSUAIS. MAIORIA. CONCURSO FORMAL. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. ART. 70 DO CP. NÃO ACOLHIMENTO DO PEDIDO. CONDUTAS PRATICADAS MEDIANTE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. CÚMULO MATERIAL. ART. 79 DO CPM. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO ACOLHIMENTO. POR MAIORIA. I. É inaplicável o art. 366 do CPP, no âmbito desta Justiça Especializada, em razão da previsão legal da matéria no CPPM e da índole contrária à natureza do processo penal militar. II. A citação por edital, prevista no CPPM, é utilizada após inúmeras tentativas em se localizar o Acusado, conforme regramento processual penal militar. III. A Revelia ocorre quando o Acusado deixa de comparecer ao ato processual, sem qualquer justificativa, após a sua citação, notificação ou intimação. O feito tramitou com a atuação efetiva da Defesa Técnica, com a garantia da ampla defesa e do contraditório. IV. Delitos de uso de documento falso, de falsidade ideológica e de falsidade material foram praticados pelo Acusado, em ocasiões distintas, mediante mais de uma ação, com desígnios autônomos, não havendo que se falar em concurso formal. V. Aplica-se a continuidade delitiva, à luz do art. 71 do CP, no tocante aos crimes de falsidade material (duas carteiras de identidades militares), por se tratarem de delitos de mesma espécie e terem sido cometidos nas mesmas circunstâncias de tempo, de lugar e da maneira de execução. VI. Concurso homogêneo de crimes. Incidência do sistema de cúmulo material das penas, na forma do art. 79 da Lei Penal Militar. VII. Não acolhimento do recurso. Decisão por maioria.

STM, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000664-84.2021.7.00.0000, rel. min. José Barroso Filho, j. 28/04/2022.

É inviável a aplicação do art. 366 do CPP no âmbito da Justiça Militar, uma vez que o CPPM dispõe expressamente que o processo seguirá à revelia do acusado que, citado, intimado ou notificado para ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado. A aplicação subsidiária de dispositivo diverso da legislação de regência só é admitida em caso de omissão legislativa, hipótese não contemplada no presente caso, haja vista que o Diploma Adjetivo Castrense possui disposição específica acerca da matéria, in casu, o art. 292 do CPPM. Embargos rejeitados. Decisão por maioria.

STM, Embargos Infringentes e de Nulidade- 7000838-98.2018.7.00.0000,  rel. min.  Lúcio Mário de Barros Góes, j.  21/03/2019.

(destaquei)

O CPPM não disciplina a prova antecipada quando disciplina os atos probatórios no Título XV, Capítulo I, arts. 294 a 301.Todavia, em seu artigo 295, admite qualquer espécie de prova, desde que não atente contra a moral, a saúde ou a segurança individual ou coletiva, ou contra a hierarquia ou a disciplina militares.

O art. 363 do CPPM prevê o depoimento ad perpetum rei memorian, consagrando verdadeira hipótese de prova antecipada no processo penal militar:

Art. 363. Se qualquer testemunha tiver de ausentar-se ou, por enfermidade ou idade avançada, inspirar receio de que, ao tempo da instrução criminal, esteja impossibilitado de depor, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

Desse modo, conjugando o fato de a jurisprudência do STF não vedar a produção de prova no processo penal militar quando veda a aplicação do art. 366 do CPP, com o art. 295 do CPPM que admite qualquer meio de prova e com o art. 363 que admite a prova antecipada do depoimento da testemunha, pensamos como Cícero Coimbra^[193] na admissibilidade da produção antecipada de qualquer prova no processo penal militar, não apenas a testemunhal, desde que não atente contra a moral, a saúde ou a segurança individual ou coletiva, ou contra a hierarquia ou a disciplina militares.

Partindo dessa premissa, importante distinguir as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas:

1. Provas cautelares: são aquelas cujo objeto da prova está sujeito ao risco de desaparecimento, motivo pelo qual podem ser produzidas ainda na fase investigativa e o contraditório é postergado. As provas cautelares, em regra, demandam autorização judicial. É o caso da interceptação telefônica.
2. Provas não repetíveis: são aquelas cujo objeto pode perecer, desaparecer ou ser destruído, motivo pelo qual admite-se que sejam produzidas na fase investigativa. As provas não repetíveis não demandam autorização judicial prévia para sua realização. Os vestígios do estupro, da lesão corporal desaparecem com o decurso do tempo, motivo pelo qual a prova é não repetível.
3. Provas antecipadas: são aquelas cujo objeto está sujeito a situação de urgência e relevância e por essa razão podem ser produzidas em qualquer momento processual, com observância do contraditório real com a presença da autoridade judicial. A respeito da prova antecipada, a súmula nº 455 do STJ dispõe: “a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”. A Lei n. 13.431/2017, que disciplina o depoimento especial, dispõe em seu art. 11, caput que ele será realizado, sempre que possível, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado.

A respeito da prova antecipada, o entendimento do STF é no sentido de que essa produção antecipada de prova com fundamento no art. 366 do CPP não se dá de forma automática devendo o magistrado ao determinar a medida demonstrar sua necessidade concreta, indicando elementos fáticos concretos, sob pena de nulidade da medida.^[194] Ou seja, a revelia do acusado não é fundamento idôneo suficiente para a produção antecipada de provas, devendo ser verificado no caso concreto a sua necessidade a partir das circunstâncias que o caso apresenta, demonstrada a urgência e relevância da medida observado o contraditório real.

O CPPM, assim como o CPP não traz o procedimento a ser observado para a produção antecipada da prova. Na doutrina processual penal comum, Renato Brasileiro de Lima^[195] propõe a aplicação subsidiária do regramento do CPC (art. 381 a 383) diante da omissão do CPP. Na doutrina processual penal militar, Cícero Coimbra^[196] cita a doutrina de Guilherme de Souza Nucci que defende a aplicação do CPC.

O que verificamos no processo penal é que essa prova antecipada é comumente realizada no curso do processo, todavia, em fase distinta da que deveria ser realizada. Porém, pensamos que nada impede sua realização antes mesmo do início da ação penal militar, observando o rito do CPC.

A respeito da prova antecipada cautelar e da prova antecipada a que se refere o art. 366 do CPP, o STJ assim distinguiu:

É necessário fazer uma distinção entre a produção antecipada de provas, em razão de decisão judicial específica nesse sentido proferida em ação cautelar, e o aproveitamento, como prova antecipada, de atos probatórios que foram ou serão efetivamente realizados, por razão processual diversa. No primeiro caso, a prova é produzida única e exclusivamente em razão da ação cautelar, ou seja, se não for deferida a medida antecipatória, o ato de produção da prova não se realizará. No segundo, a prova será produzida em razão de outras razões, haja ou não decisão a reconhecendo como antecipação probatória.
A Súmula n. 455 do Superior Tribunal de Justiça teve origem em precedentes que diziam respeito à primeira hipótese. A situação dos autos se enquadra no segundo exemplo, não sendo caso de incidência do referido Enunciado.

 No caso concreto, a oitiva das testemunhas iria ocorrer, como de fato assim se deu, independentemente do deferimento da medida antecipatória, pois o referido ato probatório foi realizado no curso regular da instrução processual da ação penal, que prosseguiu em relação aos denunciados que foram citados pessoalmente. Portanto, a antecipação consistiria tão-somente em validar a utilização da prova em relação ao réu que teve o processo suspenso, na forma do art. 366 do Código de Processo Penal. Por essa razão, não há necessidade de se demonstrar a presença dos requisitos específicos da determinação de produção antecipada de provas, em seu sentido estrito, ou seja, da hipótese de que cuida a Súmula n. 455 desta Corte Superior.

O não aproveitamento da prova em relação ao denunciado que teve o processo suspenso ofenderia o princípio da economia processual, pela repetição desnecessária de atos processuais que foram validamente praticados. Além disso, não seria razoável submeter as testemunhas a nova e desnecessária inquirição judicial.

Deve ser analisado para aproveitamento da prova como antecipação, tão-somente se houve a observância do contraditório e da ampla defesa no tocante ao denunciado em relação ao qual o processo estava suspenso, o que ocorreu no caso concreto, em que havia defensor público presente atuando estritamente na defesa do referido Acusado, durante a audiência de instrução.

STJ, REsp 1959984 / PE, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 24/05/2022.

O Superior Tribunal Militar admite a aplicação do procedimento da produção antecipada de provas do CPC no processo penal militar:

(…)

Diante da omissão do CPPM, a Ação de Justificação Criminal é admitida, por interpretação extensiva, no concerto do Processo Penal Militar com base na Produção Antecipada de Provas, prevista no Código de Processo Civil. A jurisprudência do STM consolidou essa possibilidade de integração.

(…)

A Produção Antecipada de Prova, perante a Justiça Militar da União, atrai a aplicação do art. 382, § 2º, do CPC, mediante a integração (analogia) – art. 3º, alínea “e”, do CPPM.

(…)

STM, HC nº 7000559-10.2021.7.00.0000, rel. min. Marco Antônio de Farias, j. 11/11/2021.

O CPC de 1973 previa em seus artigos 861 a 866 o procedimento da justificação que tinha previsão em seção separada do instituto da produção antecipada de provas (seção VI, arts. 846 a 851).  O instituto da justificação servia apenas à prova testemunhal e dispensava urgência, ao passo que a produção antecipada de provas servia à prova testemunhas, porém, exigia a urgência.^[197]

Todavia, com o advento do CPC de 2015 houve a unificação da ação probatória autônoma, “fundindo a produção antecipada de prova e a ação de justificação” ^[198]. Desse modo, hoje se observa o regramento da produção antecipada de prova prevista no art. 381 a 383 do CPC. A doutrina processual civil não fala mais em justificação criminal, embora a própria jurisprudência do STJ ainda fale em justificação criminal para colher prova nova a fim de instruir ação revisional.^[199]

De acordo com a doutrina de Fredie Didier Jr. “a ação de produção antecipada de prova é a demanda pela qual se afirma o direito à produção de uma determinada prova e se pede que essa prova seja produzida antes da fase instrutória do processo para o qual ela serviria. É, pois, ação que busca o reconhecimento do direito autônomo à prova, direito este que se revela com a coleta da prova em típico procedimento de jurisdição voluntária. É ação que se esgota na produção da prova – tão somente. Não se pretende que o juiz reconheça que os fatos foram provados, ou que o juiz certifique situações jurídicas decorrentes de fatos jurídicos. O que se busca, simplesmente, é uma decisão que reconheça que a prova foi produzida regularmente. A valoração da prova será feita em outro momento; isso se houver necessidade, já que o requerente pode não ajuizar a futura demanda.”^[200] Na produção antecipada de prova figura no polo passivo, como interessado, não como réu, a pessoa interessada, no processo civil seria aquele que a parte autora entende que violou o seu direito enquanto no processo penal seria o suposto autor do fato criminoso.

Observa-se que no processo civil a prova antecipada não pressupõe urgência, enquanto no processo penal ela pressupõe sim urgência. O contraditório na produção antecipada, no âmbito do processo penal deve ser real, ao passo que na produção antecipada do processo civil ele é postergado.

Estabelecidos esses pressupostos, é muito provável que a defesa em sede de alegações finais escritas impugne a produção antecipada de provas alegando que não era hipótese.

Ex.1: Foi realizada uma prova antecipada na forma do rito do processo civil e a defesa impugnou a prova em sede de alegações finais escritas sob o argumento de que não era hipótese de prova antecipada. Suponhamos que uma testemunha de um crime militar tenha sofrido grave acidente e a acusação por receio de que ela viesse a falecer no curso do processo penal militar requereu que sua oitiva fosse tomada ainda na fase de investigação enquanto ela ainda estava no hospital e tinha condições de responder às perguntas fazendo gestos, embora não pudesse falar. O depoimento foi gravado por método audiovisual e juntado aos autos e na fase instrutória foi concedido prazo para que as partes sobre ele se manifestassem. Suponhamos, ainda, que ao tempo da instrução a testemunha tivesse no mesmo estado de saúde quando foi ouvida.

Sugestão de redação.

Vejamos jurisprudência do STJ acerca do assunto:

• Prova ilícita, teoria dos frutos da árvore envenenada e teoria da fonte autônoma de prova, encontro fortuito de prova

O pedido da defesa para que seja decretada a invalidade de uma prova deve ser analisado como uma questão preliminar ao mérito. A valoração da prova, por sua vez, está sujeita a apreciação do mérito.

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LVI, dispõe:

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

O CPPM dispõe:

Art 295. É admissível, nos termos deste Código, qualquer espécie de prova, desde que não atente contra a moral, a saúde ou a segurança individual ou coletiva, ou contra a hierarquia ou a disciplina militares.

O CPP, por sua vez, sem encontrar dispositivo correspondente no CPPM, assim dispõe:

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.                    (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§1^o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.                  (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§2^o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.             (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§3^o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.                     (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§4^o(VETADO)                  (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.        (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vide ADI 6.298) (Vide ADI 6.299)   (Vide ADI 6.300)       (Vide ADI 6.305)

As Leis nº 11.690/2008 e 13.964/2019 não promoveram as alterações no CPPM no capítulo referente as provas, tratando-se de mais uma hipótese de esquecimento do legislador.

A doutrina processual penal militar^[201], assim como a processual penal comum^[202], definem as provas ilegais como gênero, do qual são espécies as provas ilícitas e as provas ilegítimas. O CPP comum conceitua prova ilícita como aquelas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Observa-se que a nova redação do art. 157 do CPP não observa a doutrina, limitando-se a definir como prova ilícita as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, sem distinguir se essa norma é material ou constitucional. Essa reforma não alcançou o CPPM que sequer traz a definição de prova ilícita. A doutrina processual penal militar^[203] defende que deve ser aplicado ao processo penal militar a mesma disciplina da prova ilícita conferida pelo CPP comum, o que é possível à luz do art. 3, alínea “a”, do CPPM.

Com a definição do CPP, uma parte da doutrina processual penal^[204] e o STF passaram a entender que a prova ilícita é tanto a que não observa as normas materiais quanto processuais:

A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do “male captum, bene retentum”.

STF, HC 82788 2ª Turma, rel. min. Celso de Mello, j. 12/04/2005.

Todavia, uma parte da doutrina processual penal entende que a expressão “normas legais” deve ser interpretada de forma restritiva e refere-se exclusivamente às normas de direito material. Em relação as provas ilegítimas observa-se o regime das nulidades. Para essa doutrina as provas ilícitas não estão sujeitas ao regime de nulidade, logo, a consequência de sua produção é sua inadmissibilidade no processo devendo ser desentranhada dos autos, por essa razão o §3º do art. 157 do CPP dispõe que uma vez preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. Todavia, as provas ilegítimas sujeitam-se ao regime da nulidade: 1) deve ficar demonstrado o prejuízo porque nenhuma nulidade será reconhecida se não demonstrado o prejuízo – art. 499 do CPPM; 2) a parte não pode arguir nulidade a que tenha dado causa – art. 501, primeira parte do CPPM; 3) a parte não pode arguir nulidade referente à formalidade cuja observância só à parte contrária interessa – art. 501, segunda parte, CPPM; 4) Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa – art. 502, CPPM.

• Prova ilícita por derivação (Teoria dos Frutos da árvore envenenada – fruit os the poisonous tree doctrine)

O CPP, de forma expressa (art. 157, §1º), considera inadmissíveis as provas ilícitas por derivação, adotando no ordenamento jurídico brasileiro a teoria dos frutos da árvore envenenada.

A prova ilícita por derivação é aquela que embora seja lícita e produzida de forma válida ela deriva de uma prova obtida por meio ilícito. No dizer de Renato Brasileiro de Lima^[205] “a ilicitude da prova originária transmite-se, por repercussão, a todos os dados probatórios que nela se apoiem, ou dela derivem, ou, finalmente, nela encontrem o seu fundamento causal”.

A partir daí surge a teoria dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual, o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. Apesar de rejeitada inicialmente pelo STF^[206], antes da Lei n. 11.690/08, posteriormente, a Corte admitiu sua aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro ao entender que sem a existência de lei regulamentadora não poderia o Juiz autorizar a interceptação da comunicação telefônica para fins de investigação criminal sendo ilícita a interceptação telefônica realizada e sua ilicitude contamina outros elementos provatórios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta.^[207]

Posteriormente, a Suprema Corte entendeu que são consideradas ilícitas as provas obtidas por meios ilícitos e que elas contaminam exclusivamente as dela decorrentes^[208], admitindo-se a condenação quando comprovado que a prova ilícita apenas corroborou as demais provas obtidas licitamente pela investigação policial, não sendo ela prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal.^[209]

(…) A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos “frutos da árvore envenenada”) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. – Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. – Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. (…)

STF, RHC 90376, 2ª Turma, rel. min. Celso de Mello, j. 03/04/2007.

Vejamos a atual jurisprudência do STJ acerca do tema:

“a ilicitude da prova, por reverberação, alcança necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), salvo se não houver qualquer vínculo causal com a prova ilícita (Teoria da Fonte Independente) ou, mesmo que haja, seria produzida de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (Teoria da Descoberta Inevitável)” (EDcl no RHC n. 72.074/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/12/2017). A regra de exclusão (exclusionary rule) das provas derivadas das ilícitas consubstanciada na teoria da descoberta inevitável (inevitable discovery), que tem origem no direito norte-americano, foi recebida no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 157, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 11.690/08.

STJ, AgRg no HC 611762 / SC, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 20/10/2020.

Na jurisprudência do STM encontramos o seguinte julgado acerca do tema:

Inaplicação da “teoria dos frutos da árvore envenenada”, uma vez que há prova autônoma a fundamentar o juízo condenatório.

STM, APL nº 0000023-29.2015.7.03.0103, rel. min. Luis Carlos Gomes Mattos, j. 14/03/2017.

Não há como acolher a pretensão do recorrente de aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, tendo em vista que não há nos autos qualquer ilicitude na prova colhida, eis que os registros fotográficos foram realizados com o consentimento do réu.

STM, APL nº 0000152-73.2011.7.03.0103, rel. min. José Coelho Ferreira, j. 22/10/2013.

• Teoria da Fonte independente (independente source douctrine)

Cuida-se de uma limitação à prova ilícita por derivação que encontra previsão expressa no CPP (art. 157, §1º) quando considera inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Por essa teoria, há circunstâncias fáticas que indicam de forma inequívoca que a prova impugnada e valorada pelo juiz origina-se de uma fonte autônoma, não se encontrando na linha de desdobramento das provas ilícitas. Essa fonte autônoma não pode ter relação de dependência nem decorrer da prova originariamente ilícita, não guardando nexo causal com ela. A dúvida deve favorecer o réu.

Veja a jurisprudência do STJ aplicando a teoria:

(…)

II – A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova oriunda do acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial. III – In casu, denota-se que os policiais acessaram as conversas telefônicas do aparelho celular do paciente sem autorização judicial, mas com a permissão do acusado, o que, de fato, não configuraria a ilegalidade. Ademais, ainda que a referida prova fosse desconsiderada, subsistem elementos autônomos suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas.
IV – Conclui-se que a condenação do ora paciente deu-se não só em razão das degravações verificadas em seu aparelho celular, mas na apreensão de drogas, cuja diversidade, fracionamento e forma de acondicionamento, além de valores em dinheiro, constituem fonte independente, não restando evidenciado nexo causal com as informações obtidas no aparelho apreendido.
V – Importante ressaltar, ainda, que, “conforme a jurisprudência desta Corte, demonstrada a existência de fonte independente, a nulidade do ato não tem o condão de invalidar as provas subsequentes.” (AgRg no REsp n. 1.573.910/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 03/04/2018, grifei).

STJ, HC 537274 / MG, 5ª Turma, rel. min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), j. 19/11/2019.

A prova ilícita não contamina as provas produzidas por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável.

STJ, AgRg no AREsp 1280071 / MS, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 23/04/2019.

(…)

1. 1. 2. A Lei 9.296/1996 restringe-se às comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática, não se estendendo aos dados já registrados nos respectivos aparelhos. Precedente do STF.
         3. O fato de a Lei 9.296/1996 não tutelar os dados e registros já contidos em aparelhos telefônicos e afins, não permite que a polícia devasse a intimidade dos investigados a pretexto de obter provas do crime e de sua autoria, o que só é admitido mediante prévia autorização judicial. Precedentes do STJ.
         4. No caso, nenhum ato processual dependeu ou foi fundamentado na eventual extração de dados registrados em celular. O flagrante decorreu de operação policial em patrulhamento de rotina. Na verificação da veracidade das informações, houve a apreensão das drogas e consequente prisão dos envolvidos (entre os quais, um adolescente). A denúncia, sentença condenatória e acórdão confirmatório não se fundaram na suposta devassa indevida do conteúdo do aparelho ou mesmo no laudo pericial posteriormente formulado, mas em fontes independentes, o que afasta qualquer nulidade.
         5. Havendo diversas provas autônomas hábeis a comprovar a prática do crime imputado aos réus e afigurando-se irrelevante para a prolação do édito repressivo o acesso das mensagens contidas nos aparelhos celulares apreendidos por ocasião do flagrante sem autorização judicial, é inviável a anulação do processo, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 157 do Código de Processo Penal. Precedentes.

(…)

STJ, HC 483435 / PR, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 21/03/2019.

Na jurisprudência do STM encontramos o seguinte julgado acerca do tema admitindo a aplicação do art. 157 do CPP e seus parágrafos no processo penal militar:

É visível que as provas colhidas na Operação Saúva se deram de forma autônoma, em decorrência de fatos que não guardavam conexão com a investigação da Operação Mercúrio, ou seja, sem qualquer causalidade entre as provas colhidas nas duas operações. Entendimento confirmado pelo Tribunal Federal da 1ª Região (HC nº 3398016.2013.01.0000/AM). Ademais, mesmo que se considerasse prova originada de duas fontes, uma lícita e a outra ilícita , aplicar-se-ia a Teoria da Fonte Independente, aquela originária de uma fonte lícita, que, no caso, seria a da Operação Saúva. (…)

STM, HC nº 0000234-96.2017.7.00.0000, rel. min. Francisco Joseli Parente Camelo, j. 14/12/2017.

Sugestão de redação:

Ex.1: Suponhamos que o Major “BELTRANO” da PM esteja sendo investigado pelo crime de tráfico de drogas envolvido na organização criminosa do traficante “Zé bonitinho” e seu principal papel era aproveitar-se da sua condição de militar para levar drogas entre as cidades do Estado furando os bloqueios policiais ao identificar-se como Major. Além disso, havia um IPM instaurado para apurar o sumiço de munições da OM, todavia, a autoria era desconhecida. A polícia realizou uma interceptação clandestina onde descobriu que no dia 30/12/2021 o investigado estaria levando essas drogas da cidade de Cosmópolis/SP para Engenheiro Coelho/SP, além disso, descobriu na ligação que o Major era responsável pelo sumiço das munições na OM porque na ligação ele conta detalhes de sua ação criminosa. Ato contínuo, a polícia montou uma blitz na estrada entre as duas Cidades e enquanto esperava a passagem do Major pelo local tomou conhecimento de que um indivíduo de alcunha “Besourão” havia sido preso horas antes e confessado que também fazia parte da organização criminosa do traficante “Zé bonitinho” oportunidade em que contou que o Major “BELTRANO” da PM realizava o transporte das mercadorias e estaria levando as mercadorias naquela tarde. Além disso, contou que o Major sustentava a ação da organização criminosa subtraindo munições da OM.

• Teoria da descoberta inevitável (exceção da fonte hipotética independente)

O art. 157, §2º do CPP assim dispõe:

§2^o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.             (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Embora o dispositivo fale em “fonte independente” a doutrina entende que houve equívoco do legislador porque embora se refira à “fonte independente” o conceito contido no dispositivo é o da limitação da descoberta inevitável.^[210]

Desse modo, a teoria tem previsão implícita no CPP (art. 157, §2º) quando considera fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

Todavia, a aplicação dessa teoria demanda a existência de fatos concretos (juízo provável) e não meramente especulativos (juízo do possível) a partir de dados concretos que confirmem que a descoberta seria inevitável.

Desse modo, a teoria dos frutos da árvore envenenada não afasta a admissão de uma prova ilícita se ficar demonstrado com base em elementos concretos que a prova teria sido descoberta “inevitavelmente” por intermédio de procedimentos investigativos lícitos sem relação com a ação ilegal

A descoberta inevitável tem lugar quando embora a prova tenha sido produzida ilicitamente ela seria descoberta de outro modo pela investigação.

A doutrina se divide quanto a aceitabilidade do instituto^[211]:

O STJ admite limitação da teoria descoberta inevitável e o primeiro caso que a Corte aplicou a teoria discutia a ilicitude de extrato bancário obtido por herdeiro da vítima sem autorização judicial. Observe a ementa que esclarece a discussão:

1. 1. 1. Ao se debruçar sobre o que dispõe o art. 5º, XII, da Constituição Federal, é necessário que se faça sua interpretação com temperamentos, afinal, inexiste, no ordenamento pátrio, direito absoluto. Assim, diante do caso concreto, cabe ao intérprete fazer uma ponderação de valores.
         2. A inviolabilidade dos sigilos é a regra, e a quebra, a exceção.
         Sendo exceção, deve-se observar que a motivação para a quebra dos sigilos seja de tal ordem necessária que encontre apoio no princípio da proporcionalidade, sob pena de se considerarem ilícitas as provas decorrentes dessa violação.
         3. Assim, a par da regra da liberdade dos meios de prova, excetua-se a utilização daquelas obtidas por meios ilegais, conforme dispõe o inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal, inserindo-se, nesse contexto, as oriundas da quebra de sigilo sem autorização judicial devidamente motivada.
         4. Entretanto, no caso, há que se fazer duas considerações essenciais que afastam, por completo, a proteção que ora é requerida por meio de reconhecimento de nulidade absoluta do feito. A primeira diz respeito a própria essência dessa nulidade que, em tese, ter-se-ia originado com a publicidade dada pelo banco ao sobrinho da vítima, que também era seu herdeiro. Tratou-se toda a operação bancária de um golpe efetivado por meio de um engodo. Titularidade solidária que detinha uma das pacientes e que agora é reclamada para efeitos de autorização legal, decorreu de ilícito efetivado contra vítima.
         5. Pretende-se, na verdade, obter benefício com a própria prática criminosa. Impossibilidade de se beneficiar da própria torpeza.
         6. A segunda consideração, não menos importante, é que o extrato ou documento de transferência foi obtido por herdeiro da vítima, circunstância que ocorreria de qualquer maneira após a sua habilitação em inventário, a ensejar, da mesma maneira, o desenrolar do processo tal qual como ocorreu na espécie.
         7. Acolhimento da teoria da descoberta inevitável; a prova seria necessariamente descoberta por outros meios legais. No caso, repita-se, o sobrinho da vítima, na condição de herdeiro, teria, inarredavelmente, após a habilitação no inventário, o conhecimento das movimentações financeiras e, certamente, saberia do desfalque que a vítima havia sofrido; ou seja, a descoberta era inevitável.

STJ, HC 52995/AL, 6ª Turma, rel. min. Og Fernandes, j. 16/09/2010.

Em outro julgado no qual houve acesso ao conteúdo do telefone celular sem prévia autorização judicial, os réus confessaram os crimes, o que admitiu a aplicação da teoria da descoberta inevitável:

(…)

1. 1. 4. A Lei 9.296/1996 restringe-se às comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática, não se estendendo, assim, aos dados já registrados nos respectivos aparelhos. Precedente do STF.
         5. Contudo, o fato de a Lei 9.296/1996 não tutelar os dados e registros já contidos em aparelhos telefônicos e afins, não permite que a polícia devasse a intimidade dos investigados a pretexto de obter provas do crime e de sua autoria, o que só é admitido mediante prévia autorização judicial. Precedentes do STJ.
      5. Na espécie, não obstante os policiais tenham acessado o conteúdo do telefone celular sem prévia autorização judicial, agiram com a expressa autorização do corréu, proprietário do aparelho, o que afasta a eiva articulada na impetração. Precedentes.
      6. Ainda que assim não fosse, os corréus confessaram informalmente a prática criminosa, afirmando que um deles adquiriu os entorpecentes do paciente, o que demonstra que as mensagens supostamente devassadas não foram determinantes para a apuração dos ilícitos, circunstância que demonstra que o curso normal das investigações conduziria ao mesmo desfecho obtido com a devassa no aparelho celular que, portanto, não foi determinante para a apuração do ilícito. Aplicação da teoria da descoberta inevitável. Precedentes do STJ.
      7. A apreensão dos celulares dos corréus levou a autoridade policial a requerer judicialmente o afastamento do sigilo dos dados neles contidos, o que foi deferido, pedido típico e comum em casos análogos, e que demonstra que se está diante de provas autônomas, nos termos dos §§ 1º e 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal.
         Doutrina. Precedentes.

STJ, AgRg no HC 521228 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 03/12/2019.

O STM também admite a aplicação dessa teoria:

Demonstrado concretamente que a prova autorizada judicialmente derivada de elemento de informação ilícito seria elaborada de qualquer maneira, ainda que inexistisse confissão na fase inquisitorial, afigura-se válida a quebra do sigilo bancário. Trata-se da aplicação da teoria norte-americana da limitação da descoberta inevitável ou da exceção da fonte hipotética independente, acolhida pelo Código de Processo Penal, a partir da reforma realizada pela Lei n° 11.690/2008.

STM, APL nº 0000202-64.2013.7.01.0401, rel. min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, j. 12/12/2017.

No julgamento de um habeas corpus que pretendia o trancamento de um inquérito policial militar, o STM^[212] invocou a teoria da descoberta inevitável e da fonte independente para denegar a ordem.  A defesa argumentava que o IPM foi instaurado exclusivamente com base em denúncia anônima veiculada em rede social Whatsapp e que estava demonstrado o constrangimento ilegal pelo fato de o paciente/suposto autor do fato ter sido indiciado três meses após a instauração do IPM.

A Corte não vislumbrou ilegalidade no fato de a Portaria de instauração do IPM para investigação guardar relação com o conteúdo das denúncias em mídias sociais principalmente porque ficou demonstrado que desde novembro de 2015 o fato narrado já era de conhecimento da Administração Militar.

O relator destacou, ainda, que o canal técnico das seções de inteligência das Forças Armadas, dentre os quais se inclui as chamadas 2ª Seções das OM, decorre o dever de informar ao escalão superior dessa estrutura os assuntos que estão sendo trabalhados. Assim, “inevitavelmente a 2ª Seção do órgão enquadrante da Base de Fuzileiros, no caso a Divisão Anfíbia, teria conhecimento dos fatos ali ocorridos, apurados de forma perfunctória e, havendo justa causa, o IPM seria instaurado pelo Comandante da OM Superior, como de fato ocorreu”. Concluiu que “os elementos informativos e as provas angariadas no IPM estariam totalmente desvinculados do narrado na dita “delação anônima” e por decorrência, estariam eles no campo da licitude por conta da fonte independente ou descoberta inevitável, nos termos do art. 157 e parágrafos do Código de Processo Penal, aplicável ao Processo Penal Militar”. Ou seja, ainda que se considerasse ilícita a delação anônima pela mensagem de aplicativo de mensagens instantâneas, o fato seria descoberto, como de fato ocorreu.

A teoria da descoberta inevitável não se confunde com a teoria da fonte independente, conforme jurisprudência do STJ:

A teoria da descoberta inevitável está prevista em nosso ordenamento no art. 157, § 2º, do CPP, segundo o qual “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. Embora confusa a redação do dispositivo, que parece se referir ao § 1º do mesmo artigo, como explicação da teoria da fonte independente, é consolidado na doutrina o entendimento de que se trata de situações diversas.

STJ, HC 695895 / MS, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 08/11/2022.

Sugestão de redação:

Ex.1: Suponhamos que havia um inquérito policial militar instaurado para investigar o crime de furto de armas, fuzis e munições dentro da OM. As investigações apontavam para os Sargentos Fulano, Beltrano e Sicrano. Algumas diligências estavam em andamento, e o encarregado do IPM já havia escrito pedido de interceptação telefônica em desfavor do Sgt Sicrano, pendente apenas de protocolo. Todavia, antes do protocolo, chegou ao conhecimento do encarregado do inquérito policial militar uma “denúncia” anônima (delação apócrifa) de que o Sgt Sicrano era o autor do fato criminoso e junto a essa “denúncia” existia um pen drive contendo um áudio no qual é possível ouvir o Sgt Sicrano contando detalhes da última empreitada criminosa que culminou no roubo de 2 fuzis e 537 munições de três calibres diferentes, além de 243 granadas, todos de propriedade do Exército Brasileiro. A origem dessa prova era desconhecida. De posse desse áudio o encarregado do IPM formulou pedido de interceptação telefônica apresentando outras provas que juntas foram o fundamento para o deferimento da interceptação pela autoridade judiciária e nessa interceptação foram obtidas mais informações que apontavam para o Sgt Sicrano como autor do fato criminoso. Ainda no curso do IPM, foram ouvidas testemunhas, juntados documentos indicando a escala de trabalho do Sgt Sicrano. Diante disso, o MP denunciou o Sgt Sicrano com base nas provas obtidas pela interceptação aliada às demais provas sem fazer referência à denúncia anônima. Na instrução as provas foram produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e o réu negou a autoria do crime.

Teoria da tinta diluída – purged taint docrtine (vícios sanados ou mancha purgada)

A doutrina entende que ela está contida de forma implícita no art. 157, §1º do CPP:

§1^o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.                (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Consiste em outra exceção à teoria dos frutos da árvore envenenada e por ela afasta-se a teoria da prova ilícita por derivação quando o nexo causal entre a prova ilícita (primária) e a obtida posteriormente de forma lícita (Secundária) é rompido ou atenuado, “em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória, da menor relevância da ilegalidade ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal”.^[213]

O STJ^[214] aponta a existência de quatro fatores que atenuam a ilicitude originária, afastando quaisquer vícios que possa recair sobre a prova secundária:

i) o lapso temporal decorrido entre a prova primária e a secundária;

ii) as circunstâncias intervenientes na cadeia probatória;

iii) a menor relevância da ilegalidade; ou

iv) a vontade do agente em colaborar com a persecução criminal.

A jurisprudência do STJ admite a aplicação dessa teoria. No caso submetido ao crivo da Corte a defesa alegava que as provas eram ilícitas por derivação, haja vista que foram consideradas ilícitas na Suíça. Em seu voto, a relatora constou:

(…)

A teoria dos frutos da árvore envenenada tem, contudo, sua incidência delimitada pela exigência de que o nexo causal entre a obtenção ilícita de uma prova primária e a aquisição da prova secundária supostamente derivada seja direto e imediato. Essa limitação é esclarecida pelas seguintes teorias: a) da fonte independente; b) da descoberta inevitável; e c) do nexo causal atenuado ou da mancha purgada.

Dessas três, a que tem relevo no caso concreto refere-se ao nexo causal atenuado ou à mancha purgada. Segundo essa teoria, que afasta a caracterização da prova ilícita por derivação, atenuam a ilicitude originária, expurgando qualquer vício que possa recair sobre a prova secundária, entre outros elementos: i) o lapso temporal decorrido entre a prova primária e a secundária; ii) as circunstâncias intervenientes na cadeia probatória; iii) a menor relevância da ilegalidade; ou iv) a vontade do agente em colaborar com a persecução criminal.

De fato, esses fatores, quando verificados no caso concreto, diluem o vício inicialmente verificado na obtenção da prova primária, quebrando a cadeia lógica consequencial entre a prova primária e a aquisição da prova secundária. Assim, afastam a inadmissibilidade da prova secundária e a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada.

(…)

Realmente, o encaminhamento ao Brasil somente foi admitido em razão de, consoante o parâmetro de legalidade da Confederação Suíça, no qual a avaliação de proporcionalidade é considerada adequada, as provas serem legítimas. Desse modo, como a prova foi considerada admissível segundo o padrão legal suíço, não há de ser questionada a validade de seu envio aos órgãos responsáveis pela persecução penal no Brasil.

A admissibilidade da introdução desses elementos de informação no processo penal em curso no território nacional depende, portanto, de a forma de sua obtenção não ter violado a ordem pública, a soberania nacional e os bons costumes brasileiros, em interpretação analógica da previsão do art. 17 da LINDB.

Quanto ao tema, observa-se que a atuação de agentes infiltrados – prevista no ordenamento jurídico nacional a partir da Lei 9.034/95 e regulamentada na Lei 12.850/13 – não tem, no Brasil, as limitações verificadas na legislação suíça. De fato, embora a lei brasileira não preveja a possibilidade de atuação de qualquer pessoa como agente infiltrado, não há restrição ao modo de aquisição das informações pelo agente de investigação, como ocorre no ordenamento estrangeiro.

Ademais, embora o ordenamento nacional não preveja a utilização de juízo de ponderação para a admissão, em desfavor do réu, de provas obtidas por meio ilegais, as provas secundárias obtidas na investigação conduzida na Suíça não podem, de acordo com o parâmetro da ordem jurídica brasileira, ser consideradas como derivadas das ilícitas.

Com efeito, as circunstâncias envolvidas na obtenção das provas relacionadas ao Caso Alstom, sobretudo pela atuação da pessoa “B17” – conforme denominação adotada no acórdão proferido pelo Judiciário Suíço –, são aptas a inaugurar um novo direcionamento causal na obtenção da prova e são capazes, portanto, de purgar a mancha de ilegalidade que incide sobre a prova primária identificada em citado julgado.

Desse modo, mesmo que se considerasse ilegal a atuação do agente infiltrado segundo o padrão legal brasileiro, a atitude da pessoa “B17” de contribuir espontaneamente com a investigação – transferindo aos investigadores documentação que estava em sua posse e que pertenceria à pessoa investigada na Suíça – é circunstância interveniente na cadeia probatória que atenua a o nexo causal com a prova tida por ilícita pelo julgado suíço.

Assim, ainda que a ilegalidade na obtenção da prova por agente infiltrado também fosse verificada no ordenamento nacional, a prova secundária, referente aos documentos cedidos pela funcionária B17 aos órgãos de investigação, teria existência independente, a qual, apesar de ter origem remota na citada ilegalidade, seria admissível no processo, como incidência da teoria do nexo causal atenuado ou da mancha purgada.

(…)

STJ, Apn 856/DF, Corte Especial, rel. min. Nancy Andrighi, j. 18/10/2017.

Instado a se manifestar sobre o acórdão do STJ em sede de Habeas Corpus, o STF^[215] assim decidiu:

De acordo com a teoria do nexo causal atenuado ou da mancha purgada, i) o lapso temporal decorrido entre a prova primária e a secundária; ii) as circunstâncias intervenientes na cadeia probatória; iii) a menor relevância da ilegalidade; ou iv) a vontade do agente em colaborar com a persecução criminal, entre outros elementos, atenuam a ilicitude originária, expurgando qualquer vício que possa recair sobre a prova secundária e afastando a inadmissibilidade de referida prova.

Essa teoria não se confunde com a teoria da fonte independente, vejamos a diferença:

Ex.1: A Polícia Militar, a partir de delação apócrifa, tomou conhecimento de que determinada residência era depósito de drogas de uma organização criminosa cujo chefe, “Tício” a PM ansiava prender. A casa era alugada e mantida por “Caio”, suposto traficante da organização. De posse de tal informação a PM realizou campana das 03:00 horas do dia 25/11/2022 até às 06:00 h do dia 26/11/2022 e mesmo sem que houvesse qualquer movimentação suspeita durante o período, resolveu invadir o imóvel às 06h do dia 26/11/2022 e realizar a busca. No local, “Caio” não estava presente, mas foram encontrados 10 Kg de maconha, 5kg de cocaína e 20 kg de insumo para preparação de entorpecentes. No local encontrava-se Mévio e em sua posse foi encontrado um fuzil e ele disse que adquiriu de “Cascão”. Tempos depois Cascão foi preso em sua residência em razão de uma busca domiciliar ilegal porque não foram realizadas diligências, onde a PM, mais uma vez, por delação apócrifa, tomou conhecimento de que Cascão era bandido e existiam atividades suspeitas em sua residência. Mesmo sem realizar diligências a PM adentrou no imóvel sob alegação de flagrante e prendeu Cascão sendo encontrado em sua residência três fuzis e vinte granadas, além de munições de três calibres diferentes. Dias após ser colocado em liberdade, haja vista que o Judiciário entendeu que não houve flagrante e relaxou sua prisão. Passados dois meses de sua soltura, Cascão resolveu procurar a PM para “fazer um acordo” porque foi ameaçado por Tício que estava em seu encalço. Em seu interrogatório, o qual observou a Lei, Cascão contou que Tício conseguia as armas através do Major Beltrano que era do Exército e não sabe como ele repassava as armas para Tício. Pendia no Exército um IPM para apurar os roubos de fuzis, todavia a autoria era desconhecida ainda e o encarregado não tinha a menor suspeita de quem seria o autor do fato criminoso até o dia em que recebeu do Ministério Público cópia do inquérito policial militar no qual Cascão contou sobre a ação criminosa do Major Beltrano e a partir daí outras diligencias foram feitas e provas foram obtidas sendo o Major denunciado perante a JMU pela prática de crime de roubo e furto de fuzis, granadas, armas e munições contra o Exército. No processo criminal no qual o Major era réu perante a JMU, em sede de alegações finais, a defesa arguiu a preliminar de nulidade absoluta da prova sob o argumento de que era ilícita por derivação, haja vista que Cascão só confessou o crime após ser preso e como sua prisão foi relaxada e ilegal todas as provas decorrentes era ilegais. O Major negou a prática do crime.

Sugestão de redação:

• Teoria do encontro fortuito de provas (serendipidade)

Trata-se de outra limitação à teoria da prova ilícita por derivação. Ela não tem previsão expressa no CPP nem no CPPM.

É possível que durante a busca e apreensão domiciliar, ou outra diligência (por exemplo, a interceptação telefônica), relativa a um crime, a autoridade encontre elementos probatórios que guardem relação com outro crime (Crime achado) que não estava na linha de desdobramento normal da investigação que motivou a busca, ocasião em que temos o encontro fortuito de provas. Todavia, a licitude dessa prova obtida está condicionada à observância da lei no momento em que realizada a diligência e a ausência de desvio de finalidade e abuso de autoridade no momento de realização da diligência.

Suponhamos que determinado militar do Exército é investigado pela prática de crime de estelionato por ter criado guias de pagamento de pensão favorecendo parentes seus e ao promover a busca e apreensão domiciliar para busca de provas da prática do crime, sejam encontrados fuzis de uso exclusivo das Forças Armadas que foram objeto de crime de furto na OM.

Nesse caso, se não houver desvio de finalidade nem abuso de autoridade no cumprimento do mandado de busca e apreensão, houve encontro fortuito de provas considerando que as armas não eram objeto da busca e não guardavam relação com o crime de estelionato imputado ao investigado.

Sugestão de redação:

A teoria do encontro fortuito ou casual de provas, também denominada serendipidade, consiste na obtenção casual, fortuita, de elementos probatórios de uma infração penal que não é objeto de investigação. Isto é, busca-se investigar um crime, mas durante a investigação deste crime aparecem outros que não possuem relação com a investigação originária.

Consiste numa limitação à teoria da prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada), segundo a qual uma prova é obtida em razão de uma diligência anterior autorizada que tinha por objetivo a investigação de outro crime.

Serendipidade advém do inglês “serendipity” e significa descobrir coisas por acaso. Isto é, a pessoa sai em busca de uma coisa, mas acaba por descobrir outra(s).

Os tribunais têm aplicado a teoria do encontro fortuito, devendo ser analisado se no caso concreto houve desvio de finalidade ou não na execução do meio de obtenção de prova, para a validade da prova obtida.

Nesse sentido:

1. 1. 1. Segundo a teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade), independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova.
      2. Assim, embora, em um primeiro momento, a investigação não tenha sido dirigida ao recorrente, o encontro fortuito de provas, ocorrido em procedimento efetuado com observância da legislação de regência (perícia no celular do corréu), é válido para comprovar seu envolvimento no tráfico de drogas.

STJ – RHC 117.113/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 05/12/2019. (Destaque nosso)

Segundo a Teoria do Encontro Fortuito de Provas (princípio da serendipidade), admitida pela jurisprudência desta Corte, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios.

STJ, AgRg no AREsp 2037992 / SC, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 06/09/2022.

A infração descoberta é denominada de crime achado, sendo este o termo utilizado pelo Supremo Tribunal Federal.

O “crime achado”, ou seja, a infração penal desconhecida e, portanto, até aquele momento não investigada, sempre deve ser cuidadosamente analisada para que não se relativize em excesso o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal. A prova obtida mediante interceptação telefônica, quando referente a infração penal diversa da investigada, deve ser considerada lícita se presentes os requisitos constitucionais e legais.

STF – HC 129678, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 17-08-2017 PUBLIC 18-08-2017.

A doutrina processual penal comum subdivide o encontro fortuito de provas em primeiro e segundo grau. Será de primeiro grau quando houver o encontro fortuito de fatos conexos, o que valerá como prova. Será de segundo grau quando não houver conexão no encontro fortuito de fatos, razão pela qual o elemento descoberto valerá como notitia criminis e não prova, o que autoriza o desencadeamento de uma nova investigação.^[216]

Não obstante este entendimento doutrinário, o Superior Tribunal de Justiça decidiu ser possível considerar como prova a descoberta fortuita, ainda que não haja conexão, a saber: “Em princípio, havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei nº 9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. A discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal pretérita, porquanto no que concerne as infrações futuras o cerne da controvérsia se dará quanto a licitude ou não do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa.”^[217]

Eugênio Pacelli sustenta a desnecessidade de haver conexão para que a prova descoberta seja lícita, posicionamento com o qual concordamos.^[218]

Não é a conexão que justifica a licitude da prova. O fato, de todo relevante, é que, uma vez franqueada a violação dos direitos à intimidade e à privacidade dos moradores da residência, não haveria razão alguma para a recusa de provas de quaisquer outros delitos, punidos ou não com reclusão. Isso porque uma coisa é a justificação para a autorização da quebra de sigilo; tratando-se de violação à intimidade, haveria mesmo de se acenar com a gravidade do crime. Entretanto, outra coisa é o aproveitamento do conteúdo da intervenção autorizada; tratando-se de material relativo à prova de crime (qualquer crime), não se pode mais argumentar com a justificação da medida (interceptação telefônica), mas, sim, com a aplicação da lei.

A serendipidade subdivide-se ainda em objetiva e subjetiva. Será objetiva quando o encontro fortuito for de fatos criminosos e será subjetiva quando o encontro fortuito relacionar-se ao envolvimento de outras pessoas que não estejam sendo investigadas.

Em qualquer caso deve ser analisado se houve desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova. Eugênio Pacelli cita um exemplo interessante em que o desvio se caracteriza, razão pela qual as provas são ilícitas.

Quando, na investigação de um crime contra a fauna, por exemplo, agentes policiais, munidos de mandado judicial de busca e apreensão, adentram em determinada residência para o cumprimento da ordem, espera-se, e mesmo exige-se (art. 243, II, CPP), que a diligência se realize exclusivamente para a busca de animais silvestres. Assim, se os policiais passam a revirar as gavetas ou armários da residência, é de se ter por ilícitas as provas de infração penal que não estejam relacionadas com o mandado de busca e apreensão. Em semelhante situação, como é óbvio, o local revistado jamais abrigaria o objeto do mandado judicial.

A descoberta fortuita de provas não é incomum nas buscas e apreensões em domicílio, seja em razão de mandado ou de flagrante delito, e nas interceptações telefônicas.

No caso de cumprimento de mandado de busca e apreensão, os artigos 178, “b”, do CPPM e 243, II, do Código de Processo Penal exigem que no mandado conste o motivo e os fins da diligência, não devendo estes serem desvirtuados quando de seu cumprimento. Não deve haver desvio de finalidade na realização da diligência, sob pena dos elementos probatórios se tornarem ilícitos.

Em que pese a busca e apreensão decorrente de flagrante delito não ser precedida de mandado, aplica-se o mesmo raciocínio do cumprimento do mandado de busca e apreensão, pois o policial ao entrar em uma residência em razão de flagrante delito tem um fim específico que não pode ser desvirtuado, sob pena de incorrer em desvio de finalidade na execução do meio probatório e as provas, eventualmente, descobertas, se tornarem ilícitas. Além do mais, ao ingressar em residência em razão de flagrante delito, o policial tem por foco a localização de bens específicos, que é de conhecimento e investigação prévia à entrada, o que autoriza a busca domiciliar sem prévia autorização judicial. Do contrário, seria permitir uma busca completa na residência sem fundamento idôneo para tal.

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o cumprimento de mandado de prisão não justifica a realização de busca na residência do agente, procedimento que demanda autorização judicial expressa ou a autorização explícita e espontânea do réu.^[219]

No TJM/SP encontramos julgado a respeito do tema:

Encontro fortuito de prova relacionada a fato diverso daqueles que estavam sendo investigados. Crime achado. Casual obtenção de elemento probatório de um crime no curso da investigação de outro, ou, serendipidade. Jurisprudência do STJ e do STF. Ausência de ameaça ao direito de ir e vir.

TJM/SP, HC nº 003150/2022, 2ª Câmara, rel. Enio Luiz Rossetto, j. 02/02/2023.

→ Encontro fortuito de provas, fishing expedition e doutrina da visão aberta (plain view doctrine)

O fishing expedition consiste na prática de pescaria probatória, através da qual o agente público, agindo em desvio de finalidade, se vale de determinada diligência (busca e apreensão, interceptação, monitoramento, busca pessoal, quebra de sigilo etc), legalmente deferida ou não, realizando verdadeira pescaria para obter algo que seja desfavorável ao suspeito/ investigado. É possível que a diligência tenha sido legalmente deferida a partir de elementos concretos e a autoridade policial que vai cumprir a medida se valha dela para realizar a pescaria. Mas também é possível que a própria diligência seja deferida ilegalmente, sem qualquer elemento concreto da existência do crime e de sua autoria, servindo como verdadeiro salvo-conduto para prática criminosa.

 O Professor Alexandre Morais da Rosa^[220] assim define:

“Fishing expedition, ou pescaria probatória, é a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem “causa provável”, alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém. Denomina-se pescaria (ou expedição) probatória a prática relativamente comum de se aproveitar dos espaços de exercício de poder para subverter a lógica das garantias constitucionais, vasculhando-se a intimidade, a vida privada, enfim, violando-se direitos fundamentais, para além dos limites legais. O termo se refere à incerteza própria das expedições de pesca, em que não se sabe, antecipadamente, se haverá peixe, nem os espécimes que podem ser fisgados, muito menos a quantidade, mas se tem “convicção” (o agente não tem provas, mas tem convicção).”

Desse modo, a realização de diligências deve ter como fundamento uma “causa provável”, a partir de circunstâncias do caso concreto, da ocorrência de um crime e de que o suspeito/ investigado seja o seu autor. Não se pode admitir uma investigação especulatória na qual a autoridade se valha de uma diligência, como por exemplo, a busca domiciliar, sem lastro mínimo que indique sua necessidade, para devassar a intimidade e a vida privada da pessoa, realizando uma pescaria probatória, na tentativa de achar algo que possa vir a fundamentar a diligência posteriormente. A causa provável deve existir antes da realização da diligencia, não se pode admitir a diligência sem elementos concretos e justificá-la, posteriormente, a partir do seu resultado porque isso viola as garantias constitucionais.

A prática do Fishing expedition é muito comum nas hipóteses de ingresso em domicílio para tentar justificar o flagrante. Mas é igualmente comum nas diligências de busca e apreensão e interceptações telefônicas. Os mandados de busca genéricos sem delimitação do local da busca e do objeto da busca conduz ao Fishing expedition. De igual modo, a reiteração no deferimento de interceptações telefônicas sem que haja no relatório do que já foi realizado qualquer indicação de prática de crime configura o Fishing expedition.

Acerca do assunto, decidiu o STJ:

É ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito. O agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites do escopo – vinculado à justa causa – para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à intimidade, ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas.

STJ, HC 663055/MT, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 22/03/2022.

O professor Alexandre Morais da Rosa^[221] elenca as seguintes hipóteses de Fishing expedition:

a) Busca e apreensão sem alvo definido, tangível e descrito no mandado (mandados genéricos);

b) Vasculhamento de todo o conteúdo do celular apreendido;

c) Continuidade da busca e apreensão depois de obtido o material objeto da diligência;

d) Investigações criminais dissimuladas de fiscalizações de órgãos públicos (Receita Federal, controladorias, Tribunais de Contas, órgãos públicos etc.);

e) Interceptação ou monitoramento por períodos longos de tempo;

f) Prisão temporária ou preventiva para “forçar” a descoberta ou colaboração premiada ou incriminação;

g) Buscas pessoais (ou residenciais) desprovidas de “fundada suspeita” prévia e objetiva; e,

h) Quebra de sigilo (bancário, fiscal, dados etc.) sem justificativa do período requisitado.

O Fishing expedition não se confunde com o encontro fortuito de provas. No encontro fortuito, o agente descobre o objeto de um crime ou a prova da materialidade ou autoria de um crime observando os limites da medida que autorizou a busca, por exemplo. Se foi autorizado apreender os objetos contidos num cofre e nele contém uma arma de fogo e o sujeito passivo não possui registro de sua posse ou porte teremos uma hipótese de encontro fortuito de provas.  No Fishing expedition o agente se aproveita do ingresso em domicílio justificado pelo flagrante delito e mesmo após apreender os objetos do crime que motivaram o flagrante decide vasculhar toda a residência “jogando a rede” com fundamento na mera convicção/ especulação de que pode haver outros objetos de crime no local.

Nesse sentido, o STJ entendeu que houve prática de Fishing expedition num caso concreto em que após captura do agente e apreensão de uma arma de fogo decorrente de ingresso no domicílio de um suspeito em situação de flagrante delito, os policiais decidiram soltar cães farejadores na residência do flagrado, oportunidade em que encontraram dentro de uma mochila em um guarda-roupas, 518 gramas de cocaína e uma balança de precisão; ainda, no fundo falso de uma gaveta apreenderam mais R$ 7.000,00 em dinheiro e uma caderneta com anotações do tráfico. Para a Corte, embora legítimo o ingresso no domicílio justificado pelo nervosismo do agente, associado à fuga e apresentação de um volume na cintura que aparentava ser uma arma de fogo, isso não significa dizer que os após concluído o propósito que legitimou excepcionalmente o ingresso domiciliar, estivessem os militares autorizados a fazer uma varredura na residência do acusado, com o auxílio de cães farejadores, à procura de drogas, porquanto já havia sido cumprida a finalidade da diligência invasiva. Para a Corte houve desvio de finalidade e  não se tratou de encontro fortuito de provas^[222].

Em outro julgado o STJ também entendeu que houve prática de Fishing expedition num caso concreto em que a polícia ingressou no domicílio para captura de pessoa em cumprimento de mandado de prisão e decidiu, desvirtuar a finalidade no cumprimento do ato, vasculhando o local quando encontrou em outro imóvel vizinho à residência um aparelho de som quebrado e a quantia de 995,6 g de substância entorpecente cocaína. Para o STJ não houve encontro fortuito de provas, mas uma verdadeira pescaria probatória.^[223]

O STJ tem reiteradamente decidido que “não se pode admitir que a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão implique a concessão de um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (“fishing expedition“), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade”.^[224] No caso concreto julgado pela Corte, após ingressar em domicílio para cumprimento de mandado de prisão os policiais resolveram vasculhar o imóvel localizando 75 (setenta e cinco) trouxas de oxi pesando 38g (trinta e oito gramas) escondidos em uma rede. Para a Corte não foi observado o procedimento do art. 293 do CPP e houve desvio de finalidade na diligência, de forma que se pode concluir que não houve mero encontro fortuito enquanto se procurava pelo foragido, mas sim verdadeira busca probatória dentro do lar.

Com o entendimento de que o ingresso em domicílio para efetuar prisão não pode servir de salvo-conduto para pescaria probatória, a Superior Corte de Justiça entendeu que houve prática de fishing expedition:^[225]

No caso dos autos, o ingresso em domicílio foi amparado na possível prática de crime de falsa identidade, na existência de mandado de prisão e na suposta autorização da esposa do acusado para a realização das buscas.

O primeiro fundamento – crime de falsa identidade – não justificava a entrada na casa do réu, porque, no momento em que ingressaram no lar, os militares ainda não sabiam que o acusado havia fornecido anteriormente à guarnição os dados pessoais do seu irmão, o que somente depois veio a ser constatado. Não existia, portanto, situação fática, conhecida pelos policiais, a legitimar o ingresso domiciliar para efetuar-se a prisão do paciente por flagrante do crime de falsa identidade, porquanto nem sequer tinham os agentes públicos conhecimento da ocorrência de tal delito na ocasião.

No tocante ao segundo fundamento, releva notar que, além de não haver sido seguido o procedimento legal previsto no art. 293 do CPP, não se sabia – com segurança – se o réu estava na casa, visto que não fugiu da guarnição para dentro do imóvel com acompanhamento imediato em seu encalço; na verdade, o acusado tomou rumo ignorado, com notícia de que provavelmente estaria escondido dentro do cemitério, mas os agentes foram até a residência dele “colher mais informações”.

Mesmo se admitida a possibilidade de ingresso no domicílio para captura do acusado – em cumprimento ao mandado de prisão ou até por eventual flagrante do crime de falsa identidade –, a partir das premissas teóricas acima fundadas, nota-se, com clareza, a ocorrência de desvirtuamento da finalidade no cumprimento do ato. Isso porque os objetos ilícitos (drogas e uma munição calibre .32) foram apreendidos no chão de um dos quartos, dentro de uma caixa de papelão, a evidenciar que não houve mero encontro fortuito enquanto se procurava pelo réu – certamente portador de dimensões físicas muito superiores às do referido recipiente –, mas sim verdadeira pescaria probatória dentro do lar, totalmente desvinculada da finalidade de apenas capturar o paciente.

Por fim, quanto ao último fundamento, as regras de experiência e o senso comum, somados às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes policiais de que a esposa do paciente – adolescente de apenas 16 anos de idade – teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso no domicílio do casal, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em desfavor de seu cônjuge. Ademais, não se demonstrou preocupação em documentar esse suposto consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo.

A descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação da norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela derivados, porque decorrentes diretamente dessa diligência policial. É preciso ressalvar, contudo, que a condenação pelo crime do art. 307 do CP (falsa identidade) não é atingida pela declaração de ilicitude das provas colhidas a partir da invasão de domicílio, eis que a prática do delito, ao que consta, foi anterior ao ingresso dos agentes no lar do acusado.

Ainda de acordo com a jurisprudência do STJ, há fishing expedition quando após apreender arma de fogo em porte do agente em via pública, os policiais decidem ingressar no domicílio do agente sem justa causa:

A diligência policial, no caso dos autos, a rigor, configurou verdadeira pescaria probatória (fishing expedition) no domicílio do acusado. Com efeito, uma vez que a arma de fogo mencionada na denúncia anônima já havia sido apreendida com o paciente em via pública (distante da residência, frise-se) e não existia nenhum indício concreto, nem sequer informação apócrifa, quanto à presença de drogas no interior do imóvel, não havia razão legítima para que os agentes de segurança se dirigissem até o local e realizassem varredura meramente especulativa à procura de entorpecentes com cães farejadores. Cabia-lhes, apenas, diante do encontro da arma de fogo em via pública, conduzir o réu à delegacia para a lavratura do auto de prisão em flagrante.
A descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação da norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes.

STJ, HC 762932/SP, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 22/11/2022.

Em relação a busca pessoal e ao cuidado para que a medida não sirva como fishing expedition, o STJ, sob a relatoria do ministro Rogerio Schietti Cruz, decidiu que devem se fazer presentes os seguintes requisitos para validade da medida^[226]:

a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência;

b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.

c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g.
denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP.

d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos – independentemente da quantidade – após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada suspeita” seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.

e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

Por sua vez, a doutrina da visão aberta, com fundamento no princípio da razoabilidade, admite como lícita a apreensão de objetos (ou documentos) que se refiram a outro crime desde que estejam visíveis a todos no ato do cumprimento de uma busca e apreensão que tinha objeto diverso relacionado a outro crime porque não se pode admitir a continuidade delitiva, desde que esse “achado” tenha sido encontrado enquanto se realizava a diligência. Ou seja, se numa busca e apreensão foi encontrado o objeto da diligência e os agentes públicos decidem continuar procurando mais coisas há desvio de finalidade e a prova obtida é ilícita. Logo, é preciso que esse “achado” seja encontrado enquanto se busca o objeto da diligência. A doutrina da visão aberta é uma espécie do encontro fortuito de provas. A doutrina surge para reduzir o rigor da autorização judicial para a busca e apreensão.

Também será ilícita se os agentes públicos procuram o objeto da busca e apreensão em lugares inapropriados onde nem seria possível guardá-lo e acaba encontrado o objeto de outro crime. Nessa hipótese a prova é ilícita.

Não há adoção da teoria no Brasil pelo STF e pelo STJ. Todavia, observa-se que seu conceito se aproxima da ideia do encontro fortuito de provas, inclusive porque o STJ não tem admitido que a autorização para realizar uma busca domiciliar sirva como salvo-conduto para que os agentes públicos pratiquem a pescaria probatória, não admitindo que seja continuada uma diligência após a apreensão do objeto da busca nem que seja vasculhado ambientes onde não se poderia guardar o objeto da diligencia, conforme farta jurisprudência apresentada.

→ Encontro fortuito de provas e colaboração premiada

Discute-se a possibilidade de aplicação da teoria do encontro fortuito de provas no âmbito da colaboração premiada. O STF e o STJ entendem que a colaboração premiada é meio de obtenção de prova.

O STJ entende que a colaboração premiada é meio de obtenção de prova:

Tratando-se de meio de obtenção de prova, os elementos da colaboração premiada devem receber o tratamento conferido ao encontro fortuito de provas, não constituem critério de determinação, modificação ou concentração de competência.

STJ, AgRg no RHC 158824 / PR, 5ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), j. 16/08/2022.

O STF, partindo do pressuposto de que a colaboração premiada é meio de obtenção de prova, elenca as hipóteses em que a Lei veda o aproveitamento das informações e dos elementos de corroboração fornecidos pelo colaborador esclarecendo a respeito do encontro fortuito de provas na colaboração:

(…)

5. A Lei 12.850/2013 veda o aproveitamento das informações e dos elementos de corroboração fornecidos pelo Colaborador em apenas duas hipóteses:

(a.1) A primeira diz respeito a informações e elementos coligidos na fase preparatória da “Proposta de Acordo de Colaboração Premiada”, em que são encetadas as tratativas para que se formalize, ou não, o Acordo obtidas mediante Acordo de Colaboração Premiada.

(a.2) No âmbito da Proposta de Acordo, podem ser realizada prévia instrução, na qual o Colaborador apresenta informações e elementos que pretende produzir no futuro Acordo de Colaboração.

(a.3) Se, por iniciativa do órgão celebrante, o Acordo não se formalizar, sem culpa do Proponente-Colaborador, aquelas informações e elementos arrecadados durante a Proposta de Acordo não poderão ser utilizadas para qualquer finalidade, nos termos do artigo 3º-A, §6º: “Na hipótese de não ser celebrado o acordo por iniciativa do celebrante, esse não poderá se valer de nenhuma das informações ou provas apresentadas pelo colaborador, de boa-fé, para qualquer outra finalidade.”

(b.1) A segunda e última hipótese em que a lei veda o aproveitamento de provas ocorre nos casos de retratação de alguma das partes, caso em que a lei exclui apenas as provas que conduzam à autoincriminação do Colaborador, na hipótese prevista no artigo 4º, §10: “As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor”;

(c) A Lei 12.850/2013, em nenhum outro dispositivo, veda o aproveitamento de informações e de elementos de prova obtidos a partir do Acordo de Colaboração Premiada, razão pela qual não há de se circunscrever seu escopo, como meio de obtenção de provas, a delitos de determinada espécie ou a ele relacionados, como pretende a defesa

6. A Lei 12.850/2013, fora dos casos mencionados no item anterior, não proíbe que informações ou elementos de prova obtidos por meio e Acordo de Colaboração Premiada sejam aproveitados na investigação ou instrução processual de qualquer categoria de delitos.

(…)

(b) É que, como meio de obtenção de prova, o Acordo de Colaboração Premiada é válido mesmo em relação a crimes que o Colaborador não tem o dever negocial originário de confessar e de delatar.

(c) A interpretação do instituto, tanto a partir de sua análise histórica quanto da sua formatação na Lei 12.850/2013, revela se tratar de meio de obtenção de prova para investigar quaisquer crimes praticados em concurso de agentes.

(…)

(e) Nada obstante, não há limitação legal alguma à utilidade das informações e dos elementos de prova obtidos no Acordo de Colaboração Premiada. Daí porque ele se constitui em meio de obtenção de prova de crimes em geral, e não exclusivamente dos de organização criminosa ou dos praticados no âmbito desta estrutura.

(f) Ao contrário de outros meios de obtenção de prova, que a lei vincula à investigação de determinados tipos de crime (como é o caso da interceptação telefônica, aplicável, nos termos da Lei 9.296/96, unicamente a crimes apenados com reclusão), a Colaboração Premiada revela utilidade ampla, cabendo o aproveitamento das informações e elementos de prova fornecidos pelo Colaborador contra todo e qualquer crime de que ele tenha conhecimento, máxime na qualidade de coautor ou partícipe.

(…)

7.(a) É pacífica na doutrina e na jurisprudência a compreensão no sentido da validade e do aproveitamento das informações e dos elementos de prova obtidos mediante Acordo de Colaboração Premiada, para fins de investigação e processo por crimes não-conexos aos que deram ensejo às tratativas para a Colaboração.

(b) Neste sentido, assentou-se que “Os elementos de informação trazidos pelo colaborador a respeito de crimes que não sejam conexos ao objeto da investigação primária devem receber o mesmo tratamento conferido à descoberta fortuita ou ao encontro fortuito de provas em outros meios de obtenção de prova, como a busca e apreensão e a interceptação telefônica.” (Precedente: STF, Inq. 4.130-QO, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 23.09.2015).

(c) A descoberta de delitos não conexos aos originalmente investigados dá azo ao denominado “encontro fortuito de provas”, fonte lícita e admissível em autos de investigações e processos criminais, resguardada a possibilidade de vedação se presentes indícios de fishing expedition, quando um meio de obtenção de prova é empregado com exclusivo fim de contornar uma proibição legal ou para realizar devassa na vida privada de um investigado;

(…)

(f) A confissão, pelo Colaborador, da prática de crimes não relacionados à Operação Lavajato, mas também praticados em concurso de agentes, configura, no mínimo, encontro fortuito de prova, inexistindo evidência de ilicitude, tampouco de fishing expedition – tentativa de burla às leis processuais que disciplinam as provas ou de devassa da privacidade individual.

(…)

(h) Por conseguinte, a própria impugnação da validade do Acordo de Colaboração Premiada se revela insuficiente para fins de invalidar o conteúdo dos autos de origem, uma vez que o mandado de busca e apreensão foi expedido fundamentadamente, com fontes autônomas e independentes da Colaboração, de modo que as provas foram produzidas licitamente.

STF, RHC 219193 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 08/11/2022.

Observe na tabela abaixo os principais aspectos das teorias acima estudadas:

Vejamos a jurisprudência acerca das provas e das teorias acima estudadas:

• Interceptação telefônica, gravação telefônica, gravação ambiental

Existe no ordenamento jurídico brasileiro um microssistema normativo de tutela da privacidade e proteção de dados formado pelas seguintes normas:

• 5º, incisos X^[227] e XII^[228], da CF;
• Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) – Decreto nº 678/1992;^[229]
• Pacto Internacional de Direito Civil e Políticos (PIDCP) – Decreto nº 592/1992^[230];
• Lei nº 9.296/96;^[231]
• Marco civil da Internet (MCI) – Lei nº 12.965/2014;^[232]
• Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) – Lei nº 13.709/2018.^[233]

O que nos interessa nesse tópico é a proteção das comunicações telefônicas, telemática e de dados.

Antes mesmo da Constituição Federal, o Pacto Internacional sobre direitos civil e políticos de 1966, somente promulgada no Brasil em 1992 pelo Decreto nº 592/1992 já estabelecia em seu artigo 17:

1. 1. 1. 1. Ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais às suas honra e reputação. (destaquei)

A Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969, promulgada no Brasil em 1992 pelo Decreto nº 678/1992 em deu artigo 11 item 2 dispõe:

1. 1. 1. 2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação. (destaquei)

A Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, XII, da CF assegura o sigilo pessoal de qualquer pessoa. Esse sigilo inclui a inviolabilidade do domicílio, o sigilo de correspondências, o sigilo de dados (bancários, fiscais e telefônicos) e sigilo das comunicações.

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;  (destaquei)

A partir do dispositivo constitucional conclui-se que somente se admite três tipos de ingerências: a) o consentimento da pessoa; b) por força de Lei; c) por força de decisão judicial.

Nesse dispositivo temos a proteção das comunicações telefônicas e de seus dados e eles não se confundem.

O sigilo dos dados telefônicos assegura a proteção ao registro numérico dos telefones, sobre os quais a pessoa realizou ou recebeu chamadas. Desse modo, para a quebra do sigilo dos dados telefônicos deve ser oficiada a empresa de telefonia vinculada àquele número para que informe o extrato de ligações. No documento são fornecidos números, horário, data e tempo de duração da chamada, porém não é fornecido o conteúdo das conversas. Conforme entendimento do STF e do STJ, a Lei 9.296/1996 restringe-se às comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática, não se estendendo, assim, aos dados já registrados nos respectivos aparelhos.

(…)

1. 1. 1. 4. A Lei 9.296/1996 restringe-se às comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática, não se estendendo, assim, aos dados já registrados nos respectivos aparelhos. Precedente do STF.
            5. Contudo, o fato de a Lei 9.296/1996 não tutelar os dados e registros já contidos em aparelhos telefônicos e afins, não permite que a polícia devasse a intimidade dos investigados a pretexto de obter provas do crime e de sua autoria, o que só é admitido mediante prévia autorização judicial. Precedentes do STJ.

STJ, AgRg no HC 521228 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 03/12/2019.

(…)

1. 1. 1. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial – violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação.

(…)

STF, HC 91867 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 24/04/2012.

Por sua vez, o sigilo das comunicações é mais abrangente, pois corresponde a comunicação telemática, telegráficas e telefônicas.

A comunicação telemática corresponde a telecomunicação e informática. Compreende os dados armazenados em aparelhos físicos como celular, tablet, computador, pen drive etc. Aqui a tecnologia permite a transmissão e armazenamento de arquivos de texto, som e imagem por meio de recursos de informática e de comunicação.

Por fim, as comunicações telefônicas não se restringem às comunicações realizadas por telefone, todavia, alcançam “a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”^[234].

 O acesso a esta se dá pela interceptação telefônica, que consiste na captação e gravação da conversa no momento de sua realização. A interceptação telefônica é regida pela Lei nº 9.296/96, que em seu art. 1º consagrou a cláusula de reserva de jurisdição para o acesso:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

A doutrina costuma diferenciar interceptação, de gravação e escuta. A interceptação não se confunde com a escuta. Na interceptação, um terceiro escuta a conversa sem conhecimento de qualquer dos interlocutores, ao passo que na escuta, um dos interlocutores tem conhecimento que terceiro realiza a gravação. Na interceptação sempre haverá um terceiro. Já a gravação é feita por um dos interlocutores. A interceptação e a escuta exigem autorização judicial, ao contrário da gravação que não exige.

Tem-se, ainda, a interceptação ambiental, escuta ambiental e gravação ambiental:

Contudo, tais direitos não são absolutos, razão pela qual, a Constituição admite que ordem judicial autorize o acesso, afinal o direito não pode servir como escudo para prática de ilegalidade.  Certo é que, para se obter os dados telemáticos, telefônicos e a comunicação telefônica, a Constituição exige a ordem judicial.

O que se percebe nos julgados do STJ é que apenas a proteção do inciso XII está submetida aos requisitos da Lei nº 9.296/96 e que o direito à privacidade e intimidade não exigem os requisitos da mencionada lei para que sejam afastados.

Isso porque, o art. 5º, XII protege a comunicação de dados e não os dados já armazenados, conforme já decidiu o STF:

A proteção a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição, é da ‘comunicação de dados’ e não dos ‘dados em si mesmos’, ainda quando armazenados em computador. (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira – RTJ 179⁄225, 270).

Márcio Cavalcante^[235] ensina que:

O sigilo que a Constituição Federal protege é apenas relacionado com a “comunicação” em si e não abrange os dados já armazenados. Em outras palavras a CF só protege a efetiva troca de informações. Este é o objeto tutelado pela norma inserta no art. 5º, inciso XII, da Constituição da República. Os arquivos contidos no aparelho celular, por exemplo, não são protegidos pelo texto constitucional.

Márcio Cavalcante^[236] explica que:

Ao analisar este art. 1º, percebe-se que houve uma preocupação do legislador em distinguir duas situações diferentes: “fluência da comunicação em andamento” e “dados obtidos como consequência desse diálogo”.
Em outros termos, comunicações em andamento não se confundem como os dados da comunicação já armazenados.
O parágrafo único do art. 1º é enfático ao proteger apenas o “fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática”, ou seja, ele somente resguarda a integridade do curso da conversa que é desenvolvida pelos interlocutores.
A Lei nº 9.296/96 não proíbe que as autoridades policiais tenham conhecimento do conteúdo dessa comunicação depois que elas ocorreram caso fiquem armazenadas no computador celular etc (sistemas de informática e telemática). Entende-se que cada interlocutor poderia ter excluído a informação e se não o fez, não poderá invocar a Lei nº 9.296/96.

Portanto, nota-se que a proteção constitucional (Art. 5º, inciso XII) é para o fluxo das comunicações e não para os dados que já tenham sido obtidos e estejam armazenados.

De acordo com o art. 3º da Lei nº 9.296/96, a interceptação telefônica poderá ser determinada pelo juiz de ofício ou a requerimento (1) da autoridade policial, na investigação criminal; (2) do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

São requisitos para determinação da medida (art. 2º):

• Existência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
• A prova não pode ser feita por outros meios;
• o fato investigado constituir infração penal punida com pena de reclusão.

Além desses requisitos legais, o STF acrescenta outros dois: conveniência e indispensabilidade:

1. 1. 1. 1. Nos termos do inciso XII do artigo 5º da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, a interceptação telefônicadependerá de ordem judicial (cláusula de reserva jurisdicional), que, de acordo com o art. 1º da Lei nº 9.296/96, deverá ser expedida pelo juiz competente para a ação principal, em decisão devidamente fundamentada que demonstre sua conveniência e indispensabilidade (Pleno, Inq. 2.424, Rel. Min. CEZAR PELUSO; 1ª T., HC 94.028, Rel. Min. CARMEN LUCIA; 1ª T., HC 103.418/PE, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; 2ª T., HC 96.056/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES). STF, RHC 220006AgR, 1ª Turma, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 18/10/2022.

Segundo o STJ, é ônus da defesa, quando alega violação ao disposto no artigo 2º, inciso II, da Lei 9.296/1996, demonstrar que existiam, de fato, meios investigativos alternativos às autoridades para a elucidação dos fatos à época na qual a medida invasiva foi requerida, sob pena de a utilização da interceptação telefônica se tornar absolutamente inviável.^[237]

A decisão deve ser proferida pelo juízo competente (teoria do juízo aparente^[238]) que o juiz competente da Ação Penal^[239]. Desse modo, a alteração de competência não torna inválida a decisão que determinou a interceptação telefônica deferida por juízo inicialmente competente para o processamento do feito:

(…) Não se verifica a nulidade de interceptações telefônicas decretadas por Juízo Estadual, que posteriormente declinou a competência para o Juízo Federal, se, no início das investigações não havia elementos suficientes que permitissem concluir pela internacionalidade do tráfico de substâncias entorpecentes (precedentes).

STJ, HC 129064/RJ, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 21/05/2009.

(…) 3. Controvérsia sobre a possibilidade de a Constituição estadual do Rio de Janeiro (art. 161, IV, d, “3”) estabelecer regra de competência da Justiça Federal quando fixa foro por prerrogativa de função. 4. À época dos fatos, o tema relativo à prerrogativa de foro dos vereadores do município do Rio de Janeiro era bastante controvertido, mormente porque, em 28.5.2007, o TJ/RJ havia declarado sua inconstitucionalidade. 5. Embora o acórdão proferido pelo Pleno da Corte estadual na Arguição de Inconstitucionalidade n. 01/06 não tenha eficácia erga omnes, certamente servia de paradigma para seus membros e juízes de primeira instância. Dentro desse contexto, não é razoável a anulação de provas determinadas pelo Juízo Federal de primeira instância. 6. Julgamento da Ação Penal n. 2008.02.01.010216-0 pelo TRF da 2ª Região, no qual se entendeu que a competência para processar e julgar vereador seria de juiz federal, tendo em vista que a Justiça Federal é subordinada à Constituição Federal (art. 109) e não às constituições estaduais. 7. Quanto à celeuma acerca da determinação da quebra de sigilo pelo Juízo Federal de Itaperuna/RJ, que foi posteriormente declarado incompetente em razão de ter sido identificada atuação de organização criminosa (art. 1º da Resolução Conjunta n. 5/2006 do TRF da 2ª Região), há de se aplicar a teoria do juízo aparente (STF, HC 81.260/ES, Tribunal Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19.4.2002).

STF, HC 11496, 2ª Turma, rel. min, Gilmar Mendes, j. 09/04/2013.

Na hipótese de existência de indícios de participação no crime de agente com foro por prerrogativa de função, a investigação deve ser encaminhada ao juízo competente, sob pena de nulidade dos atos subsequentes. Nesse caso não se trata de teoria do juízo aparente porque a incompetência deveria ter sido desde logo reconhecida diante da presença de elementos mínimos caracterizadores de participação de pessoa detentora de foro por prerrogativa de função. Assim decidiu o STF:

(…) 3. Nulidade da interceptação telefônica determinada por autoridade judicial incompetente, nos termos do art. 102, inc. I, al. b, da Constituição da República e do art. 1.º da Lei n. 9.296/1996. 4. Ausência de remessa dos autos da investigação para o Supremo Tribunal Federal, depois de apresentados elementos mínimos caracterizadores da participação, em tese, de Ministro do Tribunal de Contas da União e de membro do Congresso Nacional na prática de ilícito objeto de investigação. 5. Contaminação das provas produzidas, por derivação, por não configuradas as exceções previstas no § 1° e no § 2° do art. 157 do Código de Processo Penal. (…)

STF, Inq 3732, 2ª Turma, rel. min. Cármen Lúcia, j. 08/03/2016.

A decisão que defere a interceptação deve ser fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova, conforme art. 5º da Lei.

Quanto ao prazo, a Lei estabelece que não pode exceder quinze dias, todavia, o STF admite a prorrogação se presentes os requisitos, desde que respeitado o prazo de 15 (quinze) dias entre cada uma delas:

O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 625.263-RG/PR (Tema nº 661), no sentido de que “são lícitas as sucessivas renovações de interceptação telefônica, desde que, verificados os requisitos do artigo 2º da Lei nº 9.296/1996 e demonstrada a necessidade da medida diante de elementos concretos e a complexidade da investigação, a decisão judicial inicial e as prorrogações sejam devidamente motivadas, com justificativa legítima, ainda que sucinta, a embasar a continuidade das investigações”. STF, ARE 1389208 AgR-segundo, 1ª Turma, rel. min. Rosa Weber, j. 14/09/2022.

Persistindo os pressupostos que conduziram à decretação da interceptação telefônica, não há obstáculos para sucessivas prorrogações, desde que devidamente fundamentadas, nem ficam maculadas como ilícitas as provas derivadas da interceptação” (RHC 85.575, ministro Joaquim Barbosa). STF, HC 204378 AgR, 2ª Turma, rel. min. Nunes Marques, j. 16/11/2021.

Demonstrado que as razões iniciais legitimadoras da interceptação subsistem e que o contexto fático delineado pela parte requerente indica a sua necessidade como único meio de prova para elucidação do fato criminoso, a jurisprudência desta Suprema Corte tem admitido a razoável prorrogação da medida, desde que respeitado o prazo de 15 (quinze) dias entre cada uma delas. STF, HC 133148, 2ª Turma, rel. min. Ricardo Rewandowski, j. 21/02/2017.

O que não se admite é a interceptação telefônica baseada unicamente em denúncia anônima:

Uma vez motivada em elementos concretos, e não em notícia anônima, válida é a interceptação telefônica. STF, RHC 123949, 1ª Turma, rel. min. Marco Aurélio, j. 06/10/2015.

Por outro lado, admite-se no processo penal a gravação ambiental por um dos interlocutores como prova, independentemente de anterior autorização judicial:

É lícita a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, conforme entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no RE 583.937-QO-RG (Tema 237).

STF, RHC 222411 AgR, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 13/02/2023.

É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.

STF, RE 583937 QO-RG, Tribunal Pleno, rel. min. Cezar Peluso, j. 19/11/2009.

Por sua vez, a captação ambiental, inserida na Lei n. 9.296/96 (art.8º-A) pelo Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/219) exige prévia autorização judicial, isso porque a captação é o mesmo que interceptação porque consiste na captação da conversa por terceiro sem conhecimento dos interlocutores de sinais eletromagmnéticos, ópticos ou acústicos. A captação ambiental é o mesmo que interceptação ambiental ou vigilância eletrônica. Para Renato Brasileiro de Lima^[240] o dispositivo faz referencia a captação em sentido amplo para alcançar a interceptação ambiental e a escuta ambiental, haja vista que “ambas consistem em processos de captação da comunicação alheia” – entendimento com o qual me filio, isso porque a expressão “captação” é gênero das espécies interceptação e escuta. A gravação ambiental, por sua vez, não está incluída no dispositivo, logo, continua não exigindo autorização judicial.

Veja a jurisprudência acerca do tema:

Ex.: Suponhamos que determinado processo tenha se iniciado na Justiça Estadual Comum onde foi realizada interceptação telefônica e a partir do relatório da interceptação foi possível perceber que tratava-se de crime militar, ocasião em que os autos foram remetidos a esta Justiça Especializada. A defesa do réu, em sede de alegações finais, sustenta a nulidade da interceptação e das provas derivadas porque realizadas por juízo absolutamente incompetente.

Sugestão de redação

• Geo-fencing como técnica investigativa

O geo-fencing é uma tecnologia (software) que permite estabelecer um perímetro geográfico virtual  a partir da identificação de radiofrequência (RFID) e do sistema de posicionamento global (GPS), antenas de celulares e sinais de wi-fi^[241]. Essa tecnologia é comumente utilizada no marketing, automação de casas ou empresas etc.

Todavia, no âmbito da investigação criminal esse recurso pode ser usado para estabelecer quais aparelhos celulares estavam em determinado dia e hora no local do crime para identificação dos autores do fato criminoso. Esse recurso foi utilizado na investigação do homicídio da vereadora Marielle Franco^[242].

Na investigação da morte da vereadora Marielle Franco, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro solicitou no Poder Judiciário que o Google informasse os IPs ou Device Ids de usuários que tenham usado o google maps ou waze entre os dias 10 e 14 de março de 2018 para pesquisar o endereço da Rua onde a vítima estava no momento do crime e informasse quais usuários fizeram consultas de palavras-chaves.^[243]

No caso do homicídio da vereadora, o STJ entendeu que inexistia ilegalidade na decisão do magistrado que determina a identificação de dados (não de conteúdo) de usuários em trânsito por determinada localização geográfica do município do Rio de Janeiro e que, de alguma forma, pudessem ter algum ponto em comum com os fatos objeto de investigação por crimes de homicídio.^[244]

Segundo informações do Conjur em busca realizada no ano de 2021 no site do STJ apontava pelo menos oito decisões deferindo a medida:

• RMS 66.668 – uso de geo-fencing para apurar crime de roubo circunstanciado e estupro;
• RMS 66.563 – uso de geo-fencing para apurar crime de roubo de joias e bens avaliados em R$ 1 milhão de reais em joalheria;
• RMS 65.064 – uso de geo-fencing para apurar crime de 84 (oitenta e quatro) furtos de airbags cometidos desde 2018 especialmente de veículos honda civic;
• RMS 65.412 – uso de geo-fencing para apurar crime de sequestro seguido de homicídio de criança de apenas nove anos de idade;
• RMS 61.419 – uso de geo-fencing para apurar crime de associação para o tráfico e homicídios;
• RMS 64.603 – uso de geo-fencing para apurar crime de homicídio qualificado.

A Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) integra o microssistema normativo de tutela da privacidade e proteção de dados e estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e, observando os incisos X e XII da Constituição Federal, garantiu a reserva de jurisdição a violação do fluxo das comunicações pela internet e das comunicações privadas armazenadas, conforme art. 7º, bem como aos registros de conexão e de acesso a aplicações da internet, conforme art. 10, §1º da mencionada lei.

Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

II – inviolabilidade e sigilo do FLUXO de suas COMUNICAÇÕES pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei; (Destaquei)

III – inviolabilidade e sigilo de suas COMUNICAÇÕES PRIVADAS ARMAZENADAS, salvo por ordem judicial; (Destaquei)

Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

§1º O provedor RESPONSÁVEL pela guarda SOMENTE será OBRIGADO A DISPONIBILIZAR OS REGISTROS mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, MEDIANTE ORDEM JUDICIAL, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7º. (Destaquei)

O acesso aos dados cadastrais dos usuários através do uso da tecnologia consiste em quebra de dados informáticos estáticos, distinguindo-se das interceptações das comunicações, logo, não se submete ao rito da Lei n. 9.296/96, mas ao Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014).^[245] Conforme decidiu o STJ, os dados relacionados à identificação de usuários que operaram em área delimitada e por intervalo de tempo indicado configura apenas quebra de sigilo de dados informáticos estáticos e se distingue das interceptações das comunicações dinâmicas em si, as quais dariam acesso ao fluxo de comunicações de dados, isto é, ao conhecimento do conteúdo da comunicação travada com o seu destinatário.^[246]

De acordo com o art. 22 da Lei nº 12.965/2014, o requerimento do fornecimento de registro de conexões ou de registros de acesso a aplicações da internet pelo juiz está sujeito a três requisitos:

I – fundados indícios da ocorrência do ilícito;

II – justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para fins de investigação ou instrução probatória; e

III – período ao qual se referem os registros.

A 6ª Turma do STJ, no julgamento do RMS 62143 de relatoria do ministro Rogerio Schietti Cruz (26/08/2020) reconheceu requisitos do art. 22 da Lei nº 12.965/2014 para concessão do requerimento dos dados pessoais armazenados por provedor de serviços de internet. A 5ª Turma do STJ citando o entendimento da 6ª Turma, destacou os mesmos requisitos^[247].

Recentemente, no julgamento do AgRg no RMS 68119 / RJ, de relatoria do ministro Jesuíno Rissato, julgado em 15/03/2022, a 5ª Turma adotando os requisitos acima elencados, delimitou a quebra de sigilo da dados aos IPs e Device IPs dos eventuais usuários que ingressaram na área e momentos indicados no pedido, afastando o acesso amplo e irrestrito a conteúdos de (I) e-mails; (II) consultas em GPS, internet ou aplicativos, (III) fotografias ou outros arquivos; (IV) lista de contatos e/ou (V) demais informações de natureza intima e sigilosa, sem prejuízo de decisão ulterior fundamentada em face de determinadas pessoas. Entendeu a Turma que a decisão vergastada extrapolou os limites do entendimento firmado por esta Corte Superior (no RMS 62143/RJ) ao determinar o acesso amplo e irrestrito aos seguintes dados:

“1) que seja dado acesso amplo e irrestrito dos e-mails vinculados aos aparelhos identificados. 2) Que seja fornecido o conteúdo do G. 3) Que seja fornecido o conteúdo do G fotos (incluindo os respectivos metadados – geomarcação). 4) Que seja fornecido o conteúdo do G D. 5) Que seja fornecida a lista de contatos. 6) Que seja fornecido o histórico de localização, incluindo os trajetos pesquisados no g m, w ou outros que importem a função GPS. 7) Que sejam fornecidas as consultas (pesquisas) realizados pelo usuário (s) do dispositivo. 8) Por fim, que sejam relacionadas as contas do G P, incluindo APPs baixados (downloads) ou comprados, lista de desejos, pessoas e informações das eventuais contas” (fl. 112).

No mesmo sentido, em outro julgado, de 2021^[248], a 6ª Turma do STJ, sob a relatoria do ministro Sebastião Reis Júnior, deu provimento parcial ao agravo regimental interposto pela Google limitando a requisição aos dados de IPS e Device IPs. A decisão vergastada tinha determinado que a Google informasse os dados registrados pelas interações dos usuários (contas, histórico de localização, IMEI do aparelho vinculado, identificação de IPs, Google Drive, histórico de pesquisas etc) que estavam na proximidade do local do crime num raio de 500 metros de distância. A Turma seguiu o entendimento do relator de que a amplitude da requisição fere o princípio da proporcionalidade porque adentra indevidamente na intimidade de indeterminadas pessoas, requisitando dados impertinentes num primeiro momento. Segundo o relator, a decisão foi genérica, determinando uma verdadeira devassa nas contas daqueles que se encontravam em uma determinada área em um determinado momento, sem indicação precisa quanto às informações a serem encaminhadas ao juízo, o que demonstra a possibilidade de serem encaminhadas informações que em nada possam ajudar a desvendar o crime. Para o relator, diferentemente da hipótese do caso Marielle Franco, objeto do RMS 60698, no qual foi deferido o pedido para obtenção do endereço de IP e device IPS num período determinado e dos usuários que fizeram buscas por palavra-chave no período, no caso objeto da discussão as informações detalhadas das contas encontradas já foram solicitadas sem que ao menos se fizesse uma busca quanto a identificação da pessoa investigada o que levaria a investigar policiais, advogados, médicos e outros profissionais, considerando que a área objeto da busca havia uma delegacia.

Quanto a identificação da pessoa alvo da investigação no requerimento e a indispensabilidade da medida, o STJ entendeu:

 “Não é necessário, portanto, que o magistrado fundamente a requisição com INDICAÇÃO DA PESSOA alvo da investigação, tampouco que justifique a INDISPENSABILIDADE da medida, ou seja, que a prova da infração não pode ser realizada por outros meios, o que, aliás, seria até, na espécie – se houvesse tal obrigatoriedade legal – plenamente dedutível da complexidade e da dificuldade de identificação da autoria mediata dos crimes investigados”.

STJ, RMS 62143, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 26/08/2020.

Os arts. 22 e 23 do Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014) não exigem individualização das pessoas alcançadas na decisão que requisita dados armazenados em provedores de internet.

STJ, AgRg no RMS 59716 / RS, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 10/08/2021.

Os arts. 22 e 23 do Marco Civil da Internet, em complemento ao art. 10, parágrafo único, que tratam especificamente do procedimento de que cuidam os autos, não exigem a indicação ou qualquer elemento de individualização pessoal na decisão judicial.

Logo, a quebra do sigilo de dados armazenados, assim entendida a requisição mediante ordem judicial de registros de conexão e acesso à internet, de forma autônoma ou associada a outros dados pessoais e informações, não obriga a autoridade judiciária a indicar previamente as pessoas que estão sendo investigadas, até porque o objetivo precípuo dessa medida, na expressiva maioria dos casos, é justamente de proporcionar a identificação do usuário do serviço ou do terminal utilizado.

STJ, RMS 60698/RJ, 3ª Seção, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 26/08/2020. STJ, RMS 61302/RJ, 3ª Seção, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 26/08/2020.

Acerca do limite temporal a que se refere o inciso III do art. 22 acima mencionado, o STJ já decidiu que esse requisito diz respeito ao fluxo das comunicações, não se aplicando aos dados já armazenados:

A Lei do Marco Civil da Internet aplica-se às relações privadas, e o art. 10 desse estatuto tem previsão ampla da necessidade de tutela da privacidade de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas. Além disso, ao tratar do acesso judicial, somente exige limitação temporal no acesso aos registros de “aplicações de internet”, termo legal usado para definir “o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet” (art. 5°, VII).

Apesar de o artigo 22, III, da Lei n. 12.965/2014 determinar que a requisição judicial de registro deve conter o período ao qual se referem, tal quesito só é necessário para o fluxo de comunicações, sendo inaplicável nos casos de dados já armazenados que devem ser obtidos para fins de investigações criminais.

STJ, HC 587732/RJ, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 20/10/2020 (INFO 682).

A Lei, por sua vez, não exige ordem judicial para o acesso a dados cadastrais pelas autoridades administrativas que detenham competência legal para sua requisição:

Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

• 3º O disposto no caputNÃO IMPEDE o acesso aos dados cadastrais que informem QUALIFICAÇÃO PESSOAL, FILIAÇÃO E ENDEREÇO, na forma da lei, pelas AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS que detenham competência legal para a sua requisição. (Destaquei)

Diante confusão que se faz entre o objeto da Lei n. 12.965/2014 e da Lei n. 9.296/96, montamos o esquema abaixo:

Por fim, importante consignar que nenhum direito é absolto, especialmente quando esse direito é usado como salvaguarda para prática de condutas criminosas, o que justifica sua quebra por ordem judicial motivada. Não por acaso, o STF já decidiu que:

OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.

STF, MS 23452, Tribunal Pleno, rel. min. Celso de Mello, j. 16/09/1999.

Ex.: Suponhamos que durante as investigações de um desaparecimento de um militar, no âmbito do inquérito policial militar foi deferida medida com fundamento na Lei n. 12.965/2014 para identificar o IPs ou Device IDs de usuários que tenham aberto o Google Maps ou Waze no dia do desaparecimento, a fim de identificar as pessoas que estavam no local do crime. O resultado da busca apontou para os militares Fulano e Beltrano, ora réus, que estavam no local do desaparecimento. A investigação apurou, ainda, que os réus eram investigados num esquema de estelionato que provocou um prejuízo de R$ 232.000,00 (duzentos e trinta e dois mil reais) à Administração Militar no qual o desaparecido era o “denunciante”. Após identificação dos militares, foi proferida nova decisão para que a Google informasse o itinerário desses militares durante toda a semana que antecedeu ao crime e a posterior ao crime, e após diligências nos locais desses itinerários descobriu-se um terreno baldio onde foi localizado pedaços do corpo do militar desaparecido, não sendo encontrada a cabeça da vítima e suas pernas.  A defesa, em sede de alegações finais escritas, argumentou que a decisão que deferiu a medida era ilegal e, portanto, as provas obtidas e as dela derivadas eram todas ilegais porque configura fishing expedition (pescaria probatória), medida vedada em observância a garantia contra a autoincriminação. Além disso, argumentou, ainda, a defesa, que o pedido e a decisão não apontaram a indispensabilidade da medida nem indicou a pessoa a ser investigada, além de não ter observado os requisitos da Lei n. 9.296/96, requerendo a nulidade das provas obtidas.

Sugestão de redação:

• Geo-fencing e fishing expedition (pesca probatória)

A quebra de sigilo de dados estáticos por meio da tecnologia do geo-fencing não se confunde com o fishing expedition (pesca probatória).

No fishing expedition o agente público, agindo em desvio de finalidade, se vale de determinada diligência (busca e apreensão, interceptação, monitoramento, busca pessoal, quebra de sigilo etc), legalmente deferida ou não, realizando verdadeira pescaria para obter algo que seja desfavorável ao suspeito/ investigado.

O fornecimento de informações para identificação dos usuários a partir do endereço de IPs ou Device Ids de pessoas que estavam em determinado dia e horário no local do fato criminoso, não configura o fishing expedition porque nesse caso há prova do fato criminoso, todavia, sua autoria é desconhecida e a medida se revela pertinente para ajudar na identificação e localização do autor do fato criminoso. Nesse caso, a medida serve apenas para descobrir quem são as pessoas que estavam no local e com essa informação, a partir de uma investigação dessas pessoas, a polícia vai indicar o autor do fato criminoso.

O que se revela como fishing expedition dentro do uso da tecnologia Geo-fencing é a hipótese em que a autoridade judicial, a pedido da autoridade policial ou do Ministério Público, defere, logo no início das investigações, o pedido para que o provedor indique não só os dados cadastrais dos usuários de IPs ou Device Ids, bem como conceda acesso a todas as conversas privadas armazenadas, além de fotos, e-mails, google drive, google fotos, de todas as pessoas que estavam no local e na hora do crime. Essa hipótese viola a garantia constitucional de proteção de dados, da vida privada, intimidade e das comunicações porque há quebra do sigilo dos dados sem uma investigação preliminar que aponte quem pode ser o suposto autor do fato criminoso.

Desse modo, o uso da tecnologia Geo-fencing deve servir como um filtro para identificar os possíveis autores do fato e não implicar em verdadeira devassa a intimidade e vida privada de todas as pessoas de forma indistinta. Somente a partir da identificação de pessoas que estavam no local do crime na hora da prática da conduta criminosa associada a uma investigação mais aprofundada acerca da autoria do crime é que deve ser deferido o pedido para quebra dos dados informáticos estáticos do possível autor do fato criminoso.

•  Acesso ao celular do preso

Ponto de intensa discussão na jurisprudência e doutrina diz respeito ao acesso ao celular do preso pela autoridade policial durante as investigações que constitui meio de obtenção de prova que pode conduzir a outras provas (provas derivadas).

Conforme entendimento do STJ, “os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o “WhatsApp”), estão relacionados com a intimidade e a vida privada do indivíduo, o que os torna invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Carta de 1988”. Por sua vez, a devassa do aparelho celular do paciente durante o flagrante constitui situação não albergada pelo comando do art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, o qual assegura a inviolabilidade das comunicações.^[251]

O tema está afetado para julgamento em sede de repercussão geral no STF (tema 977), o qual discute a licitude da prova produzida durante o inquérito policial relativa a acesso, sem autorização judicial, a registros e informações contidos em aparelho de telefone celular, relacionados à conduta delitiva e hábeis a identificar o agente do crime.

Um pedido de vista do ministro Alexandre de Morais suspendeu o julgamento do ARE 1042075. No caso concreto, os policiais acessaram a lista de contatos e o registro de ligações para identificarem o autor do crime de roubo. O relator é o ministro Dias Toffoli que entendeu pela ausência de ilegalidade no ato dos policiais pois não houve acesso a dados decorrentes de comunicação. Para o ministro, o conteúdo das conversas está protegido constitucionalmente, e o objeto protegido no direito à inviolabilidade do sigilo não são os dados em si, mas sua comunicação, a troca de informações.

A tese proposta pelo ministro relator foi a seguinte:

É lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações, à intimidade ou à privacidade do indivíduo (CF, art. 5º, incisos X e XII).

Por sua vez, o ministro Gilmar Mendes abriu a divergência na votação, seguido pelo ministro Luiz Edson Fachin. O ministro destacou que a doutrina adotava interpretação restrita da norma constitucional de inviolabilidade, não a aplicando aos dados registrados nos aparelhos. No entanto, a evolução da tecnologia transformou os celulares em local de registro amplo de informações pessoais, merecendo proteção constitucional.

A tese proposta pelos ministros Gilmar Mendes e Luiz Edson Fachin foi a seguinte:

O acesso a registro telefônico, agenda de contatos e demais dados contidos em aparelhos celulares apreendidos no local do crime atribuído ao acusado depende de prévia decisão judicial que justifique, com base em elementos concretos, a necessidade e a adequação da medida e delimite a sua abrangência à luz dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e ao sigilo das comunicações e dados dos indivíduos (CF, art. 5º, X e XX).

A jurisprudência do STJ considera ilícito o acesso direto da polícia a informações constantes de aparelho celular, sem prévia autorização judicial^[252].

Em relação ao consentimento do  proprietário do aparelho telefônico para legitimar a conduta dos policiais de acessarem o aparelho, o STJ há uma construção de entendimento jurisprudencial no sentido de que, para admissão do argumento do consentimento do proprietário, é necessária a produção de provas, pela acusação, que consigam ir além de meras alegações:

A acusação assevera que o acesso ao telefone celular teria sido autorizado pelo próprio acusado, que forneceu a senha aos policiais.
A situação permite a aplicação, por analogia, do entendimento jurisprudencial que está em construção nesta Corte Superior acerca do ingresso de policiais no interior de residências nas hipóteses de crime permanente. Sobre esse tema, o Superior Tribunal de Justiça vem revertendo o ônus da prova e exigindo, em caso de dúvida, prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento, a ser feita, sempre que possível, com testemunhas e com registro da operação por meio de recursos audiovisuais.

STJ, AgRg no HC 774349 / SC, 5ª T, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 06/12/2022.

O depoimento do policial no sentido de que o acesso ao aparelho celular ou até mesmo ao domicílio foi franqueado pelo suspeito não basta, por si só, para validar a prova que porventura venha a ser obtida.

STJ, HC 674175/MG, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 17/08/2021.

A acusação assevera que o acesso ao telefone celular teria sido autorizado pelo próprio acusado. A situação permite a aplicação, por analogia, do entendimento jurisprudencial que está sendo construído nesta Corte Superior acerca do ingresso de policiais no interior de residências nas hipóteses de crime permanente. Sobre esse tema, o Superior Tribunal de Justiça tem exigido, em caso de dúvida, prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento, a ser feita, sempre que possível, com testemunhas e com registro da operação por meio de recursos audiovisuais.

STJ, AgRg no RHC n. 154.529/RJ, 5ª Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19/10/2021

Enquanto não há decisão unânime sobre o assunto, podemos visualizar a divergência no STJ e no STF quando consideram ilícita a prova obtida:

Hipóteses em que o STJ/STF considerou válida a prova obtida por acesso a celular sem autorização judicial:

• Prova emprestada

A prova emprestada nada mais é do que a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório (art. 372, CPC). A prova emprestada é transportada (por meio de certidão) e recebe o tratamento de prova documental, todavia, goza do mesmo valor da originalmente produzida. Logo, se a prova emprestada era um depoimento de testemunha, seu valor probatório é de prova testemunhal.

O CPP não prevê de forma expressa o instituto da prova emprestada, da mesma forma que o CPPM. O fundamento para sua aplicação no processo penal comum é o art. 3º do CPP o qual dispõe que a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

Admite-se no processo penal a utilização da prova emprestada produzida tanto em processo criminal como em processo cível^[253], desde que ela não seja o único elemento de convicção a influenciar o convencimento do julgador.^[254]

Acerca da admissibilidade da prova emprestada no processo penal:

A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que “nenhuma nulidade há por terem sido juntadas aos autos do processo principal provas emprestadas de outro processo crime” (HC 109.909, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia). 2. O STF já decidiu que “a utilização de prova emprestada legalmente produzida em outro processo de natureza criminal não ofende os princípios constitucionais do processo. O amplo acesso à totalidade dos áudios captados realiza o princípio da ampla defesa” (Inq 2.774, Rel. Min. Gilmar Mendes). 3. No julgamento do HC 204.128, o Ministro Edson Fachin deixou consignado que este Tribunal “admite a apreciação de provas colhidas em ação penal diversa, desde que assegurado às partes o direito de manifestação acerca do teor dos elementos compartilhados”.

STF, HC 219734 AgR, 1ª Turma, rel. min. Roberto Barroso, j. 28/11/2022.

É cabível prova emprestada no âmbito do processo penal, nomeadamente se o réu fez parte do feito originário, de onde ela adveio, desde que os fatos possuam correlação e sejam observados os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

STJ, AgRg no HC 537387 / MS, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 10/03/2020.

Quanto a sua utilização, a doutrina majoritária^[255] entende que ela só é possível se a pessoa contra quem ela for utilizada tiver participado do processo onde produzida e que tenha sido respeito o contraditório e ampla defesa. Embora o STJ tenha sustentado essa ideia^[256], atualmente a Corte admite a utilização da prova emprestada, ainda que proveniente de processo no qual o réu não seja parte, desde que assegurado o exercício efetivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa^[257]:

O uso de prova emprestada não exige identidade entre as partes do processo originário e do processo de destino.

STJ, REsp 1879241 / PR, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 03/08/2021.

O entendimento esposado pelo acórdão de origem está em sintonia com a jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior, de que “a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto.
Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo” (EREsp n. 617.428/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 17/6/2014).

STJ, RHC 131406 / CE, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 09/02/2021.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido da admissibilidade de prova emprestada, ainda que produzida em processo no qual o réu não tenha sido parte, desde que franqueado o contraditório de forma efetiva.
Precedentes: AgRg no HC 442.689/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018; AgRg no REsp 1.823.694/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020; AgRg no REsp 1.690.449/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 05/12/2019; HC 446.296/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019.

STJ, AgRg no HC 604554 / PR, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27/10/2020.

 Em relação ao contraditório, o art. 372 do CPC conduz à compreensão de que ele deve ser observado nos dois processos, conforme leciona Renato Brasileiro de Lima ^[258]:

 Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

Acerca do contraditório, observe a jurisprudência do STJ:

No caso, conforme informações prestadas pelo Juízo de 1º grau, o direito ao contraditório e à ampla defesa foi garantido ao ora paciente, que, após juntada da prova emprestada, pode contestar o conteúdo da prova, bem como produzir contraprovas (inclusive na fase do art. 402 do CPP).

STJ, AgRg no HC 725754 / PR, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 19/04/2022.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido da possibilidade de utilização do conteúdo de depoimento obtido em ação penal diversa como prova emprestada, desde que respeitado o contraditório e a ampla defesa, em homenagem aos princípios constitucionais da economia processual e da unidade da jurisdição.

STJ, AgRg no AREsp 1810066 / AL, 5ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 17/08/2021.

A utilização da prova emprestada é admitida por esta Corte Superior e pelo Supremo Tribunal Federal, desde que seja possibilitado o exercício do contraditório e à ampla defesa, com a mesma amplitude das garantias existentes nos autos em que foram produzidas. (REsp 1898968/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 11/03/2021).

STJ, AgRg no REsp 1902959 / RS, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03/08/2021.

Para a observância do devido processo legal e do contraditório, não é necessário que haja absoluta identidade de partes entre o processo de que se empresta a prova e o processo para o qual esta é emprestada, pois o contraditório sobre a prova (contraditório postergado ou diferido) satisfaz esses princípios. A circunstância de o agravante não haver participado originariamente da elaboração da prova não impede que ela seja empregada no processo em que ele figura como acusado, desde que se preserve o contraditório sobre a prova.

STJ, AgRg no RHC 140259 / PR, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 06/04/2021.

Em relação à prova decorrente de grande operação policial que foi desmembrada, decidiu o STJ:

Não se trata de prova emprestada quando os documentos usados na denúncia são oriundos de uma grande Operação Policial desmembrada.
Ademais, não constitui prova emprestada, isso porque, segundo o juízo de 1º grau, a prova “foi produzida integralmente nos procedimentos vinculados a este Juízo”.Tendo o agravante acesso integral à prova produzida nos autos, mesmo porque cuida o caso corrente de processo vinculado à demanda principal, ocorrendo, tão somente, o desmembramento dos feitos, não há ofensa ao contraditório.

STJ, AgRg no REsp 1893694 / RS, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 17/11/2020.

Em relação a prova decorrente de colaboração premiada:

Ademais, é manifesta a possibilidade de “compartilhamento de informações entre as autoridades policiais que presidiam os inquéritos em João Pessoa e Natal, diante da conexão entre as investigações”. Da mesma forma, conforme explicitado pela Corte local, é amplamente admitida no ordenamento pátrio a prova emprestada, desde que respeitado o contraditório e ampla defesa.
Dessarte, quer como prova originária quer como prova emprestada, não se verifica mácula na prova advinda da colaboração premiada.

STJ, RHC 111882 / PB, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13/10/2020.

A doutrina processual penal não defende a possibilidade de prova emprestada produzida em inquérito policial^[259], todavia, o STF já admitiu:

Prova emprestada e garantia do contraditório. A garantia constitucional do contraditório – ao lado, quando for o caso, do princípio do juiz natural – é o obstáculo mais frequentemente oponível à admissão e à valoração da prova emprestada de outro processo, no qual, pelo menos, não tenha sido parte aquele contra quem se pretenda fazê-la valer; por isso mesmo, no entanto, a circunstância de provir a prova de procedimento a que estranho a parte contra a qual se pretende utilizá-la só tem relevo, se se cuida de prova que – não fora o seu traslado para o processo – nele se devesse produzir no curso da instrução contraditória, com a presença e a intervenção das partes. Não é a hipótese dos autos: aqui o que se tomou de empréstimo ao processo a que respondeu corré da recorrente, foi o laudo de materialidade do tóxico apreendido, que, de regra, não se faz em juízo e à veracidade do qual nada se opõe.

STF, RE 328138, 1ª Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 16/09/2003.

1. 1. 1. Prova emprestada e garantia do contraditório. A garantia constitucional do contraditório – ao lado, quando for o caso, do princípio do juiz natural – é o obstáculo mais frequentemente oponível à admissão e à valoração da prova emprestada de outro processo, no qual, pelo menos, não tenha sido parte aquele contra quem se pretenda fazê-la valer; por isso mesmo, no entanto, a circunstância de provir a prova de procedimento a que estranho a parte contra a qual se pretende utilizá-la só tem relevo, se se cuida de prova que – não fora o seu traslado para o processo – nele se devesse produzir no curso da instrução contraditória, com a presença e a intervenção das partes. Não é a hipótese de autos de apreensão de partidas de entorpecentes e de laudos periciais que como tal os identificaram, tomados de empréstimo de diversos inquéritos policiais para documentar a existência e o volume da cocaína antes apreendida e depositada na Delegacia, pressuposto de fato de sua subtração imputada aos pacientes: são provas que – além de não submetidas por lei à produção contraditória (CPrPen, art. 6º, II, III e VII e art. 159) – nas circunstâncias do caso, jamais poderiam ter sido produzidas com a participação dos acusados, pois atinentes a fatos anteriores ao delito.

STF, HC 78749, 1ª Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 25/05/1999.

Acerca da juntada da prova emprestada após o interrogatório do acusado, entendeu o STJ:

Quanto à alegada afronta ao art. 400 do CPP, em virtude de mencionada prova emprestada ter sido juntada aos autos apenas após o interrogatório do recorrente, tem-se que o dispositivo indicado como violado diz respeito à prova oral, disciplinando que o interrogatório do réu deve ser a última prova oral colhida. Contudo, a prova juntada após o interrogatório é prova documental, que poderia ter sido juntada, inclusive, na fase das diligências finais, sem que fosse possível falar em inversão do interrogatório.
Dessarte, não há se falar em ofensa ao referido dispositivo legal.

STJ, AgRg no AREsp 1811691 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03/08/2021.

Em relação a quebra de sigilo de dados bancários pela Receita Federal sem autorização judicial, as Cortes superiores tem admitido que sejam utilizadas como prova emprestada no processo penal, haja vista a legalidade do procedimento, o STF fixou a seguinte tese no julgamento do Tema 990:

É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil – em que se define o lançamento do tributo – com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional.

STJ, RE 1055941, Tribunal Pleno, rel. min. Dias Toffoli, j. 04/12/2019.

Na jurisprudência do STJ:

Não há se falar em ofensa ao princípio da reserva de jurisdição, em virtude do compartilhamento com o Ministério Público para fins penais, de dados bancários legitimamente obtidos pela Receita Federal e compartilhados no cumprimento de seu dever legal, sem autorização judicial, por ocasião do esgotamento da via administrativa fiscalizatória, em virtude da constatação de possível prática de crime tributário. Dessarte, não há se falar em prova ilícita. Precedentes do STF e do STJ.

STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 1361814 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19/05/2020.

Ante o exposto, podemos apontar as seguintes situações quanto à admissibilidade da prova emprestada no processo penal:

1. A prova empresta não pode ser o único elemento de convicção a influenciar o convencimento do julgador;
2. A prova tiver sido produzida em outro processo ainda que não haja identidade entre as partes do processo originário e do processo de destino;
3. Admite-se como prova emprestada aquela que mesmo no processo originário tem seu contraditório diferido como é o caso da interceptação telefônica^[260];
4. Admite-se, em tese, a prova emprestada cujo contraditório é imediato e tenha sido produzido sem que uma ou ambas as partes estivessem presentes, incumbindo à autoridade judiciária a partir das circunstâncias do caso concreto avaliar a prova em conjunto com as demais provas produzidas em contraditório e ampla defesa^[261];

Pensamos que é possível a admissão da prova emprestada no processo penal militar porque ela não fere a índole processual penal militar, na medida em que não há previsão no CPPM nem no CPP e seu compartilhamento observa as garantias constitucionais. Vejamos a jurisprudência do assunto nas Cortes Militares:

Prevalece na jurisprudência o entendimento que admite o uso da prova emprestada, mesmo em relação aos processos com partes distintas, mas desde que seja respeitado o contraditório. Não se denota possível o uso de medidas desproporcionais quando o Estado-Acusação puder fazer uso de eventuais provas emprestadas carreadas em ação cível, provas médicas indiretas, além de outras que entender convenientes.

STM, MS nº 700005-75.2021.7.00.0000, rel. min. Leonado Puntel, j. 21/05/2021.

A utilização da prova emprestada encontra-se, em consonância com a garantia constitucional da duração razoável do processo, evitando que este se delongue.

STM, APL nº 0000144-02.2015.7.01.0301, rel. min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, j. 19/04/2018.

Não há qualquer nulidade no indeferimento da instauração de incidente de insanidade mental quando o interessado já fora submetido a exame por experts no bojo de outra ação penal, o qual foi utilizado como prova emprestada, por atestar a condição do infrator em data que mais se aproxima à da ocorrência dos fatos.

STM, APL nº 0000051-14.2016.7.11.0111, rel. min. Carlos Augusto de Sousa, j. 27/02/2018.

Licitude da prova emprestada, eis que submetida ao crivo do contraditório. Assente no Acórdão da Apelação que as provas existentes nos Autos não decorrera, unicamente, dos depoimentos prestados pelos Acusados na fase inquisitorial, bem como não se lastreou exclusivamente na prova emprestada.

STM, Revisão Criminal nº 0000133-69.2011.7.00.0000, rel. min. Francisco José da Silva Fernandes, j. 21/03/2012.

Prova emprestada. Não há óbice para o uso de prova emprestada colhida em processo judicial diverso quando produzida de maneira lícita originariamente. A não participação do apelante nos processos em que os milicianos com os quais estava mancomunado foram condenados não obsta a utilização pelo Ministério Público das r. sentenças lá exaradas como prova documental nestes autos. Inexistência de condenação, única e exclusivamente, com base em prova emprestada, não havendo motivo, portanto, para que as r. sentenças dos processos-crime militares correlatos sejam desconsideradas ou desentranhadas.

TJM/SP, APL nº 008013/2021, 1ª Câmara, rel. des. Orlando Eduardo Geraldi, j. 01/06/2021.

Não há que se cogitar em nulidade de prova emprestada concernente a interceptação telefônica autorizada pela Justiça Comum quando o empréstimo da prova foi devidamente autorizado pelo juízo nos autos do procedimento cautelar que por lá tramita. Na fase investigativa, em especial nas hipóteses em que não se mostram ainda definidos as imputações e os agentes envolvidos, a competência para eventuais medidas cautelares não está bem delineada, o que, por óbvio, somente será devidamente fixada quando do oferecimento da denúncia.

TJM/SP, APL nº 007820/2019, 1ª Câmara, rel. des. Fernando Pereira, j. 17/12/2019.

A interceptação telefônica constitui prova emprestada lícita, uma vez que foi autorizada por autoridade judiciária competente, sendo respeitada toda a legislação específica que regulamenta a matéria.

TJM/MG, APL nº 0000365-26.2006.9.13.0001, rel. Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho, j. 02/02/2016.

As degravações foram apensadas em autos apartados do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências e respectivas transcrições. As interceptações telefônicas são provas emprestadas lícitas e foram colhidas dentro do período previsto no artigo 5º da Lei n. 9.296/96, não havendo nenhuma irregularidade ou nulidade a ser sanada, que possa modificar o acórdão publicado.

TJM/MG, Embargos de Declaração nº 0000066-12.2007.9.13.0002, rel. Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho, j. 08/04/2014.

Consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial, não se verifica a ilicitude na utilização de provas emprestadas produzidas em inquérito policial, considerando que as mesmas foram devidamente permitidas pela autoridade judicial competente e produzidas com observância dos ditames legais.

TJM/MG, APL nº 0000510-11.2008.9.13.0002, rel. Juiz Cel PM Sócrates Edgard dos Anjos, j. 10/09/2013.

Tendo seguimento o processo na Criminal de Quarai, o uso da prova emprestada, não importa em nulidade, porquanto se admite que qualquer prova seja utilizada na apuração de novos crimes ou outros envolvidos, descabendo, dessa forma falar-se em incompetência.

TJM/RS, APL nº 1000258-91.2016.9.21.0000, rel. Juiz Cel Sergio Antonio Berni de Brum, j. 30/11/2016.

Ex.: Suponhamos que a Defesa, em se de alegações finais escritas, tenha arguido a preliminar de nulidade da prova emprestada (interceptação telefônica) porque não há previsão no CPPM para sua aplicação e ela fere a índole processual penal. Ademais, arguiu a defesa que o denunciado não era réu no processo originário e não acompanhou a sua confecção. Argumentou, ainda que a prova foi realizada sem observância do contraditório no processo principal.  Além da prova emprestada, outras provas produzidas no processo apontavam para a materialidade do crime e autoria do réu.

Sugestão de redação:

• Provas originadas do exterior

Acerca da cooperação jurídica internacional, o CPPM não dispôs sobre o assunto. No CPP o tema é denominado de “relações jurisdicionais com autoridade estrangeira”, está previsto nos artigos 780 a 790 e apresenta como institutos a sentença homologatória penal estrangeira e as cartas rogatórias.

 Diante da omissão do CPPM, pensamos que aplica-se o regramento do CPP ao CPPM, nos termos do art. 3º, “a”, do CPPM.

Dispõe o art. 780 do CPP:

 Art. 780.  Sem prejuízo de convenções ou tratados, aplicar-se-á o disposto neste Título à homologação de sentenças penais estrangeiras e à expedição e ao cumprimento de cartas rogatórias para citações, inquirições e outras diligências necessárias à instrução de processo penal.

O CPC/2015 dispõe sobre a cooperação internacional nos artigos 26 a 41, admitindo como instrumento de cooperação o auxílio direto, não previsto no CPP, regulado nos artigos 28 a 34 do CPC:

Art. 28. Cabe auxílio direto quando a medida não decorrer diretamente de decisão de autoridade jurisdicional estrangeira a ser submetida a juízo de delibação no Brasil.

Art. 29. A solicitação de auxílio direto será encaminhada pelo órgão estrangeiro interessado à autoridade central, cabendo ao Estado requerente assegurar a autenticidade e a clareza do pedido.

Art. 30. Além dos casos previstos em tratados de que o Brasil faz parte, o auxílio direto terá os seguintes objetos:

I – obtenção e prestação de informações sobre o ordenamento jurídico e sobre processos administrativos ou jurisdicionais findos ou em curso;

II – colheita de provas, salvo se a medida for adotada em processo, em curso no estrangeiro, de competência exclusiva de autoridade judiciária brasileira;

III – qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira.

Art. 31. A autoridade central brasileira comunicar-se-á diretamente com suas congêneres e, se necessário, com outros órgãos estrangeiros responsáveis pela tramitação e pela execução de pedidos de cooperação enviados e recebidos pelo Estado brasileiro, respeitadas disposições específicas constantes de tratado.

Art. 32. No caso de auxílio direto para a prática de atos que, segundo a lei brasileira, não necessitem de prestação jurisdicional, a autoridade central adotará as providências necessárias para seu cumprimento.

Art. 33. Recebido o pedido de auxílio direto passivo, a autoridade central o encaminhará à Advocacia-Geral da União, que requererá em juízo a medida solicitada.

Parágrafo único. O Ministério Público requererá em juízo a medida solicitada quando for autoridade central.

Art. 34. Compete ao juízo federal do lugar em que deva ser executada a medida apreciar pedido de auxílio direto passivo que demande prestação de atividade jurisdicional.

A doutrina processual penal^[262] e a jurisprudência do STJ tem admitido o instituto do auxílio direto no âmbito do processo penal comum, conforme veremos adiante, tendo em vista a falta de previsão no CPP e a possibilidade de aplicação do instituto do CPC no CPP no caso de omissão conforme art. 3º do CPP.

O Brasil é signatário de tratados para combate a crimes e esses tratados admitem variadas formas de cooperação entre os Estados partes, inclusive a possibilidade de instauração de equipes conjuntas de investigação:

► Decreto nº 154/1991 – promulga a Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (Convenção de Viena);

► Decreto nº 5.015/2004 – promulga a Convenção das Nações Unidas contra ao Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo);

► Decreto nº 5.687/2006 – promulga a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas (Convenção de Mérida).

Além disso, o Brasil celebrou acordos de cooperação jurídica internacional com diversos países:

• Decreto nº 1.320/1994 – promulgou o Tratado de Auxílio Mútuo em Matéria Penal, entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Portuguesa.
• Decreto nº 3.810/2001 – promulgou o Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal^[263] entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América, celebrado em Brasília, em 14 de outubro de 1997;
• Decreto nº 3.895/2001 – promulgou o Acordo de Cooperação Judiciária e Assistência Mútua em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República da Colômbia;
• Decreto nº 3.988/2001 – promulgou o Acordo de Cooperação Judiciária e Assistência Mútua em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República do Peru;
• Decreto nº 5.721/2006 – promulgou o Acordo de Cooperação Judiciária e Assistência Mútua em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República da Coréia;
• Decreto nº 5.984/2006 – promulgou o Acordo de Cooperação Judiciária e Assistência Mútua em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República da Ucrânia;
• Decreto nº 6.282/2007 – promulgou o Acordo de Cooperação Judiciária e Assistência Mútua em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Popular da China;
• Decreto nº 6.462/2008 – promulgou o Acordo de Cooperação Judiciária e Assistência Mútua em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República de Cuba;
• Decreto nº 6.681/2008 – promulgou o Acordo de Cooperação Judiciária e Assistência Mútua em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Reino da Espanha;
• Decreto nº 6.747/2009 – promulgou o Acordo de Cooperação Judiciária e Assistência Mútua em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo do Canadá;
• Decreto nº 6.832/2009 – promulgou o Acordo de Cooperação Judiciária e Assistência Mútua em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República do Suriname;
• Decreto nº 6.974/2009 – promulgou o Tratado de Cooperação Jurídica em Matéria Penal entre a República Federativa do Brasil e a Confederação Suíça;
• Decreto nº 7.582/2011 – promulgou o Tratado de Cooperação Jurídica em Matéria Penal entre a República Federativa do Brasil e o Governo da República Federal da Nigéria;
• Decreto nº 7.595/2011 – promulgou o Tratado de Cooperação Jurídica em Matéria Penal entre a República Federativa do Brasil e os Estados Unidos Mexicanos;
• Decreto nº 7.595/2011 – promulgou o Tratado de Cooperação Jurídica em Matéria Penal entre a República Federativa do Brasil e a República do Panamá;
• Decreto nº 8.046/2013 – promulgou o Tratado de Cooperação Jurídica em Matéria Penal entre a República Federativa do Brasil e o Governo da República de Honduras;
• Decreto nº 8.047/2013 – promulgou o Tratado de Cooperação Jurídica em Matéria Penal entre a República Federativa do Brasil e o Governo do Reino Unido da Grã-Betanha e Irlanda do Norte;
• Decreto nº 9.065/2017 – promulgou o Tratado de Cooperação Jurídica em Matéria Penal entre a República Federativa do Brasil e a República da Turquia;
• Decreto nº 9.130/2017 – promulgou o Tratado de Cooperação Jurídica em Matéria Penal entre a República Federativa do Brasil e o Reino da Bélgica;
• Decreto nº 9.729/2019 – promulgou o Tratado de Cooperação Jurídica em Matéria Penal entre a República Federativa do Brasil e Reino Hachemita da Jordânia.

Em todos os tratados, os requerimentos são transmitidos através das autoridades Centrais e para a República Federativa do Brasil é o Ministro da Justiça, com exceção dos Tratados entre Brasil e Portugal (Decreto nº 1.320/1994) e Brasil e Canadá (Decreto nº 6.747/2009) que conferem atribuição de autoridade central à Procuradoria Geral da República.

O art. 26, §4º do CPC de forma expressa dispõe que o Ministro da Justiça exercerá as funções de autoridade central na ausência de designação específica.

A autoridade central, conforme as precisas lições de Renato Brasileiro de Lima, “é o órgão administrativo responsável por processar as atribuições relativas à cooperação internacional ativa ou passiva.

Acerca dos instrumentos da cooperação jurídica internacional, conforme destacado pelo Ministro Roberto Barroso em seu voto no julgamento da Pet 5.946, “o gênero cooperação jurídica internacional comporta as espécies: homologação de sentença estrangeira, carta rogatória e auxílio direto. Essa última – o auxílio direto – distingue-se da cartas rogatórias por não veicular providência requerida por autoridade judiciária estrangeira, em processo judicial. O auxilio direto consiste na obtenção de providências, em jurisdição estrangeira, de acordo com a legislação do Estado requerido, por meio de autoridades centrais indicadas no tratado que o estabeleça, e prescinde do juízo de delibação a ser proferido pelo Superior Tribunal de Justiça”.

Por esse motivo, a Carta Rogatória não é o único meio hábil, admitindo-se outras formas de comunicação pelos Tratados, convenções e acordos internacionais, conforme já decidiu o STJ:

1. 1. 1. 1. A carta rogatória não constitui o único e exclusivo meio de solicitação de providências pelo juízo nacional ao estrangeiro, prevendo o direito processual internacional outras formas de auxílio como as convenções e acordos internacionais.
            2. O entendimento atual é o de que os acordos bilaterais, tal como o ora questionado, são preferíveis às cartas rogatórias, uma vez que visam a eliminar a via diplomática como meio de cooperação entre os países, possibilitando o auxílio direto e a agilização das medidas requeridas.

STJ, HC 147375/RJ, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 22/11/2011.

Em 23 de fevereiro de 2023, o STF declarou a constitucionalidade do Acordo entre o Brasil e os EUA (Decreto nº 3.810/2001), que foi objeto de discussão da ADC nº 51:

O Tribunal, por maioria, conheceu da ação declaratória de constitucionalidade, vencidos os Ministros André Mendonça e Nunes Marques. No mérito, por unanimidade, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para DECLARAR A CONSTITUCIONALIDADE DOS DISPOSITIVOS INDICADOS E DA POSSIBILIDADE DE SOLICITAÇÃO DIRETA DE DADOS E COMUNICAÇÕES ELETRÔNICAS DAS AUTORIDADES NACIONAIS A EMPRESAS DE TECNOLOGIA, nas específicas hipóteses do art. 11 do Marco Civil da Internet e do art. 18 da Convenção de Budapeste, ou seja, nos casos de atividades de coleta e tratamento de dados no país, de posse ou controle dos dados por empresa com representação no Brasil e de crimes cometidos por indivíduos localizados em território nacional, com comunicação desta decisão ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo, para que adotem as providências necessárias ao aperfeiçoamento do quadro legislativo, com a discussão e a aprovação do projeto da Lei Geral de Proteção de Dados para Fins Penais (LGPD Penal) e de novos acordos bilaterais ou multilaterais para a obtenção de dados e comunicações eletrônicas, como, por exemplo, a celebração do Acordo Executivo definido a partir do Cloud Act, tudo nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, o Ministro Nunes Marques, que já havia proferido voto em assentada anterior, e o Ministro Roberto Barroso, que afirmou suspeição neste julgamento.

Observa-se os tratados admitem que haja uma comunicação direta entre as autoridades centrais dos Estados Contratantes. Todavia, segundo o STJ essa não é a única forma de comunicação entre os estados partes. Foi o que a Corte decidiu ao afastar a tese defensiva de que a cooperação entre o Brasil e os Estados Unidos só podia realizar-se através da autoridade central do país requerente:

O MLAT busca facilitar a cooperação entre os Estados signatários, não só pelo rito do art. 4º (em que a solicitação é feita pela autoridade central do país requerente), mas também por “qualquer outra forma de assistência” (art. 1º, n. 2, “h”), “ajuste ou outra prática bilateral cabível” (art. 17). Tratar o procedimento formal do art. 4º como impositivo, sob pena de nulidade das provas obtidas por formas atípicas de cooperação, desconsideraria o teor destes textos normativos e violaria frontalmente o art. 1º, n. 5, do Acordo.
5. Respeitadas as garantias processuais do investigado, não há prejuízo na cooperação direta entre as agências investigativas, sem a participação das autoridades centrais. A ilicitude da prova ou do meio de sua obtenção somente poderia ser pronunciada se a parte recorrente demonstrasse alguma violação de suas garantias ou das específicas regras de produção probatória, o que não aconteceu.

STJ, AREsp 701833/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 04/05/2021.

Outro importante documento é o Decreto n. 8.660/2016 que promulgou a Convenção sobre a Eliminação da Exigência de legalização de documentos públicos estrangeiros, firmada pela República Federativa do Brasil, em Haia, em 05/10/1961, que foi objeto de discussão no âmbito do STJ, haja vista que a defesa do réu questionava a obtenção de documentos produzidos no exterior por particular, ocasião em que o STJ assim decidiu:

A Convenção sobre a Eliminação da Exigência de Legalização de Documentos Públicos Estrangeiros, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 8.660/2016, dispensa a via diplomática para a obtenção de documentos produzidos no exterior e, embora a princípio exija o apostilamento (espécie de autenticação), também o libera se as leis, regulamentos ou costumes no Estado requerente assim o fizerem.

A cooperação internacional entre Brasil e Bolívia no sistema de justiça penal está regulada especialmente pelo Acordo sobre Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais entre os Estados-Partes do Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile, promulgada pelo Decreto n. 8.331/2014, o qual prevê uma espécie de auxílio direto que dispensa qualquer forma de autenticação e tradução dos documentos obtidos pelo Estado requerente, mas não autoriza que tal obtenção seja feita diretamente por particulares.
O Acordo sobre Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais entre os Estados-Partes do Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile, promulgado pelo Decreto n. 8.331/2014, dispensa a obtenção de documentos pelo Estado requerente por meio das chamadas autoridades centrais, mas neste caso exige necessidade de apostilamento ou autenticação da documentação.

STJ, RHC 127038/MS, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 13/10/2020.

Acerca do Acordo entre o Brasil e os EUA (Decreto nº 3.810/2001), o STJ denegou a ordem num HC que pretendia cassar a decisão que admitiu o pedido de afastamento do sigilo bancário invocando a cooperação jurídica internacional em matéria penal. A defesa argumentava a impossibilidade de aplicação do Acordo ao caso concreto porque o item 4 do art. I do Decreto não contemplava o crime de evasão de divisas. O STJ entendeu que o dispositivo indicava que os Estados partes reconheciam especial importância de combater os crimes ali indicados sem excluir a apuração de outros ilícitos, uma vez que não há limitação quanto ao alcance da assistência mútua a ser prestada^[264].

Veja o teor do dispositivo:

1. 1. 1. 4. As Partes reconhecem a especial importância de combater graves atividades criminais, incluindo lavagem de dinheiro e tráfico ilícito de armas de fogo, munições e explosivos. Sem limitar o alcance da assistência prevista neste Artigo, as Partes devem prestar assistência mútua sobre essas atividades, nos termos deste Acordo.

Destacou, ainda, a Corte, que o item 1 do art. III do Acordo não afastava sua aplicação nos casos de crimes considerados leves. A Corte também afastou o argumento de que a adoção do Acordo violaria o princípio da igualdade porque os Estados Unidos não admitiam a utilização do acordo para atender aos pedidos formulados pela defesa, isso porque segundo o STJ a defesa poderia requerer ao juízo brasileiro que solicitasse a prova ao Estados Unidos invocando o Acordo, o que seria cumprido pelo outro Estado parte. ^[265]

Ainda sobre o sigilo bancário, quando obtido no país estrangeiro sem prévia autorização judicial, o STJ entendeu:

Não viola a ordem pública brasileira (prevista como regra de exclusão no art. 17 da LINDB) o compartilhamento de dados bancários que, no Estado de origem, foram obtidos sem prévia autorização judicial, pois a reserva de jurisdição não era exigida pela legislação local.

STJ, AREsp 701833/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 04/05/2021.

Em relação a competência do magistrado brasileiro para autorizar a quebra de sigilo de conta bancária situada no exterior, o STJ reconheceu a competência em virtude do princípio da territorialidade para o processo e julgamento do crime, não sendo incompetente pelo simples fato de a conta bancária situar-se em banco do exterior. Todavia, destacou a Corte que apenas a execução da medida, por depender de providências a serem tomadas em outro país, dependerá da aquiescência do Estado estrangeiro, que a realizará ou não a depender da observância das normas internas e de direito internacional a que se sujeita, sendo que, in casu, como visto, existe Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal a respaldar o envio da documentação e das informações requeridas pelo Ministério Público Federal e autorizadas judicialmente.^[266]

Segundo o STJ, “em matéria penal deve-se adotar, em regra, o princípio da territorialidade, desenvolvendo-se na justiça pátria o processo e os respectivos incidentes, não se podendo olvidar, outrossim, de eventuais tratados ou outras normas internacionais a que o país tenha aderido, nos termos do art. 1º do Código de Processo Penal e art. 5º, caput, do Código Penal.”^[267]

Em relação ao procedimento adotado para realização da prova pelo país estrangeiro para obtenção da prova, o STJ entendeu que em matéria de cooperação jurídica internacional, o procedimento seguido é o ditado pela legislação do Estado requerido. Ou seja, não cabe ao Estado requerente perquirir sobre a legitimidade dos procedimentos levados a cabo pelo Estado requerido no cumprimento da diligência requerida.^[268] O fundamento utilizado foi o teor da decisão da ministra Cármen Lúcia do STF em decisão monocrática quando entendeu que “ao examinar o material compartilhado (…) não se pode confrontar o procedimento (…) seguido com o nosso regramento ou com as nossas leis extravagantes, em questões procedimentais. Repisa-se, fazê-lo significaria deitar por terra qualquer cooperação judicial, porquanto as nações raramente admitem os mesmos rituais ou leis. Portanto, não se pode impor a legislação do país requerente aos procedimentos adotados no país requerido, o que violaria sua soberania.”^[269]

Em relação à admissibilidade da prova produzida no exterior, partindo da premissa constitucional (art. 5º, inciso LVI, CF) de que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, o art. 13 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dispõe:

Art.  13.  A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.

Da leitura do dispositivo com a garantia constitucional podemos concluir que não se admite as provas obtidas por meios ilícitos produzidas no exterior e aquelas que, embora sejam obtidas por meios lícitos, a lei brasileira desconheça.

O STJ já teve oportunidade de manifestar-se sobre o assunto e assim decidiu:

A prova produzida no estrangeiro de acordo com a legislação de referido país pode, contudo, não ser admitida no processo em curso no território nacional se o meio de sua obtenção violar a ordem pública, a soberania nacional e os bons costumes brasileiros, em interpretação analógica da previsão do art. 17 da LINDB.

STJ, Apn 856/DF, Corte Especial, rel. min. Nancy Andrighi, j. 18/10/2017.

No caso submetido à competência do STJ em razão da prerrogativa de foro do agente, a defesa argumentou que a prova foi produzida na Suíça ilegalmente e a Corte assim decidiu:

Realmente, o encaminhamento ao Brasil somente foi admitido em razão de, consoante o parâmetro de legalidade da Confederação Suíça, no qual a avaliação de proporcionalidade é considerada adequada, as provas serem legítimas. Desse modo, como a prova foi considerada admissível segundo o padrão legal suíço, não há de ser questionada a validade de seu envio aos órgãos responsáveis pela persecução penal no Brasil.

A admissibilidade da introdução desses elementos de informação no processo penal em curso no território nacional depende, portanto, de a forma de sua obtenção não ter violado a ordem pública, a soberania nacional e os bons costumes brasileiros, em interpretação analógica da previsão do art. 17 da LINDB.

Quanto ao tema, observa-se que a atuação de agentes infiltrados – prevista no ordenamento jurídico nacional a partir da Lei 9.034/95 e regulamentada na Lei 12.850/13 – não tem, no Brasil, as limitações verificadas na legislação suíça. De fato, embora a lei brasileira não preveja a possibilidade de atuação de qualquer pessoa como agente infiltrado, não há restrição ao modo de aquisição das informações pelo agente de investigação, como ocorre no ordenamento estrangeiro.

Ademais, embora o ordenamento nacional não preveja a utilização de juízo de ponderação para a admissão, em desfavor do réu, de provas obtidas por meio ilegais, as provas secundárias obtidas na investigação conduzida na Suíça não podem, de acordo com o parâmetro da ordem jurídica brasileira, ser consideradas como derivadas das ilícitas.

(…)

Assim, ainda que a ilegalidade na obtenção da prova por agente infiltrado também fosse verificada no ordenamento nacional, a prova secundária, referente aos documentos cedidos pela funcionária B17 aos órgãos de investigação, teria existência independente, a qual, apesar de ter origem remota na citada ilegalidade, seria admissível no processo, como incidência da teoria do nexo causal atenuado ou da mancha purgada.

(…)

STJ, Apn 856/DF, Corte Especial, rel. min. Nancy Andrighi, j. 18/10/2017.

Por outro lado, não serão aplicadas as regras da cooperação jurídica internacional quando houver atuação da empresa estrangeira em solo brasileiro, conforme decidiu o STJ:

No exercício da cooperação direta internacional e em prol de uma maior celeridade ao trâmite processual, inexiste ilegalidade no fornecimento do material constrito por empresa canadense (RIM – Research In Motion), mediante ofício expedido pelo Juízo e encaminhado diretamente ao ente empresarial para o devido cumprimento da decisão.
6. Evidenciada a efetiva atuação da empresa canadense em solo brasileiro, aquela está sujeita diretamente às leis brasileiras, sendo desnecessária a cooperação jurídica internacional.

STJ, AgRg no REsp 1908093 / PR, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 16/08/2022.

O Brasil e o Governo do Canadá firmaram, em 27.1.1995, Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal, promulgado por meio do Decreto n. 6.747/2009. Nada obstante, se os serviços de telefonia, por meio dos quais foram interceptadas as comunicações – BlackBerry Messenger (BBM), encontravam-se ativos no Brasil, por intermédio de operadoras de telefonia estabelecidas no território nacional, o sigilo está submetido à jurisdição nacional, não sendo necessária a cooperação jurídica internacional. Precedentes.

STJ, AgRg no REsp 1928705 / RS, 5ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 23/11/2021.

Do exposto acima, podemos concluir que admite-se no processo penal brasileiro a prova produzida no exterior, devendo ser observados os seguintes pressupostos:

• A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se;
• O procedimento seguido para realização da diligência é o ditado pela legislação do Estado requerido;
• O fato da prova produzida no exterior adotar parâmetros distintos da sua produção no Brasil não macula a prova se ela observou aos parâmetros legais do ordenamento jurídico brasileiro. Desse modo, se a prova é admissível pelo país estrangeiro, não há de ser questionada a validade de seu envio aos órgãos responsáveis pela persecução penal no Brasil;
• A prova produzida no estrangeiro só não será admitida no processo penal em curso no Brasil se o meio de sua obtenção violar a ordem pública, a soberania nacional e os bons costumes;
• Não viola a ordem pública brasileira (prevista como regra de exclusão no art. 17 da LINDB) o compartilhamento de dados bancários que, no Estado de origem, foram obtidos sem prévia autorização judicial, quando a reserva de jurisdição não era exigida pela legislação local.
  • Busca e apreensão

A busca (domiciliar e pessoal) e apreensão é um meio de obtenção de prova muito comum nos processos penais e nos últimos dois anos ganhou notória regulamentação pelo STJ em virtude das reiteradas ilicitudes praticadas pelos agentes públicos no cumprimento da diligência. Não trataremos aqui do conceito de casa, nem dos conceitos de dia e noite e dos requisitos legais da medida porque pretendemos neste livro apenas apresentar os pressupostos de validade da medida à luz da jurisprudência do STJ e do STF. O instituto da busca é tratado nos artigos 170 a 184 do CPPM e a apreensão de pessoas ou coisas tem disciplina nos artigos 185 a 189 do CPPM para onde remetemos o leitor.

O ingresso em domicílio possui proteção não apenas Constitucional (Art. 5º, inciso XI), mas também na Convenção Americana de direitos humanos, de 1969, promulgada no Brasil em 1992 pelo Decreto nº 678/1992, que em seu artigo 11 item 2 dispõe:

1. 1. 1. 2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação. (destaquei)

Cada vez mais a 6ª Turma do STJ têm reconhecido a ilicitude no ingresso forçado em domicílio para busca e apreensão motivada em parâmetros frágeis e não em fundadas suspeitas. Nesses casos em que a busca e apreensão seja ilícita, o juiz (ou colegiado) deve reconhecer a ilicitude e consequente inadmissibilidade das provas obtidas na diligência e determinar o desentranhamento das provas dela derivadas, “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”, conforme art. 157, caput, e parágrafos do CPP comum.

Nessas hipóteses de inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente e das provas dela derivadas, o STJ entende que a sentença deve ser proferida com base nas provas remanescentes.^[270]

O STF no julgamento do Tema 280^[271] , fixou balizas importantes para serem utilizadas quando da análise do ingresso em domicílio, por policiais, nas situações de flagrante delito, admitiu o ingresso em domicílio sem prévia autorização judicial nos casos de flagrante de crime permanente, fixando a seguinte tese:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.

Assim, o STF passou a admitir o ingresso forçado em domicílio se existisse fundadas razões. O STJ passou a acolher o entendimento da Corte:

O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010).

STJ, REsp 1574681/RS, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 20/04/2017.

Todavia, o possível cometimento do crime permanente não autoriza esse ingresso de forma automática. No julgamento do HC n. 598.051/SP, de relatoria do ministro Rogerio Schietti Cruz, a 6ª Turma do STJ, à unanimidade, “propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais”:

1. 1. 1. 1. a) Na hipótese de SUSPEITA DE CRIME EM FLAGRANTE, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES (JUSTA CAUSA), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito;
         2. b) O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, em que pese ser classificado como CRIME DE NATUREZA PERMANENTE, NEM SEMPRE AUTORIZA A ENTRADA SEM MANDADO NO DOMICÍLIO onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada;
         3. c) O CONSENTIMENTO DO MORADOR, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser VOLUNTÁRIO e LIVRE de qualquer tipo de CONSTRANGIMENTO OU COAÇÃO;
         4. d) A prova da LEGALIDADE e da VOLUNTARIEDADE do CONSENTIMENTO para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com DECLARAÇÃO ASSINADA PELA PESSOA QUE AUTORIZOU O INGRESSO DOMICILIAR, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato.
            Em todo caso, a operação deve SER REGISTRADA EM ÁUDIO-VÍDEO e preservada tal prova enquanto durar o processo;
         5. e) A VIOLAÇÃO a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ILICITUDE DAS PROVAS obtidas em decorrência da medida, bem como das DEMAIS PROVAS QUE DELA DECORREREM em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência”.

Por esses critérios, o STJ entendeu que “a mera apreensão de drogas com o réu fora da residência (no caso, em um bar) não configura justa causa para o ingresso em domicílio”:

As regras de experiência e o senso comum, somados às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos policiais de que o acusado, depois de ser encontrado com apenas cinco pinos de cocaína em um bar, haveria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu domicílio, franqueando àqueles a apreensão de objetos ilícitos e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. Ademais, não se demonstrou preocupação em documentar esse suposto consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo.
Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias.

STJ, AgRg no HC 758948 / RS, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 11/10/2022; STJ, AgRg no RHC 163053 / SC, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 19/12/2022; STJ, AgRg no RHC 166508 / GO, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 13/12/2022.

De acordo com a 6ª Turma do STJ, a apreensão de drogas em poder de alguém em via pública não se considera fundadas razões para o ingresso em domicílio:

1. 1. 1. “Em relação ao ingresso em domicílio e à busca pessoal, a Sexta Turma desta Corte Superior tem entendido que não se considera fundadas razões para ingresso em domicílio a apreensão de drogas em poder de alguém em via pública” (HC n. 668.886/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 6/5/2022).
         2. No caso dos autos, os agentes policias, apenas com base em denúncia anônima a respeito da existência do tráfico de drogas, dirigiram-se ao local de residência do paciente, sendo que lá chegando depararam-se com o réu saindo do imóvel com uma mochila, situação que, por si só, não constitui fundada razão para a busca pessoal, nem tampouco para a busca domiciliar. Necessária seria a realização de investigações prévias, como campanas no local para a observação de movimentação na residência para justificar eventual busca pessoal e domiciliar, o que não ocorreu na espécie.
         3. Nesse contexto, ausentes fundadas razões para a busca pessoal e domiciliar, calcadas apenas em denúncia anônima não verificada anteriormente por meio de diligências, afigura-se ilegal tanto a busca pessoal como domiciliar realizadas, sendo, portanto, ilícita, a prova que ampara a condenação do réu ensejando a sua absolvição.

STJ, AgRg no HC 759847 / MG, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF da 1ª Região), j. 08/11/2022.

Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a apreensão de pequena quantidade de drogas na posse do agente, em via pública, não justifica, por si só, o ingresso domiciliar sem mandado judicial.

STJ, REsp 202801/GO, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 14/09/2022.

A ausência de fundadas razões para o ingresso em domicílio enseja o reconhecimento da ilegalidade da busca:

1. 1. 1. Considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. 240 do CPP, bem como a prova dela derivada, não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida.
         2. O que veio depois, em termos de suposta permissão de entrada no domicilio, deixa de ter relevância penal, porque não constatado adredemente o caso de flagrante delito a que se refere a Constituição (art. 5º, XI), que precisa ter eficácia sob pena de tornar-se letra morta, ou um pedaço de papel (Konrad Hesse).
         3. De acordo com o mais recente entendimento jurisprudencial desta Corte, é imprescindível a prova do consentimento do morador para ingresso dos policiais em seu domicílio, o que não se constata na hipótese, não sendo suficiente, por si só, a verificação de atitude suspeita do recorrente ou mesmo a apreensão da droga em sua posse.
         4. Sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, deve ser reconhecida a ilegalidade da prova, bem como das provas dela derivadas, inclusive a busca e apreensão domiciliar, nos termos do art. 157, caput e § 1º, do CPP.

STJ, AgRg no HC 678117 / SP, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF da 1ª Região), j.18/10/2022.

A atitude suspeita do morador não autoriza o ingresso em domicílio:

(…)

O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que “a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar” (SEXTA TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017).
4. No caso em tela, o agravado foi surpreendido com 25g (vinte e cinco gramas) de crack e 80g (oitenta gramas) de cocaína. A denúncia narra que policiais civis, em cumprimento a mandado de intimação decorrente de investigação relativa a crimes de homicídio, dirigiram-se à residência do agravado para notificar sua irmã.
Chegando ao local, se depararam com o agravado e, considerando a atitude suspeita dele, diligenciaram na realização de buscas pela casa, o que resultou na localização e apreensão dos pinos de cocaína e das pedras de crack.
5. Esta Sexta Turma tem diversos julgados no sentido de que a apreensão de drogas em posse de um agente não torna prescindível a necessidade de mandado judicial para a invasão ao domicílio.
6. Da leitura do acórdão constata-se que houve o ingresso forçado na casa onde foram apreendidas as drogas e que tal ingresso não se sustenta em fundadas razões. Isso, porque os policiais estavam em diligência, com o intuito de intimar a irmã do agravado como testemunha em uma investigação de homicídio e, posteriormente, observaram a atitude suspeita dele, circunstância que não justifica, por si só, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial.

STJ, AgRg no HC 708400 / RS, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 12/12/2022.

Para a 6ª Turma, a ocorrência de crime permanente não é suficiente para autorizar o ingresso forçado em domicílio:

Esta Corte Superior tem entendido, quanto ao ingresso forçado em domicílio, que não é suficiente apenas a ocorrência de crime permanente, sendo necessárias fundadas razões de que um delito está sendo cometido, para assim justificar a entrada na residência do agente, ou, ainda, autorização para que os policiais entrem no domicílio.

STJ, HC 685593 / SP, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 14/10/2021.

A existência de antecedente por tráfico de drogas não autoriza a busca domiciliar, ainda que tenha sido flagrado no crime de porte ilegal de arma de fogo:

No caso, policiais receberam uma denúncia anônima segundo a qual o acusado estava com uma arma de fogo em via pública, razão por que o abordaram e encontraram a referida arma. Depois disso, decidiram ir até a residência da genitora dele, onde ele disse que residia, mas ela informou que o réu morava com o pai. Então dirigiram-se até tal residência e entraram no imóvel com a suposta autorização do paciente, oportunidade em que soltaram cães farejadores de drogas, sob a justificativa de que o réu tinha um antecedente por tráfico.

Não houve, entretanto, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local, a afastar a hipótese de que se tratava de averiguação de informações robustas e atuais acerca da existência de drogas naquele lugar. Da mesma forma, não se fez menção a nenhuma atitude suspeita, externalizada em atos concretos, tampouco movimentação de pessoas típica de comercialização de drogas. A denúncia anônima, aliás, nem sequer tratava da presença de entorpecentes no imóvel, mas sim do porte de arma de fogo em via pública distante do domicílio, a qual já havia sido encontrada e apreendida.
5. O simples fato de o acusado ter um antecedente por tráfico não autorizava a realização de busca domiciliar, porquanto desacompanhado de outros indícios concretos e robustos de que, naquele momento específico, ele guardava drogas em sua residência.

STJ, HC 762932/SP, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 22/11/2022.

Em outra ocasião a 6ª Turma do STJ entendeu que a denúncia anônima associada ao avistamento de uma pessoa correndo para o ingresso na residência não autoriza a busca e apreensão, ainda que haja fundadas suspeitas já existentes quanto ao agir ilícito do agente:

Noutros termos, a “existência de denúncia anônima de tráfico de drogas no local associada ao avistamento de um indivíduo correndo para o interior de sua residência não constituem fundamento suficiente para autorizar a conclusão de que, na residência em questão, estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não. Necessária a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas (ex: ‘campana que ateste movimentação atípica na residência’)” (AgRg no HC n. 755.108/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022).

Sendo o agravante Fabio já conhecido de há muito dos policiais que atuavam na região, e sabendo estes de fundadas suspeitas acerca de seu agir ilícito – “havendo, inclusive, fotos do mesmo portando fuzil, que ele é suspeito de ter assassinado um dono de um restaurante em Volta Redonda, tendo metralhado sua cabeça” -, e estando em seu encalço há bastante tempo, o usual seria, dada a suficiência da motivação, que fosse requerida a ordem judicial de busca e apreensão, nos termos dos arts. 240 a 243 do CPP, de forma a legitimar as diligências.

STJ, AgRg no HC 686100 / RJ, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), j. 06/12/2022.

É ilícita a busca domiciliar que decorre de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas no local, sem a realização de diligências para averiguar a informação quando após realizar a busca pessoal a polícia nada encontra em poder do agente:

A abordagem do paciente se deu em virtude de denúncia anônima, sem que nada de ilícito fosse encontrado em sua posse, e, na sequência, ingressou-se na residência do paciente, com autorização da sua esposa. Contudo, além da ausência de justa causa para a busca pessoal e para o ingresso no domicílio do paciente, o consentimento de sua esposa não foi prestado livremente, circunstâncias que tornam ilícito o ingresso no domicílio bem como as provas obtidas com a diligência.

STJ, AgRg no HC 766654 / SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13/09/2022.

Para a 6ª Turma do STJ, é ilícita a busca domiciliar justificada em denúncia anônima desacompanhada de circunstâncias fáticas que indiquem a ocorrência de tráfico de drogas no interior da residência, diante da ausência de menção de movimentação de pessoas nas proximidades do imóvel em situação típica de traficância, e da ausência de menção acerca de uma possível atitude suspeita do réu antes do ingresso dos policiais em seu domicílio, especialmente quando ausente a comprovação de que a autorização do morador foi livre e sem vício de consentimento.^[272]

Em relação ao consentimento para o ingresso no domicílio, para a 6ª Turma, é ônus da acusação comprovar a higidez dessa autorização:

Segundo a nova orientação jurisprudencial, o ônus de comprovar a higidez dessa autorização, com prova da voluntariedade do consentimento, recai sobre o estado acusador.

STJ, HC 685593 / SP, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 14/10/2021.

Por sua vez, a 5ª Turma do STJ apresenta entendimento diverso da 6ª Turma, reconhecendo a legalidade da diligência. Perceba no julgado abaixo que houve denúncia anônima, e após busca pessoal houve ingresso em domicílio e a Turma reconheceu a licitude. Vejamos:

1. 1. 1. 1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, decidiu que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.
            2. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
            3. Ademais, não satisfazem a exigência legal [para se realizar a busca pessoal e/ou veicular], por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.) (AgRg no HC n. 683.169/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022.) 3. No caso em tela, os agentes policiais receberam denúncia, via COPOM, de que os acusados estariam gerenciando o tráfico de drogas no bairro Hélio Vergueiro Leite, sendo que Victor iria sair da residência por volta de 18h para levar drogas para a “biqueira”.
            Dirigindo-se ao referido local, viram Victor saindo da casa, em direção à via pública, na posse de um pacote, motivo suficiente para abordá-lo, ocasião em que apreenderam 104 pinos de cocaína. Com isso, entraram na casa e encontraram o resto da droga.
            4. Existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a violação domiciliar, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso, em que, os policiais, após receberem informação, dirigiram-se ao local indicado e lá, antes do ingresso na residência dos acusados, encontraram droga com um deles, fora da residência. Portanto, considerando a natureza permanente do delito em questão e a presença da justa causa para o ingresso no domicílio, não há qualquer ilegalidade a ser sanada.

STJ, AgRg no REsp 2037403 / SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 28/02/2023.

Esse julgado da 5ª Turma está claramente em desacordo com os julgados da 6ª Turma^[273] nos quais a busca domiciliar foi motiva por produto encontrado em busca pessoal que não observou os parâmetros legais.

De acordo com a 5ª Turma do STJ, a investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e mediante diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado configura exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais

1. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.
   2. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.
   3. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e mediante diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.
   4. Tendo ocorrido controle judicial posterior do ato policial de ingresso em domicílio de investigado, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada, visto que há nítida necessidade de dilação probatória, situação não permitida no rito especial do habeas corpus.

STJ, AgRg no HC 734423 / GO, 5ª Turma, rel. min. João Otávio de Noronha, j. 24/05/2022.

No mesmo sentido:

(…)

2. Na hipótese, verifica-se que, após denúncia anônima acerca da existência de tráfico de drogas, os policiais realizaram diligências para a constatação da veracidade da denúncia e, com base em fundadas razões sobre a existência da prática do delito, inclusive sobre a existência de um “disque-drogas”, ingressaram na residência do investigado, encontraram o entorpecente e realizaram o flagrante.
   3. Desse modo, não se cogita da ausência de justa causa para o ingresso dos policiais no domicílio do paciente, pois as diligências realizadas anteriormente davam conta de que o paciente era fornecedor de drogas e as mantinha no interior de sua residência.

STJ, AgRg nos EDcl no RHC 143066 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 19/04/2022.

Para a 6ª Turma do STJ, o comportamento suspeito do indivíduo associado à sua fuga não autoriza a dispensa de investigações prévias ou de mandado judicial para o ingresso em domicílio:

1. 1. 1. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte, nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas, deve apresentar justificativa circunstanciada em elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos graves, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências.
         2. No caso em tela, a violação de domicílio teve como justificativa o comportamento suspeito do acusado – que empreendeu fuga ao ver a viatura policial -, circunstância fática que não autoriza a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial.
         3. Ademais, a alegação de que a entrada dos policiais teria sido autorizada pelo agente não merece acolhimento. Isso, porque não há outro elemento probatório no mesmo sentido, salvo o depoimento dos policiais que realizaram o flagrante, tendo tal autorização sido negada em juízo pelo réu.
         4. “Segundo a nova orientação jurisprudencial, o ônus de comprovar a higidez dessa autorização, com prova da voluntariedade do consentimento, recai sobre o estado acusador” (HC n. 685.593/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 19/10/2021).

STJ, HC 695980/GO, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 22/03/2022.

Em relação busca pessoal, a 6ª Turma do STJ, sob a relatoria do ministro Rogerio Schietti Cruz, decidiu que devem se fazer presentes os seguintes requisitos para validade da medida^[274]:

a) Exige-se, em termos de STANDARD PROBATÓRIO para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de FUNDADA SUSPEITA (JUSTA CAUSA) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência;

b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há uma necessária REFERIBILIDADE DA MEDIDA, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.

c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, MERAS INFORMAÇÕES DE FONTE NÃO IDENTIFICADA (e.g.
denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP.

d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos – independentemente da quantidade – após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada suspeita” seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.

e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

Nesse sentido, a 6ª Turma entendeu ser ilícita a busca pessoal realizada sem fundadas razões e que a descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista não justifica a medida:

1. 1. 1. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. 240 do CPP, bem como a prova dela derivada.
            2. Na espécie, não havia fundadas razões para a busca pessoal, pois não foram indicados elementos concretos que indicassem a necessidade de atuação da guarda municipal na proteção do patrimônio municipal ou seus serviços, não sendo suficiente a indicação de mera “atitude suspeita” ou fato de o condutor do veículo ter piscado os faróis para a guarnição que estava em patrulhamento ostensivo.
            3. Somente após a realização de revista pessoal, em típica atividade de polícia ostensiva, os guardas municipais localizaram entorpecentes em poder do acusado, extrapolando a competência constitucional (art. 144, § 8º, da CF) e legal (Lei n. 13.022/2014 – Estatuto Geral das Guardas Municipais) prevista para as guardas civis municipais, que possuem por atribuição a proteção dos bens, serviços e instalações do município.
            4. A descoberta de objetos ilícitos a posteriori não convalida a abordagem da guarda municipal. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de droga ou de objetos que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida, devendo ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, com o trancamento da ação penal.

STJ, AgRg no HC 753661 / ES, 6ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 14/02/2023.

Desse modo, mesmo em caso de crimes permanentes, deve existir elementos indiciários suficientes do cometimento dos delitos para realização da busca pessoal:

No caso, a busca pessoal realizada pelos policiais não está fundada em elementos indiciários suficientes do cometimento de delitos, ainda que permanentes, que justifiquem a abordagem em tela.

STJ, AgRg no RHC 166508 / GO, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 13/12/2022.

A jurisprudência do STJ equipara a busca veicular à busca pessoal:

1. 1. 1. 1. Com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que “a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar (HC 691.441/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022) 2. Na hipótese, conforme foi consignado pela Corte local, verifica-se que os policiais não agiram a partir de parâmetros meramente subjetivos, visto que a apreensão da arma de fogo e munições (revólver calibre .22 e 13 munições) ocorreu em virtude da abordagem policial em via pública, após o paciente ter sido avistado com seu veículo em alta velocidade. Por outro lado, modificar as premissas fáticas delineados nos autos, demandaria o revolvimento do material fático/probatório dos autos, o que é vedado na sede mandamental.

STJ, AgRg no HC 795103 / SC, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 14/02/2023.

1. 1. 1. 1. Com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que “a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar (HC 691.441/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022) 2. Na hipótese, conforme foi consignado pela Corte local, verifica-se que os policiais militares não agiram a partir de parâmetros meramente subjetivos, como faz crer a defesa, visto que a apreensão dos entorpecentes (491 gramas de maconha) ocorreu em virtude da abordagem policial em via pública, após atitude suspeita do condutor do veículo, com placa de outro Estado da Federação, que foi avistado em alta velocidade em frente à guarnição policial.

STJ, AgRg no HC 761601 / SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 06/09/2022.

Em relação ao escritório do advogado, o art. 7º, inciso II do Estatuto da OAB dispõe ser inviolável o escritório ou local de trabalho do advogado bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. O §6º do art. 7º dispõe que Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. Por essa razão o STF entendeu que não configura violação à Lei n. 8.906/1994 e admitiu a apreensão de objetos, em imóvel que servia de residência e escritório, que não se identificam como objeto de uso necessário à prática jurídica. Cuidava-se o objeto de braçadeiras plásticas encontradas dentro de uma caixa de ferramentas.^[275]

No caso de autoridades com foro por prerrogativa de função em segundo Grau, no STJ, STM ou STF, não compete ao juízo de primeira instância autorizar a diligência de busca e apreensão porque a prerrogativa se estende à diligência. Com esse fundamento, o STF aplicou a teoria dos frutos da árvore envenenada e considerou nulas todas as provas obtidas porque não foi observada a prerrogativa de foro. No caso concreto a busca tinha como investigado o esposo de uma Senadora da República que goza de prerrogativa de foro. Assim decidiu o STF:

(….)

1. 1. 1. 7. A prerrogativa de foro junto ao Supremo Tribunal Federal, por óbvio, não se relaciona à titularidade do imóvel, mas sim ao parlamentar federal. 8. A tentativa do juízo reclamado de delimitar, em sua decisão, a diligência a bens e documentos do investigado não detentor de prerrogativa de foro, de partida, mostrou-se infrutífera, diante da própria vagueza de seu objeto. 9. A extrema amplitude da ordem de busca, que compreendia indiscriminadamente valores, documentos, computadores e mídias de armazenamento de dados, impossibilitou a delimitação prévia do que pertenceria à Senadora da República e ao investigado, não detentor de prerrogativa de foro. 10. A alegação de que, após a apreensão, proceder-se-ia, em primeiro grau, a uma triagem do material arrecadado, para selecionar e apartar elementos de convicção relativos à Senadora da República, não se sustenta, por implicar, por via reflexa, inequívoca e vedada investigação de detentor de prerrogativa de foro e, por via de consequência, usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 11. Somente o Supremo Tribunal Federal, nessas circunstâncias, tem competência para ordenar busca e apreensão domiciliar que traduza, ainda que reflexamente, investigação de parlamentar federal, bem como para selecionar os elementos de convicção que a ela interessem ou não. 12. A legalidade da ordem de busca e apreensão deve necessariamente ser aferida antes de seu cumprimento, pois, do contrário, poder-se-ia incorrer em legitimação de decisão manifestamente ilegal, com base no resultado da diligência. 13. Diante da manifesta e consciente assunção, por parte da Procuradoria da República em São Paulo e do juízo reclamado, do risco concreto de apreensão de elementos de convicção relacionados a detentor de prerrogativa de foro, não cabe argumentar-se com descoberta fortuita de provas nem com a teoria do juízo aparente. 14. Nessas circunstâncias, a precipitação da diligência por juízo sem competência constitucional maculou-a, insanavelmente, de nulidade. 15. Na hipótese de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal para supervisionar investigações criminais, ainda que de forma indireta, a consequência deve ser a nulidade dos atos eventualmente praticados na persecução penal. Precedentes. 16. Ainda que a decisão impugnada tenha sido proferida em inquérito desmembrado por determinação do Supremo Tribunal Federal, a diligência ordenada, em razão da busca indiscriminada de elementos de convicção que, em tese, poderiam incriminar parlamentar federal, se traduziu em indevida investigação desse, realizada por juízo incompetente. 17. O reconhecimento, portanto, da imprestabilidade do resultado da busca realizada no apartamento funcional da Senadora da República para fins probatórios, como também de eventuais elementos probatórios diretamente derivados (fruits of the poisonous tree), é medida que se impõe. 18. Nos termos do art. 5º, LVI, da Constituição Federal, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. 19. Por sua vez, o art. 157 do Código de Processo Penal, ordena o desentranhamento dos autos e a inutilização das provas ilícitas, “assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”, a fim de não interferir, subjetivamente, no convencimento do juiz. 20. Reclamação julgada procedente, para o fim de invalidar a ordem de busca no domicílio funcional do titular de prerrogativa de foro e, por consequência óbvia, reconhecer a ilicitude das provas ali obtidas, bem como de eventuais elementos probatórios outros delas derivados. 21. Determinado o desentranhamento dos respectivos autos de apreensão e dos relatórios de análise de material apreendido, com sua consequente inutilização, bem como a inutilização de cópias e espelhamentos de documentos, computadores e demais dispositivos eletrônicos, e a restituição de todos os bens apreendidos no citado local, caso já não tenha ocorrido. 22. Determinada, ainda, a inutilização de todas as provas derivadas daquelas obtidas na busca, que deverão ser desentranhadas dos autos e, se for o caso, restituídas a quem de direito.

STF, Rcl 24473, 2ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 26/06/2018.

Vejamos a seguir jurisprudência do STM a respeito do assunto:

Rejeita-se preliminar ministerial de nulidade fundada na indicação de pecha de ilegalidade quando da revista pessoal imposta ao acusado, uma vez que a existência de “fundados indícios de que alguém que oculte consigo instrumento ou produto de crime”, para usar a letra da lei, autoriza a referida medida assecuratória prevista no art. 181 do CPPM. Ademais, não foram constatados excessos, tais como constrangimento ilegal ou violação à intimidade, à honra ou à imagem do flagranteado. Precedentes do STM. Preliminar rejeitada por unanimidade. Não gera, por si só, nulidade processual a ausência do Termo de Apreensão dos vestígios de droga no quartel, uma vez que a prova da materialidade é suprida pelos outros meios idôneos, a saber, o Ofício de requisição de laudo pericial e o próprio Laudo elaborado pela Polícia Federal. Ademais, a apreensão da substância entorpecente e a sua remessa para fins de elaboração de laudo pericial não apresentou nenhum vício capaz de macular a sua eficácia probatória. Precedentes do STM e do STF. Preliminar arguida pela PGJM rejeitada por maioria. Incorre na figura delitiva capitulada no art. 290 do CPM aquele militar que é flagrado na posse de material entorpecente, em local sujeito à Administração Militar, após a realização de revista pessoal, com confissão da autoria. Trata-se de crime de perigo abstrato, perfeitamente admissível nos moldes da vigente ordem constitucional, para o qual é despiciendo o resultado lesivo, na medida em que se presume, preventivamente, que o porte, de per si, expõe a risco de lesão o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora. A incidência do princípio da insignificância penal tem vez quando reunidos, em conjunto, as seguintes condições objetivamente verificadas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Tais elementos são avaliados, sistematicamente, nas hipóteses de ingresso ou porte de substância entorpecente no aquartelamento, a bem da preservação dos pilares da vida militar cristalizados na hierarquia e na disciplina. As convenções de Nova Iorque e de Viena não servem para confrontar a aplicabilidade do art. 290 do Código Penal Militar no tocante ao porte de drogas no quartel, haja vista que o maior rigor penal conferido pela norma incriminadora castrense guarda conformidade no contexto principiológico-constitucional, notadamente à luz do princípio da especialidade, dado o regime especial a que se submetem os membros das Forças Armadas. Precedentes do STF e do STM. O art. 290 do CPM foi amplamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, porquanto a reprimenda penal atende aos valores que devem ser observados na caserna, não havendo que falar em violação aos dispositivos constitucionais. A despeito de se aquilatar a pequena quantidade de substância entorpecente em poder do militar, no contexto de crime de perigo abstrato, o aperfeiçoamento do tipo penal em comento dispensa a comprovação de resultado lesivo. Afasta-se, portanto, a incidência do princípio da insignificância penal. Em observância ao princípio da especialidade da norma penal castrense frente à legislação penal comum, afasta-se a aplicabilidade, no âmbito militar, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Incidência do enunciado nº 14 da súmula de jurisprudência do STM. Precedentes do STM. Apelo defensivo desprovido por decisão por maioria.

STM, APL nº 7000215-92.2022.7.00.0000, rel. min. Francisco Joseli Parente Camelo, j. 19/05/2022.

I – Não é inconstitucional a busca e apreensão, diante do recebimento de denúncia anônima, quando a autoridade policial militar determinar a realização de investigações preliminares, considerando que é dever do Estado a averiguação de eventuais indícios de crime, a fim de que seja deflagrada a devida Ação Penal Militar. Preliminar rejeitada. Unanimidade. II – A busca e apreensão realizada em endereço residencial não acarreta ofensa à prerrogativa profissional prevista no art. 7º, § 6º, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB) se o imóvel não é utilizado e/ou registrado como endereço profissional do advogado, mas tão somente como residencial. Preliminar rejeitada. Unanimidade. III – Erro meramente material em prova documental não possui o condão de suspender o processo criminal, mormente quando houver nos autos outro documento capaz de suprir a informação materialmente incorreta. Questão prejudicial ao mérito não conhecida. Unanimidade. IV – O crime de uso de documento falso previsto no art. 315 do CPM absorve o crime de falsa identidade descrito no art. 318 do CPM, haja vista que este, por ser menos grave, deve ser absorvido pelo mais grave, ocasião em que o agente responderá por crime único, em observância aos Princípios da consunção e da subsidiariedade. V – Eventuais irregularidades existentes no que diz respeito ao nome utilizado no registro de nascimento de um indivíduo não confere o direito de que seja realizado um novo registro, valendo-se de um novo nome, nos casos em que há adoção, tendo em vista que há procedimento próprio de retificação de nome previsto na Lei nº 6.015/1973, a fim de que seja impedida a existência de dois nomes para um mesmo indivíduo, sem que isso resulte em ofensa ao direito à entidade familiar, à socioafetividade e à multiparentalidade. VI – O crime de estelionato previsto no art. 251 do CPM caracteriza-se pela presença do artifício fraudulento, do induzimento da vítima em erro, do prejuízo por esta sofrido e do correspondente enriquecimento ilícito do agente e do dolo consistente na vontade livre e consciente de praticar a conduta. VII – É possível a exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria com fundamento na existência de maus antecedentes, ainda que tenha ocorrido lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 150. VIII – É necessária a análise dos fatos narrados na Denúncia, a fim de indicar o preceito secundário inerente ao crime de uso de documento falso previsto no art. 315 do CPM nas ocasiões em que não há a indicação na Sentença. XI – Apelo parcialmente provido. Unanimidade.

STM, APL nº 7000318-36.2021.7.00.0000, rel. min. José Coêlho Ferreira, j. 10/02/2022.

Rejeita-se a preliminar defensiva de nulidade da abordagem policial e dos atos subsequentes, considerando que a fundada suspeita autorizadora de busca pessoal reveste-se de elevada subjetividade, porquanto sujeita a interpretações diversas. Na espécie, não se pode descurar que o agir dos policiais, a princípio, sobreveio dentro das atribuições a eles conferidas, no exercício do poder de polícia preventiva e com presunção de legitimidade, máxime pela condição de agentes públicos e por não haver relatos de possíveis constrangimentos no momento da abordagem. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. Militar que se ausenta por mais de 8 (oito) dias da Unidade em que servia, sem qualquer permissão ou licença, comete o delito tipificado no art. 187 do CPM. A deserção insere-se no contexto dos crimes militares de alta relevância, haja vista que a ausência de um integrante pode prejudicar a operacionalidade da tropa. A Defesa não comprovou o estado de necessidade, hábil a justificar a ausência do Apelante ao quartel, devendo incidir a Súmula nº 3 do STM. Esta Corte já assentou reiteradamente que o enunciado da referida Súmula não representa ofensa aos princípios da presunção de inocência e do livre convencimento motivado, encontrando-se em sintonia com a Constituição Federal de 1988. Recurso defensivo desprovido. Decisão unânime.

STM, APL nº 7000815-21.2019.7.00.0000, rel. min. Francisco Joseli Parente Camelo, j. 10/12/2019.

Ex.1: Suponhamos que a defesa em sede de alegações finais escritas tenha arguido a ilicitude da busca pessoal e veicular realizada em militar que motivou o flagrante do militar na sede da OM porque fundada apenas em denúncia anônima de que ele teria subtraído 137 (cento e trinta e sete) munições. Após denúncia anônima recebida pelo Comandante este determinou que um Tenente fizesse a busca pessoal e veicular no militar suspeito sem realizar qualquer investigação ou diligência no sentido de confirmar a suspeita. Após realizar a busca pessoal nada foi encontrado e ao realizar a busca veicular foram encontradas as munições. Essa era a única prova produzida, associada a oitiva das testemunhas, quais sejam, o Comandante que recebeu a denúncia anônima e o Tenente que cumpriu a ordem do comandante.

Ex.2: Determinado militar foi denunciado por participar de dois crimes de roubo juntamente com civis de armamento do Exército Brasileiro, subtraindo dois fuzis, cinco armas calibre 40 e diversas munições de três calibres diferentes, além de granadas. A denúncia indicou ainda que o militar guardava substâncias entorpecentes em sua residência porque era traficante e costumava vender drogas dentro da OM para seus colegas de farda. O militar foi preso em flagrante porque a OM recebeu denúncia anônima de que ele participou do crime e no dia da prisão estaria levando os fuzis objeto do crime por volta das 03:30 da madrugada para o traficante que estava em outra Cidade. O Encarregado do IPM dirigiu-se ao local da residência do denunciado próximo ao horário da entrega e, juntamente com sua equipe, acompanhou o suspeito até o local da entrega, momento em que presenciou a entrega dos fuzis, realizando a prisão em flagrante. Após a prisão, o suspeito consentiu que fosse realizada uma busca domiciliar na sua residência, oportunidade em que retornou do local da entrega juntamente com a equipe do encarregado por volta das 06:30 da manhã quando realizada a busca. Na sua residência foram encontradas duas armas, algumas munições e poucas granadas, objeto do crime de roubo. Além de 24 trouxinhas de cocaína e 3kg de maconha. Toda a diligência foi gravada com imagem e áudio da residência do suspeito e anexada ao IPM. Em sede de alegações finais escritas, a defesa do réu requereu sua absolvição com nulidade das provas realizadas na busca porque a prisão foi realizada com base apenas em denúncia anônima.

• Laudo Pericial

A discussão a respeito do laudo pericial pode dizer respeito a uma questão preliminar de mérito, quando é analisada a validade/invalidade da prova. Todavia, a discussão será uma questão de mérito propriamente dito quando se discutir a valoração desse laudo como prova acerca da materialidade do crime ou da incidência de uma qualificadora ou circunstância.

O laudo pericial consiste numa peça escrita por peritos, no qual descrevem minuciosamente o que examinaram, indicando o que foi visto no corpo de delito, o que foi constatado e a conclusão dos peritos, respondendo aos quesitos formulados.

De acordo com o art. 328 do CPPM (art. 158 do CPP), quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

De acordo com a jurisprudência do STJ, “o  princípio do livre convencimento motivado garante ao Juízo a possibilidade de se afastar das conclusões do laudo pericial, uma vez que não há preponderância de uma prova em detrimento de outras, e de formar sua convicção com base nos demais elementos probatórios dos autos. os termos do art. 182 do Código de Processo Penal, o laudo pericial não vincula o magistrado, que poderá aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte, desde que o faça em decisão validamente motivada.”^[276]

Há qualificadoras que exigem a confecção do laudo pericial para seu reconhecimento, como é o caso do rompimento de obstáculo no crime de furto, conforme remansosa jurisprudência do STJ, salvo no caso de desaparecimento do vestígio, hipótese na qual se autoriza a constatação indireta da qualificadora, conforme jurisprudência do STJ^[277]. Também não se exige o laudo pericial para o reconhecimento da mencionada qualificadora quando o delito não deixar vestígios ou as circunstâncias do crime não admitirem a confecção do laudo.^[278] Admite-se, ainda, a prova do rompimento de obstáculo por outro meio “quando não se puder exigir que a vítima deixe de reparar o local do crime para preservar vestígios do furto”.^[279] “A ausência do laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação”^[280] ou “quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial”, a exemplo do laudo papiloscópico “que identificou impressões digitais no local apontado pela vítima como sendo o local onde o réu pulou o muro”.^[281] “Laudo pericial papiloscópico que incidentalmente atesta a configuração do rompimento de obstáculo (avaria na janela) é suficiente para caracterizar a qualificadora prevista no inciso I do § 4º do art. 155 do Código Penal.”^[282]

O STJ também dispensa o laudo para reconhecimento da qualificadora da escalada quando possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se o delito não deixar vestígios ou tenham esses desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.^[283]

O STJ também exige o laudo pericial para comprovação da qualificadora do emprego de chave falsa no crime de furto, excepcionando a regra quando desaparecidos os vestígios.^[284]

Por sua vez, segundo a jurisprudência do STJ, é prescindível a confecção de laudo pericial para atestar a eficiência da arma para configurar o crime de porte ilegal de arma de fogo, uma vez que o crime é de perigo abstrato^[285]. A jurisprudência do STJ também não exige a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do crime de roubo, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo.^[286]

Nos crimes de lesões corporais, o art. 331 do CPPM (Art. 168 do CPP) impõe que seja realizado exame complementar no prazo de trinta dias, contado da data do fato delituoso, se tiver por fim verificar a sanidade física do ofendido, para efeito de classificação do delito. O STF já entendeu que esse exame complementar pode ser suprido por prova testemunhal.^[287]

O CPPM em seu art. 318 exige que a perícia seja feita, sempre que possível, por dois peritos, especializados no assunto ou com habilitação técnica, observado o disposto no art. 48. Logo, o CPPM admite que a perícia seja feita por um só perito, excepcionalmente, já que utiliza o termo “sempre que possível”.

O CPP comum também tinha essa previsão, todavia, sofreu alteração com a Lei n. 11.690/2008 e passou a disciplinar que a perícia deve ser feita por um perito oficial, portador de diploma de curso superior e na falta dele, deverá ser realizada por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica

relacionada com a natureza do exame.

Na doutrina processual penal militar, Cícero Coimbra^[288] defende que no processo penal militar deve ser observada a regra do processo penal comum dada pela Lei n. 11.690/2008 “porque o interesse resguardado pela norma, é o mesmo, de natureza pública, ou seja, quando se tratar de perito oficial, não há razão para haver dois peritos, porquanto o autor do laudo estará exatamente em seu mister, para o qual possui fé pública para atuar. De outro lado, quando for realizada a perícia por órgão oficial, deverá haver a nomeação de dois peritos, havendo, portanto, a releitura do art. 318 do CPPM, seja em razão da aplicação do art. 159 do CPP por analogia, seja pela compreensão de que, ao menos parcialmente, a Súmula 361^[289] do Supremo Tribunal Federal ainda condiciona a matéria”.

Assim, temos:

Com a modificação dada pela Lei n. 11.690/2008 a Súmula 361 do STF não mais se aplica ao processo penal comum e ao processo penal militar:

A respeito da exigência da perícia ser subscrita por dois peritos, o STF assim entendeu:

Face o entendimento do STF acima, o STM considera que é suficiente a perícia realizada por um perito, que pode ser inclusive da Polícia Civil.^[290] De outro vértice, entende Enio Luiz Rossetto^[291] que a redação do art. 318 do CPPM está de acordo com a redação do art. 159 do CPP data pela Lei n. 11.690/2008.

Por sua vez, o STJ tem entendido pela validade dos exames periciais assinados por apenas um perito oficial, como o caso dos autos:

Ainda acerca da exigência do laudo pericial, vejamos a jurisprudência dos tribunais superiores:

Ex.: O Tenente “Fulano de Tal” do Exército Brasileiro foi denunciado pelo crime de estelionato contra a Administração Militar por ter criado guias de pagamento de pensão favorecendo parentes seus. Foi realizada perícia nas guias por ordem do encarregado do IPM. A perícia foi subscrita por apenas um perito oficial, único com especialidade técnica necessária disponível no órgão para sua realização, haja vista que o outro perito gozava de férias. O perito confirmou que embora as guias fossem originais, o seu conteúdo não representava a realidade, haja vista que aquelas pessoas que estavam sendo favorecidas não eram credoras do Exército Brasileiro. Em sede de alegações finais a defesa requereu o reconhecimento da nulidade da perícia porque o CPPM exige que seja confeccionada por dois peritos.

• Colaboração Premiada

• Anotações Iniciais: conceito, natureza jurídica e requisitos

A colaboração premiada é espécie de meio de obtenção de prova, uma técnica de investigação, configurando relevante e necessário instrumento de direito processual penal.^[292]

Na colaboração premiada , “o coautor e/ou partícipe da infração penal, além de confessar seu envolvimento no fato delituoso, fornece aos órgãos responsáveis pela persecução penal as informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal”. ^[293].

Em que pese a doutrina sustentar que o marco inicial no país se deu em 1990 com a Lei de Crimes Hediondos, em razão do disposto parágrafo único do art. 8º (O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terço), a possibilidade de se realizar delação premiada se iniciou com o Código Penal Militar, no crime de conspiração (art. 152, parágrafo único, do CPM), o que somente veio a ser inserido no direito penal comum com o advento da Lei de Crimes Hediondos (art. 8º, parágrafo único da Lei n. 8.072), seguida das Leis n. 8.137/90; Lei n. 9.080/95, Lei n. 9.034/95; Lei n. 9.269/96; Lei n. 9.613/98; Lei n. 9.807/99, Lei n. 11.343/06 e Lei n. 12.850/13.

Somente com a Lei de Organizações Criminosas (Lei n. 12.850/2013) em seus arts. 3º-A a 7º que sofreu recentes modificações com o Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/2019), é que houve sua regulamentação.

No Código Penal, a Lei nº 9.296/1996 modificou a redação o §4º ao art. 159, que foi incluído pela Lei n. 8.072/0, estabelecendo que “Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.” Essa alteração não alcançou o Código Penal Militar, todavia, com a Lei n. 13.491/2017 o crime do art. 159 do CP comum pode ser considerado militar se presente uma das circunstâncias do art. 9º, inciso II, do CPM.

A revogada Lei n. 9.034/95 dispunha sobre o instituto em seu art. 6º: “Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.”

A Lei n. 9.080/95 modificou a Lei de crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo (Lei n. 8.137/90) que passou a dispor em seu artigo 16, parágrafo único: “Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.”

A Lei n. 9.080/95  também modificou a Lei dos crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei n. 7.492/1986), que passou a dispor em seu art. 25, §2º  “nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.”

A colaboração premiada também encontra previsão na Lei de lavagem de dinheiro (Lei n. 9.613/1998) que dispõe em seu art. 1º, §5º: “A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.”

A Lei n. 9.807/1999 de proteção às testemunhas foi responsável por admitir a aplicação do instituto a todos os crimes, organizando um sistema de proteção dos réus colaboradores e dispõe em seu art. 13: Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I – a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa; II – a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III – a recuperação total ou parcial do produto do crime. Em relação a cumulação dos requisitos, prevalece a cumulatividade temperada de acordo com a natureza do delito.

No âmbito do direito internacional, o Decreto n. 5.015/2004 que promulgou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado transnacional (Convenção de Palermo) prevê o instituto da delação premiada em seu artigo 26:”1. Cada Estado Parte tomará as medidas adequadas para encorajar as pessoas que participem ou tenham participado em grupos criminosos organizados:a) A fornecerem informações úteis às autoridades competentes para efeitos de investigação e produção de provas, nomeadamente. i) A identidade, natureza, composição, estrutura, localização ou atividades dos grupos criminosos organizados; ii) As conexões, inclusive conexões internacionais, com outros grupos criminosos organizados; iii) As infrações que os grupos criminosos organizados praticaram ou poderão vir a praticar; b) A prestarem ajuda efetiva e concreta às autoridades competentes, susceptível de contribuir para privar os grupos criminosos organizados dos seus recursos ou do produto do crime. 2. Cada Estado Parte poderá considerar a possibilidade, nos casos pertinentes, de reduzir a pena de que é passível um arguido que coopere de forma substancial na investigação ou no julgamento dos autores de uma infração prevista na presente Convenção. 3. Cada Estado Parte poderá considerar a possibilidade, em conformidade com os princípios fundamentais do seu ordenamento jurídico interno, de conceder imunidade a uma pessoa que coopere de forma substancial na investigação ou no julgamento dos autores de uma infração prevista na presente Convenção. 4. A proteção destas pessoas será assegurada nos termos do Artigo 24 da presente Convenção. 5. Quando uma das pessoas referidas no parágrafo 1 do presente Artigo se encontre num Estado Parte e possa prestar uma cooperação substancial às autoridades competentes de outro Estado Parte, os Estados Partes em questão poderão considerar a celebração de acordos, em conformidade com o seu direito interno, relativos à eventual concessão, pelo outro Estado Parte, do tratamento descrito nos parágrafos 2 e 3 do presente Artigo.

A Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06) prevê o instituto no seu art. 41: “O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.”

O instituto também encontra previsão no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (Lei n. 12.529/2011) que dispõe sobre o acordo de leniência (acordo de brandura ou doçura) nos seus artigos 86 e 87, admitindo que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) celebre o acordo com pessoas físicas ou jurídicas autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: I – a identificação dos demais envolvidos na infração; e II – a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. A consequência penal e processual penal do acordo, nos termos do art. 87 da mencionada Lei é a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. O cumprimento do acordo pelo agente resulta na extinção da punibilidade dos crimes.

A Lei Anticorrupção Empresarial (Lei n. 12.846/2013) que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira admite a celebração do acordo de leniência, porém sem reflexo penal, mas apenas administrativo. E em seu art. 17 autoriza a administração pública celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos em licitações e contratos administrativos (hoje previstos nos artigos 337-E a 337-O do CP).

O acordo de colaboração premiada, é negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova^[294], que pressupõe utilidade e interesses públicos, conforme art. 3º-A da Lei de regência. Para o STF^[295], o acordo de colaboração premiada é negócio jurídico personalíssimo^[296], instrumento à realização da pretensão punitiva estatal.^[297]

Desse modo, não podemos confundir a colaboração premiada com o acordo de colaboração premiada:

“A colaboração premiada, como meio de obtenção de prova, tem aptidão para autorizar a deflagração da investigação preliminar, visando adquirir coisas materiais, traços ou declarações dotadas de força probatória. Essa, em verdade, constitui sua verdadeira vocação probatória.”^[298]

Ainda de acordo com a recente jurisprudência do STF, “o Acordo de Colaboração Premiada revela dupla função: (1) de negócio jurídico processual, entre órgão de persecução penal e colaborador, prevendo direitos e deveres a serem observados pelas partes, excluída a intervenção de terceiros, e (2) de meio de obtenção de prova, fornecendo informações de crimes praticados pelo Delator em concurso de agentes, mediante apresentação de elementos de corroboração dos fatos criminosos narrados, com repercussão na esfera jurídica dos Delatados.”^[299]

O STF aponta dois requisitos de validade do Acordo de Colaboração Premiada: ^[300]

4.(a) Os requisitos de validade do Acordo de Colaboração Premiada como meio de obtenção de prova, que garantem a licitude das informações e dos elementos de corroboração nele produzidos contra os Delatados, são, essencialmente, os seguintes:

(a.1) voluntariedade do Colaborador: corresponde à “liberdade psíquica do agente, e não a sua liberdade de locomoção”, dispensada a espontaneidade (Precedente: STF, HC 127.483, Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.08.2015). Eventual irregularidade praticada pelos órgãos de persecução penal na celebração ou durante a execução do Acordo, que venham a macular a voluntariedade do Colaborador, poderá gerar a ilicitude das provas produzidas a partir do momento em que praticada a irregularidade, contaminando os elementos de corroboração por ele fornecidos na sequência.

(a.2) competência do órgão jurisdicional homologador: a este respeito, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que “O juízo que homologa o acordo de colaboração premiada não é, necessariamente, competente para o processamento de todos os fatos relatados no âmbito das declarações dos colaboradores (INQ-QO 4.130, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 3.2.2016). Existindo, nada obstante, dentre esses episódios, ao menos um em que se verifique a presença de conexão com objeto de feito previamente distribuído, adequada é a observância da regra prevista no art. 79, caput, do Código de Processo Penal, a demandar a distribuição por prevenção, nos exatos termos do art. 69, caput, do Regimento Interno da Corte Suprema” (PET 7.074, Tribunal Pleno, Relator Ministro Edson Fachin, j. 29.06.2017).

• Classificação

A colaboração premiada é gênero, do qual é espécie a delação premiada, que consiste na confissão do delator associada a ação de delatar outras pessoas.

O professor e Procurador da República, Vladimir Aras^[301], indica existir quatro subespécies de colaboração premiada:

1. delação premiada (chamamento do corréu): o delator confessa o crime e aponta outras pessoas como corréus;
2. Colaboração para libertação: o colaborador informa a localização da vítima permitindo sua liberação;
3. Colaboração para localização e recuperação de ativos: o colaborador informa a localização do produto ou proveito da infração penal, bem como de bens em esquemas de lavagem de dinheiro;
4. Colaboração preventiva: o colaborador presta informações pertinentes aos órgãos de persecução penal para evitar a ocorrência de um crime, interromper sua continuidade ou permanência.

Ante o exposto, não podemos confundir colaboração premiada com delação premiada, que não são sinônimos. Recentemente, essa distinção foi feita pelo STF^[302]:

2. (a) A Delação constitui meio de obtenção de prova da prática de crimes em geral, presente em nosso ordenamento “desde o tempo das Ordenações” (BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A homologação e a sentença na colaboração premiada na ótica do STF. In: MOURA, Maria Thereza de Assis; BOTTINI, Pierpaolo Cruz (Coord.). Colaboração premiada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 184).

(b) A Delação, diferentemente do Acordo de Colaboração Premiada, independe de qualquer ato formalizador das declarações. Informantes e delatores prestam informações às autoridades de persecução penal e podem fornecer elementos de corroboração, os quais, uma vez coligidos licitamente, virão a instruir autos de investigação dos fatos criminosos delatados.

(c) O Acordo de Colaboração Premiada é, atualmente, apenas um dos instrumentos através dos quais a Delação de crimes – praticados ou não pelo próprio delator – chega ao conhecimento das autoridades de persecução penal.

(d) Inexistindo ilicitude na tomada das declarações do Delator, o Acordo de Colaboração Premiada também será meio válido de obtenção de prova da prática de qualquer crime de ação penal pública.

(e) A Delação, independentemente de estar encartada em autos de Acordo de Colaboração Premiada, constitui meio de obtenção de prova válida, desde que fornecidos voluntariamente pelo Delator as informações e os elementos de corroboração da prática de delitos de ação penal pública.

• Legitimidade, partes e Juiz

Tanto o delegado de polícia, quanto o Ministério Público possuem legitimidade para celebrar o acordo de colaboração premiada (Art. 4º, §6º da Lei n. 12.850/2013). Logo, a vítima não pode ser colaboradora.^[303] No caso de acordo celebrado com o delegado de polícia a anuência do Ministério Público, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal em 2021, é condição de eficácia do acordo de colaboração premiada.^[304] Em 2018, o STF havia decidido que “O delegado de polícia pode formalizar acordos de colaboração premiada, na fase de inquérito policial, respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, o qual deverá se manifestar, sem caráter vinculante, previamente à decisão judicial.” Houve, portanto, uma mudança parcial de entendimento com a decisão de 2021.^[305] O colaborador deve estar acompanhado de seu advogado e nenhuma tratativa sobre colaboração premiada deve ser realizada sem a presença de advogado constituído ou defensor público (Art. 3º-C, caput, da Lei n. 12.850/2013). Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor (Art. 4º, §15 da Lei n. 12.850/2013).   Havendo conflito de interesses, ou de colaborador hipossuficiente, o celebrante deverá solicitar a presença de outro advogado ou a participação de defensor público (Art. 3º-C, §2º, da Lei n. 12.850/2013).

Segundo o STJ, pessoa jurídica não possui capacidade para celebrar acordo de colaboração premiada, previsto na Lei n. 12.850/2013:^[306]

A colaboração premiada, hoje prevista em vários diplomas legais punitivos, foi introduzida no Brasil pela Lei n. 8.072/1990 (arts. 7º e 8º, parágrafo único), e tem sempre para o colaborador o objetivo personalíssimo de obter uma redução ou mesmo isenção de pena, como está claro na Lei n. 12.850/2013, que inclusive prevê que o MP poderá deixar de oferecer a denúncia (art. 4º, §§ 2º e 4º), o que, até mesmo pela excepcionalidade da norma penal, ou pré-processual penal, não se aplica às pessoas jurídicas, cuja responsabilidade penal se limita aos crimes ambientais (art. 225, § 3º CF), e menos ainda em relação aos seus executivos, pessoas físicas, que têm o direito personalíssimo de, segundo a suja conveniência, admitir contra si a prática de crimes com o referidos propósitos penais.

Segundo a Lei n. 12.850/2013, não se mostra possível o enquadramento de pessoa jurídica como investigada ou acusada no tipo de crime de organização criminosa. Também não seria razoável qualificá-la como ente capaz de celebrar o acordo de colaboração nela previsto, menos ainda em relação aos seus dirigentes.

O fator vontade do imputado vem previsto de forma expressa na lei, ao dispor que “Realizado o acordo na forma do § 6º, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor ” (art. 4º, § 7º).

Destaca-se que “o Supremo Tribunal Federal, por seu Plenário, em voto da relatoria do Ministro Dias Toffoli, nos autos do HC 127.483/PR, assentou o entendimento de que a colaboração premiada, para além de técnica especial de investigação, é negócio jurídico processual personalíssimo, pois, por meio dele, se pretende a cooperação do imputado para a investigação e para o processo penal, o qual poderá redundar em benefícios de natureza penal premial, sendo necessário que a ele se aquiesça, voluntariamente, que esteja no pleno gozo de sua capacidade civil, e consciente dos efeitos decorrentes de sua realização” (APn 843/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 06/12/2017, DJe 01/02/2018).

Nessa compreensão, rememora-se que acordo de leniência não é acordo de colaboração premiada. Ou se tem uma colaboração premiada, baseada, por exemplo, na Lei n. 12.850/2013, com todas as suas regras gerais (de matiz voltada para o Direito Penal), ou um acordo de leniência, seja o da Lei n. 12.846/2013 ou mesmo o da Lei n. 12.529/2011, caso se pretenda a atuação em âmbito cível e administrativo.

O juiz não participará das negociações realizadas, conforme § 6º do art. 4º, da Lei n. 12.850/2013.

Ao juiz compete apenas analisar a regularidade e legalidade, adequação dos benefícios pactuados adequação dos resultados da colaboração e a voluntariedade da manifestação de vontade (Art. 4º, §7º da Lei n. 12.850/2013).

• Conteúdo do acordo, direito ao silêncio, qualidade de testemunha ou informante

No acordo de colaboração premiada, o colaborador deve narrar todos os fatos ilícitos para os quais concorreu e que tenham relação direta com os fatos investigados (Art. 3º-C, §3º, da Lei n. 12.850/2013).  Nos depoimentos que prestar, pela literalidade da lei o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade (art. 4º, § 14º, da Lei n. 12.850/2013). Trata-se de uma hipótese em que o investigado/acusado possui a obrigação de dizer a verdade.

Essa obrigação de narrar os fatos ilícitos para os quais concorreu contida na norma não viola o direito ao silêncio (princípio do nemo tenetur se detegere) porque o investigado/acusado não é obrigado a celebrar o acordo, o que se veda é a coação para celebração do acordo, logo, a confissão decorrente de coação é ilegal. Quando o agente decide colaborar e contribuir nas investigações é preciso que essa colaboração seja eficaz de alguma forma e por isso a Lei confere ao juiz o poder de conceder benefícios ao colaborador como recompensa pela sua confissão e colaboração na elucidação dos fatos que possibilitarão a persecução penal de outros réus e também no resgate dos bens produtos e proveitos dos crimes. Em que pese o §14 do art. 4º da Lei falar em “renúncia” ao direito ao silêncio, sendo este um direito indisponível, não há renúncia pelo colaborador, mas uma opção por não exercer seu direito com o fim de colaborar com a persecução penal. Não é por acaso que o art. 4º, §10 da Lei admite a retratação da proposta e nesse caso provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor.

Em relação ao crime de falso testemunho, embora o colaborador assuma o compromisso de dizer a verdade, conforme o §14 do art. 4º da Lei n. 12.850/2013^[307], concordamos com a doutrina de Renato Brasileiro de Lima ^[308], quando explica que o colaborador não pode ser sujeito ativo do crime de falso testemunho (Art. 346 do CPM e 342 do CP) porque o dispositivo não indica o “corréu”, mencionando apenas “testemunha”, “perito”, “tradutor” ou “intérprete”, do contrário, seria violado o princípio da legalidade. Porém, conforme ressalta o professor Renato Brasileiro de Lima, o colaborador pode servir como testemunha quando não for denunciado ou quando beneficiado com o perdão judicial, conforme §12 do art. 4º da Lei n. 12.850/2013^[309], nessa qualidade, ele poderá ser sujeito ativo do crime de falso testemunho (Art. 346 do CPM e 342 do CP)  porque prestará o compromisso de dizer a verdade ou pelo crime do art. 19 da Lei n. 12.850/2013.^[310]

Conforme entendimento da Corte Especial do STJ, “Do ponto de vista do colaborador (igualmente investigado), a colaboração premiada também deflui diretamente do princípio da ampla defesa, conferindo-lhe maior amplitude. O inegável cálculo utilitarista de custo-benefício que o agente criminoso realiza ao colaborar com a Justiça compõe parte de sua estratégia defensiva, enriquecendo as potencialidades de sua mais abrangente defesa”.^[311]

O termo de colaboração premiada é “meio de obtenção de prova cujo sigilo perdura até que sobrevenha decisão de recebimento da denúncia”, conforme art. 7º, §§1ª e 3ª, da Lei n. 12.850/2013 e deve ser juntado aos autos antes da abertura do prazo para a resposta à acusação.^[312]

Na Ação Penal n. 470, o STF admitiu que o colaborador fosse ouvido como informante:

(…)

1. 1. 1. 6. O fato de não terem sido denunciados nestes autos não retira dos envolvidos a condição de co-réus. Daí a impossibilidade de conferir-lhes a condição de testemunhas no feito. 7. De todo modo, por não terem sido ouvidos na fase do interrogatório judicial, e considerando a colaboração prestada nos termos da delação premiada que celebraram com o Ministério Público, é perfeitamente legítima sua oitiva na fase da oitiva de testemunhas, porém na condição de informantes. Precedente.

STF, AP 470 QO-terceira, Tribunal Pleno, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 23/10/2008.

O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter (Art. 6ª da Lei n. 12.850/2013).

I – o relato da colaboração e seus possíveis resultados;

II – as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia;

III – a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor;

IV – as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor;

V – a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário.

O registro das tratativas e dos atos de colaboração deverão ser feitos pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações, garantindo-se a disponibilização de cópia do material ao colaborador (Art. 4º, §13, da Lei n. 12.850/2013 com redação modificada pelo Pacote Anticrime).

• Direitos do colaborador

São direitos do colaborador (Art. 5º da Lei n. 12.850/2013):

I – usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;

II – ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados;

III – ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes;

IV – participar das audiências sem contato visual com os outros acusados;

V – não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito;

VI – cumprir pena ou prisão cautelar em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.       (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

• Deveres do colaborador

O acordo de colaboração premiada pressupõe que o colaborador cesse o envolvimento em conduta ilícita relacionada ao objeto da colaboração, sob pena de rescisão colaborador (Art. 4º, §18, da Lei n. 12.850/2013 com redação dada pelo pacote anticrime).

Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial (Art. 4º, §2º, da Lei n. 12.850/2013)

• Vedações legais

Não poderão ser decretadas ou proferidas com fundamento apenas nas declarações do colaborador (Art. 4º, §16, da Lei n. 12.850/2013 com redação dada pelo pacote anticrime):

I – medidas cautelares reais ou pessoais;

II – recebimento de denúncia ou queixa-crime;

III – sentença condenatória.

• Vedação ao aproveitamento das informações

Uma vez celebrado o acordo de colaboração premiada, a Lei n. 12.850/2013 não traz vedação expressa ou implícita ao aproveitamento das informações contidas no acordo em relação aos crimes dos quais o colaborador não tenha participado ou de outros crimes.

 O que o §6º do Art. 3º-B da Lei n. 12.850/2013 veda, seja qual for a finalidade, é o uso de informações ou provas apresentadas pelo colaborador, de boa-fé, na hipótese em que o acordo não é celebrado por iniciativa do celebrante e não do colaborador. A Lei também veda, em caso de retratação do colaborador, o uso de provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador, conforme contido no §10 do art. 4º da Lei n. 12.850/2013.

Segundo o STF, a Lei veda o aproveitamento das informações e dos elementos de corroboração fornecidos pelo colaborador em apenas duas hipóteses^[313]:

5.A Lei 12.850/2013 veda o aproveitamento das informações e dos elementos de corroboração fornecidos pelo Colaborador em apenas duas hipóteses:

(a.1) A primeira diz respeito a informações e elementos coligidos na fase preparatória da “Proposta de Acordo de Colaboração Premiada”, em que são encetadas as tratativas para que se formalize, ou não, o Acordo obtidas mediante Acordo de Colaboração Premiada.

(a.2) No âmbito da Proposta de Acordo, podem ser realizada prévia instrução, na qual o Colaborador apresenta informações e elementos que pretende produzir no futuro Acordo de Colaboração.

(a.3) Se, por iniciativa do órgão celebrante, o Acordo não se formalizar, sem culpa do Proponente-Colaborador, aquelas informações e elementos arrecadados durante a Proposta de Acordo não poderão ser utilizadas para qualquer finalidade, nos termos do artigo 3º-A, §6º: “Na hipótese de não ser celebrado o acordo por iniciativa do celebrante, esse não poderá se valer de nenhuma das informações ou provas apresentadas pelo colaborador, de boa-fé, para qualquer outra finalidade.”

(b.1) A segunda e última hipótese em que a lei veda o aproveitamento de provas ocorre nos casos de retratação de alguma das partes, caso em que a lei exclui apenas as provas que conduzam à autoincriminação do Colaborador, na hipótese prevista no artigo 4º, §10: “As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor”;

(c) A Lei 12.850/2013, em nenhum outro dispositivo, veda o aproveitamento de informações e de elementos de prova obtidos a partir do Acordo de Colaboração Premiada, razão pela qual não há de se circunscrever seu escopo, como meio de obtenção de provas, a delitos de determinada espécie ou a ele relacionados, como pretende a defesa.

A respeito do uso das informações obtidas no Acordo de Colaboração Premiada para apuração de outros crimes, a Suprema Corte entendeu ^[314]:

6. (a) A Lei 12.850/2013, fora dos casos mencionados no item anterior, não proíbe que informações ou elementos de prova obtidos por meio e Acordo de Colaboração Premiada sejam aproveitados na investigação ou instrução processual de qualquer categoria de delitos.

(b) É que, como meio de obtenção de prova, o Acordo de Colaboração Premiada é válido mesmo em relação a crimes que o Colaborador não tem o dever negocial originário de confessar e de delatar.

(c) A interpretação do instituto, tanto a partir de sua análise histórica quanto da sua formatação na Lei 12.850/2013, revela se tratar de meio de obtenção de prova para investigar quaisquer crimes praticados em concurso de agentes.

(d) Uma das finalidades, mas não exclusiva, da Lei 12.850/2013 foi aprimorar a prevenção e repressão de crimes de organização criminosa. Deveras, vários de seus dispositivos aludem ao delito de organização criminosa, que foi tipificado no artigo 1º, caput, do referido diploma normativo.

(e) Nada obstante, não há limitação legal alguma à utilidade das informações e dos elementos de prova obtidos no Acordo de Colaboração Premiada. Daí porque ele se constitui em meio de obtenção de prova de crimes em geral, e não exclusivamente dos de organização criminosa ou dos praticados no âmbito desta estrutura.

(f) Ao contrário de outros meios de obtenção de prova, que a lei vincula à investigação de determinados tipos de crime (como é o caso da interceptação telefônica, aplicável, nos termos da Lei 9.296/96, unicamente a crimes apenados com reclusão), a Colaboração Premiada revela utilidade ampla, cabendo o aproveitamento das informações e elementos de prova fornecidos pelo Colaborador contra todo e qualquer crime de que ele tenha conhecimento, máxime na qualidade de coautor ou partícipe.

(g) O acórdão do Superior Tribunal de Justiça, ora recorrido, no que fixou a compreensão de que é lícito o Acordo de Colaboração Premiada como meio de obtenção de prova de quaisquer crimes por ele praticados em concurso de agentes, mediante delação dos coautores ou partícipes, não merece reforma.

(h) Deveras, não se pode descartar a possibilidade de o Colaborador fornecer informações acerca de fatos criminosos praticados exclusivamente terceiros, sem sua participação ou coautoria. Nesta hipótese, também será válido o uso das informações e dos elementos de corroboração em futuras investigações, mediante diligências complementares, classificando-se a Colaboração, neste caso, como “comunicação de crime” (notitia criminis), e o Colaborador como testemunha-informante. Doutrina.

Em relação a validade e aproveitamento das informações contidas no Acordo de Colaboração Premiada para apuração de crimes não conexos, a Suprema Corte entendeu ^[315]:

7.(a) É pacífica na doutrina e na jurisprudência a compreensão no sentido da validade e do aproveitamento das informações e dos elementos de prova obtidos mediante Acordo de Colaboração Premiada, para fins de investigação e processo por crimes não-conexos aos que deram ensejo às tratativas para a Colaboração.

(b) Neste sentido, assentou-se que “Os elementos de informação trazidos pelo colaborador a respeito de crimes que não sejam conexos ao objeto da investigação primária devem receber o mesmo tratamento conferido à descoberta fortuita ou ao encontro fortuito de provas em outros meios de obtenção de prova, como a busca e apreensão e a interceptação telefônica.” (Precedente: STF, Inq. 4.130-QO, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 23.09.2015).

(c) A descoberta de delitos não conexos aos originalmente investigados dá azo ao denominado “encontro fortuito de provas”, fonte lícita e admissível em autos de investigações e processos criminais, resguardada a possibilidade de vedação se presentes indícios de fishing expedition, quando um meio de obtenção de prova é empregado com exclusivo fim de contornar uma proibição legal ou para realizar devassa na vida privada de um investigado;

(d) A descoberta de crimes não-conexos aos que originalmente faziam parte da investigação ou do Acordo de Colaboração, deve-se atentar para as regras de competência dos órgãos encarregados da sua formalização e do juízo. Em caso de não haver prevenção, promove-se o desmembramento e redistribuição do feito ao juízo competente. Precedentes (STF, Inq. 4.130-QO, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 23.09.2015; PET 7074, Plenário, Rel. Min. Edson Fachin, j. 29.06.2017).

Ainda de acordo com o STF, os demais órgãos públicos podem se valer as informações obtidas no acordo para apuração dos consectários extrapenais dos fatos relatados pelo colaborador:^[316]

 “A celebração e posterior homologação do acordo de colaboração premiada não constitui, por si só, fator impeditivo à atuação dos demais órgãos com atribuição para apuração dos consectários extrapenais dos fatos relatados pelo colaborador. A utilização, por tais órgãos, dos elementos de informação produzidos em decorrência do acordo de colaboração pressupõe prévia adesão aos seus termos, observando-se os limites de responsabilização pactuados”.

• Formalidades, remessa ao juiz competente, homologação e recusa

O recebimento da proposta para formalização de acordo de colaboração demarca o início das negociações e constitui também marco de confidencialidade, configurando violação de sigilo e quebra da confiança e da boa-fé a divulgação de tais tratativas iniciais ou de documento que as formalize, até o levantamento de sigilo por decisão judicial (Art. 3º-B, caput, da Lei n. 12.850/2013).

A proposta de acordo de colaboração premiada poderá ser sumariamente indeferida, com a devida justificativa, cientificando-se o interessado (Art. 3º-B, §1º,  da Lei n. 12.850/2013).

Caso não haja indeferimento sumário, as partes deverão firmar “Termo de Confidencialidade” para prosseguimento das tratativas, o que vinculará os órgãos envolvidos na negociação e impedirá o indeferimento posterior sem justa causa (Art. 3º-B, §2º,  da Lei n. 12.850/2013).

O recebimento de proposta de colaboração para análise ou o “Termo de Confidencialidade” não implica, por si só, a suspensão da investigação, ressalvado acordo em contrário quanto à propositura de medidas processuais penais cautelares e assecuratórias, bem como medidas processuais cíveis admitidas pela legislação processual civil em vigor (Art. 3º-B, §3º,  da Lei n. 12.850/2013).

Os termos de recebimento de proposta de colaboração e de confidencialidade serão elaborados pelo celebrante e assinados por ele, pelo colaborador e pelo advogado ou defensor público com poderes específicos.  Art. 3º-B, §5º, da Lei n. 12.850/2013).  A proposta de colaboração premiada deve estar instruída com procuração do interessado com poderes específicos para iniciar o procedimento de colaboração e suas tratativas, ou firmada pessoalmente pela parte que pretende a colaboração e seu advogado ou defensor público (Art. 3º-C, caput, da Lei n. 12.850/2013).      Incumbe à defesa instruir a proposta de colaboração e os anexos com os fatos adequadamente descritos, com todas as suas circunstâncias, indicando as provas e os elementos de corroboração (Art. 3º-C, §4º, da Lei n. 12.850/2013).

O acordo de colaboração premiada poderá ser precedido de instrução, quando houver necessidade de identificação ou complementação de seu objeto, dos fatos narrados, sua definição jurídica, relevância, utilidade e interesse público (Art. 3º-B, §4º, da Lei n. 12.850/2013).

Realizado o acordo, serão remetidos ao juiz, para análise, o respectivo termo, as declarações do colaborador e cópia da investigação, devendo o juiz ouvir sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu defensor, oportunidade em que analisará os seguintes aspectos na homologação:    I – regularidade e legalidade;      II – adequação dos benefícios pactuados àqueles previstos no caput e nos §§ 4º e 5º deste artigo, sendo nulas as cláusulas que violem o critério de definição do regime inicial de cumprimento de pena do art. 33 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), as regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal e na Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal) e os requisitos de progressão de regime não abrangidos pelo § 5º deste artigo;       III – adequação dos resultados da colaboração aos resultados mínimos exigidos nos incisos I, II, III, IV e V do caput deste artigo;      IV – voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares (Art. 4º, §7º da Lei n. 12.850/2013).

O juiz ou o tribunal deve proceder à análise fundamentada do mérito da denúncia, do perdão judicial e das primeiras etapas de aplicação da pena, nos termos do Código Penal e do Código de Processo Penal antes de conceder os benefícios pactuados, exceto quando o acordo prever o não oferecimento da denúncia na forma dos §§ 4º e 4º-A do art. 4º da Lei ou já tiver sido proferida sentença (Art. 4º, §7º-A da Lei n. 12.850/2013).

O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto (Art. 7º da Lei n. 12.850/2013).

As informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao juiz a que recair a distribuição, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas (Art. 7º, §1º, da Lei n. 12.850/2013).

O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento (Art. 7º, §2º da Lei n. 12.850/2013).

Segundo o STF, “o art. 7º, § 2º, da Lei 12.850/2013 consagra o “amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa”, ressalvadas as diligências em andamento. O acesso deve ser garantido caso estejam presentes dois requisitos. Um, positivo: o ato de colaboração deve apontar a responsabilidade criminal do requerente (Inq 3.983, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 3.3.2016). Outro, negativo: o ato de colaboração não deve referir-se à diligência em andamento. Direito de defesa violado.”^[317]

O acordo de colaboração premiada e os depoimentos do colaborador serão mantidos em sigilo até o recebimento da denúncia ou da queixa-crime, sendo vedado ao magistrado decidir por sua publicidade em qualquer hipótese (Art. 7º, §3º da Lei n. 12.850/2013), autorizando-se o acesso aos autos, nesse interregno, somente ao Ministério Público, à polícia e a terceiros eventualmente delatados (Art. 7º, § 2º da Lei n. 12.850/2013).^[318]

São nulas de pleno direito as previsões de renúncia ao direito de impugnar a decisão homologatória (Art. 4º, §7º-B da Lei n. 12.850/2013).

O juiz poderá recusar a homologação da proposta que não atender aos requisitos legais, devolvendo-a às partes para as adequações necessárias (Art. 4º, §8º da Lei n. 12.850/2013).

Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá, sempre acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas investigações  (Art. 4º, §9º da Lei n. 12.850/2013).

Acerca da competência do juiz para homologação, assim decidiu o STF:^[319]

1. 1. 1. 1. A homologação do acordo de colaboração premiada, por se tratar de um importante meio de obtenção de prova, deve ser realizada pelo juízo natural da causa, respeitando-se sobretudo as competências constitucionalmente estabelecidas na Constituição da República de 1988 para processar e julgar autoridades com prerrogativa de foro por função. Precedentes. 2. Submetido um acordo de colaboração premiadapara homologação, cabe a autoridade judiciária, ao verificar a regularidade e legalidade (art. 4º, § 7º, I, da Lei 12.850/2013), examinar sua competência, tendo em consideração, inclusive, se entre os fatos delatados há envolvimento de autoridade com prerrogativa de foro, sendo vedada, em tal hipótese, a homologação para que, apenas posteriormente, sejam remetidos os termos de depoimentos ao Tribunal mais graduado. Precedente.

A colaboração premiada não tem o condão de fixar competência, segundo entendimento do STF (Inq 4130, rel. min. Cármen Lúcia)^[320] e seus elementos não constituem critério de determinação, modificação ou concentração de competência^[321].

No caso das tratativas do acordo indicar a existência de fato ilícito praticado por autoridade com prerrogativa de função, incumbe ao órgão de persecução penal encaminhar os autos da investigação ao Parquet com atribuição ou ao juízo incompetente promover a remessa dos autos para o competente. Julgando um habeas corpus trancativo no qual se verificou a participação de desembargador de Tribunal de Justiça e não houve por parte do Parquet remessa dos autos ao Procurador Geral de Justiça nem do juízo incompetente remessa dos autos ao STJ, o STF entendeu pelo trancamento da ação penal, haja vista a ilicitude das provas por derivação: ^[322]

(…)

1. 1. 1. 3. No caso, houve afronta, não apenas à competência do Superior Tribunal de Justiça, juiz natural para processar e julgar, nos crimes comuns os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados, conforme dispõe o art. 105, I, “a”, da Constituição da República, mas também de violação às atribuições do Procurador-Geral da República a quem incumbe propor a ação penal no STJ quando envolver a prática de crime por tais autoridades (LC 75/93, art. 48, II).
         4. Muito além de encontro fortuito de provas envolvendo autoridade com prerrogativa de foro, o que se verificou foi o surgimento da existência de fato ilícito supostamente atribuído a Desembargador de Tribunal de Justiça desde o início de tratativas para a celebração de colaboração premiada; a realização de diligências sob orientação do Ministério Público e mediante auxílio de agentes policiais, sem que tenha ocorrido a remessa, no tempo oportuno, para a Corte competente ou ao Parquet com atribuições para atuar; e, por fim, a efetiva celebração de acordo e a homologação por órgão judicial que não possuía competência.
         5. Reconhecida a ineficácia do acordo de colaboração premiada e a nulidade das provas produzidas mediante atos de colaboração em relação à autoridade com prerrogativa de foro, deve ser reconhecida a ilicitude também de todas as provas decorrentes por derivação, ensejando, por consequência, no trancamento da ação penal.

 Para o STF, a delação de autoridade com prerrogativa de foro atrai a competência do Tribunal competente para a respectiva homologação e, em consequência, do órgão do Ministério Público que atua perante a Corte. Com base nesse fundamento, o STF considerou errado o acórdão do STJ na reclamação n. 31.629 que entendeu correta a homologação do acordo por juízo de primeiro grau num caso em que o delator indicou autoridade com prerrogativa de foro no STJ (Governador do Estado). Para o STJ a competência da Corte nasceu após a homologação do acordo porque antes disso não havia indicação da autoridade com prerrogativa de foro no STJ, todavia, não foi esse o entendimento do STF.^[323]

• Impugnação do Acordo de Colaboração Premiada por terceiro

A jurisprudência do STF não admite a impugnação do acordo de colaboração premiada por terceiro, nem pelo delatado, como regra, por se tratar de negócio jurídico personalíssimo^[324], exceto nos casos de homologação de acordo que não respeite a prerrogativa de foro. No caso concreto submetido ao julgamento da Corte, o acordo de colaboração premiada homologado pelo juízo de primeiro grau delatava uma autoridade com prerrogativa de foro no STJ (Governador do Estado). O STJ entendeu correta a homologação pelo juízo de primeiro grau, reconhecendo a usurpação da competência somente após a homologação do acordo, porque até o depoimento do colaborador não havia elementos contra autoridade com prerrogativa de foro. Para o STJ, o delatado não tinha legitimidade para impugnar o acordo, todavia, o STF entendeu que o delatado com prerrogativa de foro no STJ tinha legitimidade para impugnar o acordo: “a impugnação quanto à competência para homologação do acordo, no entanto, diz respeito às disposições constitucionais quanto à prerrogativa de foro. Assim, ainda que, ordinariamente seja negada ao delatado a possibilidade de impugnar o acordo, esse entendimento não se aplica ao caso de homologação sem respeito à prerrogativa de foro. Portanto, o caso é de reconhecimento da ineficácia, em relação ao Governador do Estado, dos atos de colaboração premiada, decorrentes de acordo de colaboração homologado em usurpação de competência do Superior Tribunal de Justiça”. ^[325]

Esse entendimento foi repetido pelo STJ:^[326]

1. 1. 1. 1. “A delação premiada,por si só, não atinge a esfera jurídica do delatado, uma vez que apenas as imputações contra ele feitas, caso comprovadas, é que podem ser usadas em seu desfavor, o que pode ocorrer independentemente de ser formalizado ou não um acordo com o delator” (AgRg no RHC n. 153.360/CE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022).
            2. Apenas excepcionalmente, o Supremo Tribunal Federal admitiu que autoridade com prerrogativa de foro de função impugnasse o negócio jurídico processual de terceiro sem a observância do foro por prerrogativa (competência constitucionalmente assegurada). Na hipótese, a impugnação não é por violação a foro por prerrogativa de função.

• Prêmio legais

A colaboração premiada não se confunde com os prêmios legais que dela decorrem. A colaboração consiste como vimos numa técnica de investigação, verdadeiro meio de obtenção de prova, ao passo que os prêmios legais decorrem do cumprimento do acordo de colaboração premiada.

O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder (Art. 4º, caput, da Lei n. 12.850/2013).

• Perdão judicial;
• Redução de até 2/3 da pena privativa de liberdade;
• Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito;

Todavia, para concessão de um desses prêmios, é necessário que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados (Art. 4º, caput, da Lei n. 12.850/2013).

I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração (Art. 4º, §1º da Lei n. 12.850/2013).

Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do CPP  (Art. 4º, §2º da Lei n. 12.850/2013).

Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos (Art. 4º, §5º da Lei n. 12.850/2013).

• Denúncia: suspensão e ausência de oferta

O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional (Art. 4º, §3º da Lei n. 12.850/2013).

Quando a colaboração implicar na (I) identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; (II) revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; (III) prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;  (IV) recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; (V) localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se a proposta de acordo de colaboração referir-se a infração de cuja existência não tenha prévio conhecimento e o colaborador:    I – não for o líder da organização criminosa; II – for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo (Art. 4º, §4º da Lei n. 12.850/2013).

Considera-se existente o conhecimento prévio da infração quando o Ministério Público ou a autoridade policial competente tenha instaurado inquérito ou procedimento investigatório para apuração dos fatos apresentados pelo colaborador (Art. 4º, §4º-A da Lei n. 12.850/2013).

• Efeitos para o réu delatado

Em todas as fases do processo, deve-se garantir ao réu delatado a oportunidade de manifestar-se após o decurso do prazo concedido ao réu que o delatou (Art. 4º, §10-A da Lei n. 12.850/2013).

Segundo o STF, “tratando-se de colaboração premiada contendo diversos depoimentos, constitui direito do delatado o acesso somente aos elementos de convicção que lhe digam respeito e estejam vinculados aos fatos objeto da denúncia.”^[327]

A colaboração não vincula o réu delatado e por isso não pode haver condenação com fundamento exclusivo no acordo de colaboração, conforme art. 4º, §16, inciso III, da Lei e entendimento do STF^[328].

O réu delatado deve ser interrogado após o interrogatório do delator.^[329]

• Valoração como prova

Acerca da valoração da prova, o STF entendeu que “os depoimentos do colaborador premiado, sem outras provas idôneas de corroboração, não se revestem de densidade suficiente para lastrear um juízo positivo de admissibilidade da acusação, o qual exige a presença do fumus commissi delicti”^[330].

Ademais, “a jurisprudência da Corte é categórica em excluir do conceito de elementos de corroboração documentos elaborados unilateralmente pelo próprio colaborador.”^[331]

• Rescisão

O acordo homologado poderá ser rescindido em caso de omissão dolosa sobre os fatos objeto da colaboração.

→ Aplicação no processo penal militar. A autoridade de polícia judiciária militar pode celebrar colaboração premiada? É possível a colaboração premiada de crimes militares previstos no Código Penal Militar?

 A Lei n. 12.850/2013 não menciona a autoridade de polícia judiciária militar como legitimada a celebrar o com o investigado a colaboração premiada, sendo previsto nos §§ 2º e 6º do art. 4º somente o delegado de polícia e o Ministério Público.

Dessa forma, em uma primeira leitura da lei pode-se pensar que o Encarregado do Inquérito Policial Militar não pode celebrar colaboração premiada, entendimento este que a nosso ver é equivocado, pois ao se referir ao Delegado de Polícia quis dizer que acabe à autoridade de polícia judiciária comum celebrar colaboração premiada nos crimes comuns, o que não exclui a possibilidade da autoridade de polícia judiciária militar celebrar colaboração premiada nos crimes militares. Não se trata de silêncio eloquente, mas de esquecimento do legislador do processo penal militar, o que, infelizmente, ocorrer há muitas décadas.^[332]

Como não cabe ao Delegado de Polícia apurar crimes militares, a legitimidade é exclusiva da autoridade de polícia judiciária militar e do Ministério Público atuante na Justiça Militar.

Destaca-se que em 14/06/2022 a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça^[333] proferiu relevante decisão acerca da colaboração premiada, no sentido de ser cabível em quaisquer crimes praticados em concurso de agentes. Além disso, a Corte entendeu que a Lei n. 12.850/2013 não prevê, de forma expressa, que os meios de prova ali previstos incidem tão somente nos delitos de organização criminosa; não há óbice a que as disposições de natureza majoritariamente processual previstas na referida Lei apliquem-se às demais situações de concurso de agentes. Logo, aplica-se perfeitamente aos crimes militares previstos no Código Penal Militar.

Embora o julgamento tenha ocorrido no âmbito do processo penal comum, aplica-se, perfeitamente, no processo penal militar, seja porque não há previsão no CPPM acerca da colaboração premiada, seja porque constitui em eficiente meio de obtenção de prova que favorece o colaborador e sem dúvida contribui para a  tutela os bens jurídicos protegidos pelo Código Penal Militar, pois possibilita a descoberta de crimes militares, a identificação de seus autores, a recuperação do produto e do proveito do crime, inclusive, o restabelecimento da hierarquia e disciplina quando militares praticam crimes.

Não há que se falar em violação da hierarquia e disciplina na hipótese de um subordinado delatar superior hierárquico, pois os pilares constitucionais da hierarquia e disciplina devem ser utilizados para o cumprimento da Constituição e das leis e não devem ser desvirtuados e utilizados como manto protetor para a prática de crimes. Não há que se falar em observância de hierarquia e disciplina quando militares se envolvem, em concurso de pessoas, na prática de crimes. Em se tratando de organizações criminosas até possuem hierarquia e disciplina, mas não as militares.

Na jurisprudência do STM, a Corte admite o instituto na justiça especializada:

COLABORAÇÃO PREMIADA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA NA JUSTIÇA MILITAR. ATO JURÍDICO BILATERAL (…)A colaboração premiada é meio especial de obtenção de prova, na qual um sujeito ativo coopera, voluntaria e efetivamente, com a investigação ou com o processo criminal, fornecendo a identificação dos demais coautores e partícipes, revelando a estrutura hierárquica e a divisão de tarefas da organização criminosa, auxiliando na prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa, na recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa e na localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada, almejando a concessão dos benefícios do perdão judicial, da redução da pena em até 2/3 (dois terços) ou da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Nesta Justiça Especializada, havendo a prática de crimes própria ou impropriamente militares, mediante a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional, aplicam- se as disposições normativas da Lei nº 12.850/2013 (art. 1º, § 1º), em nítido diálogo das fontes. A despeito disso, na dicção estabelecida pela Lei nº 12.850/2013, a colaboração não traduz ato jurídico unilateral, e sim bilateral. Trata-se de negócio jurídico processual formalizado entre o delegado de polícia ou o membro do Ministério Público e o investigado/denunciado, para fins de obtenção de provas. Ainda que se adotasse o entendimento de que o juiz, na sentença, pudesse conceder benefícios ao colaborador sem prévia homologação de acordo reduzido a termo, cabe ressaltar que, conquanto a ação delitiva tenha sido operada por meio de concurso de pessoas, inexistiu, in casu, delito de associação de agentes. Daí ter sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea, mas não a minorante no patamar de 2/3 (dois terços) relativamente à colaboração premiada, porquanto aquela concerne aos fatos descritos na exordial, enquanto esta se refere aos esclarecimentos sobre a própria organização criminosa. (…)

STM, APL nº 7000241-95.2019.7.00.000, rel. min. Lúcio Mário de Barros Góes, j. 17/12/2019.

• Investigação realizada pelo Ministério Público

O assunto é de grande discussão na doutrina e na jurisprudência quando o investigado não é membro do órgão do Ministério Público.

São os argumentos para a doutrina que é contrária ao poder de investigação do Ministério Público^[334]:

1. A investigação realizada pelo MP ofende o sistema acusatório, violando a paridade de armas;
2. A Constituição não conferiu ao MP o poder de presidir inquéritos policiais, mas apenas poder de requisitar diligencias e instaurar inquéritos;
3. A atividade investigatória é exclusiva da Polícia Judiciária, conforme art. 144, §1º, IV, c/c art. 144, §4º, ambos da CF);
4. Não há previsão legal de instrumento para que o MP promova a investigação criminal.

Por outro lado, boa parte da doutrina sempre defendeu a investigação pelo MP sob os seguintes argumentos^[335]:

1. Não há ofensa ao sistema acusatório e à paridade de armas porque os elementos de informação terão mesmo valor probatório daqueles colhidos pela polícia nas investigações, dependendo de contraditório e ampla defesa no curso do processo para sustentar condenação;
2. Aplicação da Teoria dos poderes implícitos, segundo a qual, se a Constituição atribuiu ao MP uma atividade-fim de promover a ação penal, implicitamente e simultaneamente conferiu poderes para alcançar esse objetivo. Se ele é o titular da ação penal pública, a ele foi conferido todos os meios para formar seu convencimento acerca da existência do crime e de sua autoria;
3. A função de polícia judiciária conferida pela Constituição à Polícia Federal não se confunde com a função de polícia para investigar;
4. Diversos dispositivos da Constituição Federal apontam para a função de investigação do Ministério Público, tais como o art. 129, incisos I, VI e VIII, além dos arts. 7º e 8º da Lei Complementar n. 75/93.

A 2ª Turma do STF possui dois julgados (anterior ao tema 184) admitindo o poder de investigação do Ministério Público, invocando a teoria dos poderes implícitos:

(…)

1. 1. 5. É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito. Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti. 6. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. 7. Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos “poderes implícitos”, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim – promoção da ação penal pública – foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que “peças de informação” embasem a denúncia.

STF, HC 91661, 2ª Turma, rel. min. Ellen Gracie, j. 10/03/2009.

(…)

O inquérito policial qualifica-se como procedimento administrativo, de caráter pré-processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos de infrações perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a atuação persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro destinatário dos elementos que compõem a “informatio delicti”. Precedentes. – A investigação penal, quando realizada por organismos policiais, será sempre dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competirá exercer, com exclusividade, a presidência do respectivo inquérito. – A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o “dominus litis”, determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação da sua “opinio delicti”, sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição privativa da autoridade policial. Precedentes. A ACUSAÇÃO PENAL, PARA SER FORMULADA, NÃO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. – Ainda que inexista qualquer investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, o Ministério Público, mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente “persecutio criminis in judicio”, desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos de informação, fundados em base empírica idônea, que o habilitem a deduzir, perante juízes e Tribunais, a acusação penal. Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA. – A cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, inciso IV, da Constituição da República – que não inibe a atividade de investigação criminal do Ministério Público – tem por única finalidade conferir à Polícia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União Federal (polícia federal, polícia rodoviária federal e polícia ferroviária federal), primazia investigatória na apuração dos crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenções internacionais. – Incumbe, à Polícia Civil dos Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competência da União Federal e excetuada a apuração dos crimes militares, a função de proceder à investigação dos ilícitos penais (crimes e contravenções), sem prejuízo do poder investigatório de que dispõe, como atividade subsidiária, o Ministério Público. – Função de polícia judiciária e função de investigação penal: uma distinção conceitual relevante, que também justifica o reconhecimento, ao Ministério Público, do poder investigatório em matéria penal. Doutrina. É PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA) NÃO TÊM, NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, O MONOPÓLIO DA COMPETÊNCIA PENAL INVESTIGATÓRIA. – O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de “dominus litis” e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a “opinio delicti”, em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Doutrina. Precedentes. CONTROLE JURISDICIONAL DA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO: OPONIBILIDADE, A ESTES, DO SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, QUANDO EXERCIDO, PELO “PARQUET”, O PODER DE INVESTIGAÇÃO PENAL. – O Ministério Público, sem prejuízo da fiscalização intra–orgânica e daquela desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, está permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que pratique no âmbito das investigações penais que promova “ex propria auctoritate”, não podendo, dentre outras limitações de ordem jurídica, desrespeitar o direito do investigado ao silêncio (“nemo tenetur se detegere”), nem lhe ordenar a condução coercitiva, nem constrangê-lo a produzir prova contra si próprio, nem lhe recusar o conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório, nem submetê-lo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição, nem impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este, indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais (Lei nº 8.906/94, art. 7º, v.g.). – O procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo, o “Parquet”, sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu Advogado. – O regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao Advogado por este constituído, que terão direito de acesso – considerado o princípio da comunhão das provas – a todos os elementos de informação que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório.

STF, HC 89837, 2ª Turma, rel. min. Celso de Mello, j. 20/10/2019.

Por sua vez, o STJ^[336] sempre prevaleceu o entendimento pelo poder investigatório do Ministério Público, tanto assim que a Corte sumulou entendimento no enunciado 234: “A participação do membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”.

Para o STJ, o Ministério Público pode promover investigação de natureza penal porque os artigos 5º, incisos LIV e LV, 129, incisos III e VIII, e 144, inciso IV, §4º, da Constituição Federal não tornam a investigação criminal exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de investigação do Ministério Público. Segundo a Corte, “os poderes investigatórios do Ministério Público são implícitos, corolários da própria titularidade privativa do Parquet em promover a ação penal pública (Constituição da República, art. 129, I)”^[337].

Em 2015, em sede de repercussão geral (Tema 184) o STF reconheceu a possibilidade de o Ministério Público conduzir investigações, firmando o seguinte entendimento:^[338]

“O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”.

Posteriormente, no julgamento da Medida Cautelar na “ADPF das Favelas” (ADPF 635), o STF consignou que incumbe ao Ministério Público proceder a investigação sempre que houver suspeita de envolvimento de agentes dos órgãos de segurança pública na prática de infração penal:

O reconhecimento da competência investigatória do Ministério Público, tal como fez este Tribunal quando do julgamento do RE 593.727, deflui da competência material direta do Ministério Público, consoante disposto no art. 129, I e IX, da Constituição Federal. O sentido da atribuição dada ao Ministério Público no texto constitucional coincide com o papel que se exige de uma instituição independente para a realização das atividades de responsabilização penal prevista nos Princípios das Nações Unidas sobre o Uso da Força e Armas de Fogo. O reconhecimento do poder do Ministério Público de realizar essa atividade não pode ser visto como faculdade, pois quem detém a competência para investigar não pode agir com discricionariedade sobre ela, sob pena de compactuar com a irregularidade que deveria ser cuidadosamente apurada. Ademais, não se pode alegar que a competência dos delegados de polícia para a realização de investigações de infrações que envolvam os seus próprios agentes atenda à exigência de imparcialidade, reclamada pelos tratados internacionais de direitos humanos. Sempre que houver suspeita de envolvimento de agentes dos órgãos de segurança pública na prática de infração penal, a investigação será atribuição do órgão do Ministério Público competente. O exercício dessa atribuição deve ser ex officio e prontamente desencadeada, o que em nada diminui os deveres da polícia de enviar os relatórios sobre a operação ao parquet e de investigar, no âmbito interno, eventuais violações. (Destaquei)

O Ministério Público realiza investigações através do procedimento investigatório criminal (PIC), que é regulamentado pela Resolução nº 181 do CNMP e consiste no “instrumento sumário e desburocratizado de natureza administrativa e investigatória, instaurado e presidido pelo membro do Ministério Público com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de iniciativa pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal”. O procedimento tem prazo de conclusão de 90 (noventa) dias, permitidas prorrogações sucessivas, conforme art. 13 da Resolução nº 181 do CNMP.

Ante o exposto, não há dúvidas quanto a admissibilidade nos tribunais superiores sobre a atribuição do Ministério Público para conduzir as investigações de fatos delituosos.

Em relação a autoridade com foro por prerrogativa de função, o STJ entendeu pela desnecessidade de condicionar a investigação a prévia autorização judicial:

Da prerrogativa de função, contudo, não decorre qualquer condicionante à atuação do Ministério Público, ou da autoridade policial, no exercício do mister investigatório. Precedentes.

STJ, AgRg no RHC 162556 / MS, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 28/08/2022.

(…)

Não há razão jurídica para condicionar a investigação de autoridade com foro por prerrogativa de função a prévia autorização judicial, sendo certo que a garantia constitucional diz respeito tão somente ao processamento e ao julgamento de eventual ação penal movida em desfavor de ocupante de cargo cujo status constitucional assegure privilégio de foro, de modo a evitar persecução criminal infundada. Por isso, não há que se falar em nulidade quando o procedimento de investigação instaurado pelo Ministério Público prossegue sem a chancela do Poder Judiciário, pois trata-se de procedimento pré-processual, não acobertado pela garantia de foro especial.
3. Em resumo:

a) O Código de Processo Penal prevê, como primeira hipótese, a instauração de inquérito policial ex officio pela Polícia Judiciária, em cumprimento de seu dever constitucional, sem necessidade de requerimento ou provocação de qualquer órgão externo;
b) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.727/MG, assentou a concorrência de atribuição entre o Ministério Público e a Polícia Judiciária para realizar investigações criminais;

c) Sendo assim, a mesma sistemática é válida tanto para procedimentos investigatórios ordinários quanto para investigações que envolvam autoridades com prerrogativa de função;

d) Por constituírem limitações ao poder de investigação conferido pela Constituição Federal à Polícia Judiciária e ao Ministério Público, as hipóteses em que a atividade investigatória é condicionada à prévia autorização judicial exigem previsão legal expressa – REsp n. 1.697.146/MA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 9/10/2018, DJe 17/10/2018. No mesmo diapasão: RHC n. 93.723/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 7/8/2018, DJe 15/8/2018 e RHC n. 73.829/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 31/05/2017.

STJ, RHC 79910/MA, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 26/03/2019.

Todavia, o entendimento do STJ está em desacordo com o entendimento já consolidado no STF.

No Inq 2.411/QO^[339] a Suprema Corte consolidou o seguinte entendimento:

(…)

Se a Constituição estabelece que os agentes políticos respondem, por crime comum, perante o STF (CF, art. 102, I, b), não há razão constitucional plausível para que as atividades diretamente relacionadas à supervisão judicial (abertura de procedimento investigatório) sejam retiradas do controle judicial do STF. A iniciativa do procedimento investigatório deve ser confiada ao MPF contando com a supervisão do Ministro-Relator do STF. 5. A Polícia Federal não está autorizada a abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares federais ou do próprio Presidente da República (no caso do STF). No exercício de competência penal originária do STF (CF, art. 102, I, “b” c/c Lei nº 8.038/1990, art. 2º e RI/STF, arts. 230 a 234), a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo dominus litis.

Daí podemos retirar duas conclusões: (I) a autoridade policial NÃO PODE INDICIAR parlamentar sem prévia autorização do ministro-relator; (II) a ABERTURA DO PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO está condicionada à autorização do relator. Esse procedimento de investigação é o instaurado pelo MPF.

Esse entendimento tem sido aplicado pelo STF nos casos investigações envolvendo autoridades com prerrogativa de foro nos Tribunais de segundo grau, afirmando-se a necessidade de supervisão das investigações pelo órgão judicial competente, vejamos:

1. 1. 1. 3. Tratando-se de crime eleitoral imputado a prefeito, a competência para supervisionar as investigações é do Tribunal Regional Eleitoral, nos termos da Súmula 702 do Supremo Tribunal Federal. 4. Na espécie, no limiar das investigações, havia indícios de que o então Prefeito teria praticado crime eleitoral, por ter supostamente oferecido emprego a eleitores em troca de voto, valendo-se, para tanto, de sua condição de alcaide, por intermédio de uma empresa contratada pela municipalidade. 5. Nesse contexto, não poderia o inquérito ter sido supervisionado por juízo eleitoral de primeiro grau nem, muito menos, poderia a autoridade policial direcionar as diligências apuratórias para investigar o Prefeito e tê-lo indiciado. 6. A usurpação da competência do Tribunal Regional Eleitoral para supervisionar as investigações constitui vício que contamina de nulidade a investigação realizada em relação ao detentor de prerrogativa de foro, por violação do princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, CF). Precedentes. 7. Questão de ordem que se resolve pela concessão de habeas corpus, de ofício, em favor do acusado, para extinguir a ação penal, por falta de justa causa (art. 395, III, CPP).

STF, AP 933 QO 2ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 06/10/2015.

(…)

1. 1. 1. 3. In casu, (i) o inquérito foi instaurado para investigar, dentre outros, o então Prefeito municipal, detentor de prerrogativa de foro estabelecida na Constituição Federal, sem que houvesse submissão das investigações ao controle jurisdicional da autoridade competente; (ii) a denúncia, ao arrepio da legalidade, fundou-se em supostas declarações, colhidas em âmbito estritamente privado, sem acompanhamento das autoridades (Autoridade Policial, membro do Ministério Público) habilitadas a conferir-lhes fé pública e mínima confiabilidade; (iii) os indícios que serviram de fundamento à denúncia não lograram indicar, nem mesmo minimamente, a participação ou conhecimento dos fatos supostamente ilícitos pelo ex-Prefeito e atual detentor da prerrogativa de foro perante esta Corte, além de não obedecerem à ritualística procedimental prevista no Código de Processo Penal para a instauração do inquérito policial; (iv) a absoluta ausência de descrição do liame subjetivo entre o então Prefeito e a empresa contratada, somada ao parecer jurídico favorável à homologação da licitação e às indicações de que, no curso da execução do contrato, a própria Administração Pública recusou o pagamento de notas fiscais emitidas pelo suposto beneficiário sem comprovação da entrega dos bens nelas listados, são circunstâncias que ilidem o dolo e a participação do ex-Prefeito na prática criminosa; (v) ressoa inequívoco, da leitura dos autos, que o então Prefeito foi incluído entre os acusados em razão, unicamente, da função pública hierarquicamente superior que então ocupava, sem indicação mínima de sua participação em prática ilícita, em conluio com os demais envolvidos, evidenciando-se, assim, a violação à responsabilidade penal subjetiva, cuja demonstração repele a responsabilidade presumida, em contraposição à responsabilidade objetiva, objurgada em matéria penal; (vi) A mera subordinação hierárquica de agentes públicos ou servidores municipais não implica a automática responsabilização criminal do Prefeito. Noutros termos: não se pode presumir a responsabilidade criminal do Prefeito, simplesmente com apoio em “ouvir dizer” das testemunhas; sabido que o nosso sistema jurídico penal não admite a culpa por presunção (AP447, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, maioria, j. 18/02/2009, DJe 28/05/2009). 5. Concessão de ordem de habeas corpus para determinar o imediato trancamento da ação penal quanto ao réu detentor de prerrogativa de foro junto a esta Corte, tendo em vista a ausência de justa causa e a inépcia da denúncia quanto à individualização da sua conduta na prática em tese, criminosa. Obiter dicta do entendimento do Relator, que acolhia, preliminarmente, a tese da nulidade da investigação quanto ao ex-Prefeito, por violação de competência do Tribunal Regional Federal para autorizar a instauração de inquérito envolvendo titular de prerrogativa de foro, à luz do disposto no art. 5º, LIII, c/c art. 29, X, da Constituição Federal. Neste sentido, concluía no sentido da aplicabilidade, in casu, do entendimento firmado no julgamento da AP933-QO, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 03/02/2016, e, por extensão, da jurisprudência firmada a partir do julgamento do Inq. 2411-QO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 24/04/2008.

STF, AP 912, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 07/03/2017.

A instauração de inquérito por delegado de polícia contra Prefeito Municipal, por fatos relacionados ao exercício do mandado, sem a prévia requisição da Procuradoria-Geral de Justiça e supervisão do Tribunal de Justiça, ofende o art. 29, X, da Constituição Federal.

RE 1322854 AgR, 2ª Turma, rel. min. Ricardo Lewandoswki, j. 03/08/2021.

Na ADI 7083, julgada em 13/05/2022, na qual se discutia dispositivo do Regimento Interno do TJ/AP que condicionava a instauração de INQUÉRITO à autorização do Desembargador Relator nos feitos de competência originária daquele órgão, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o dispositivo era constitucional^[340]:

(…)

1. 1. 1. 2. A norma do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Amapá condiciona a instauração de inquérito à autorização do Desembargador Relator nos feitos de competência originária daquele órgão. Similaridade com o inc. XV do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal consolidou-se no sentido de que, tratando-se de autoridades com prerrogativa de foro neste Supremo Tribunal, “a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo dominus litis” (Inquérito n. 2411-QO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 10.10.2007, DJe 25.4.2008). Precedentes. 4. A mesma interpretação tem sido aplicada pelo Supremo Tribunal Federal aos casos de investigações envolvendo autoridades com prerrogativa de foro nos Tribunais de segundo grau, afirmando-se a necessidade de supervisão das investigações pelo órgão judicial competente. Neste sentido: AP n. 933-QO, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJ 6.10.2015, DJe 3.2.2016; AP n. 912, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 7.3.2017; e RE n. 1.322.854, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJ 3.8.2021. 5. Em interpretação sistemática da Constituição da República, a mesma razão jurídica apontada para justificar a necessidade de supervisão judicial dos atos investigatórios de autoridades com prerrogativa de foro neste Supremo Tribunal Federal aplica-se às autoridades com prerrogativa de foro em outros Tribunais. 6. Não se há cogitar de usurpação das funções institucionais conferidas constitucionalmente ao Ministério Público, pois o órgão mantém a titularidade da ação penal e as prerrogativas investigatórias, devendo apenas submeter suas atividades ao controle judicial. 7. A norma questionada não apresenta vício de iniciativa, não inovando em matéria processual penal ou procedimental, e limitando-se a regular a norma constitucional que prevê o foro por prerrogativa de função. 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

Diante de todo o exposto acima, podemos concluir:

• O Ministério Público tem atribuição para promover investigação e o faz seja requisitando a autoridade policial a instauração de inquérito policial, seja instaurando procedimento de investigação criminal no âmbito do seu órgão;
• Incumbe ao Ministério Público proceder a investigação sempre que houver suspeita de envolvimento de agentes dos órgãos de segurança pública na prática de infração penal;
• Nos casos de autoridade com foro por prerrogativa de função a instauração de inquérito policial pela autoridade policial ou de investigação criminal pelo Ministério Público está condicionada a prévia autorização judicial do órgão jurisdicional competente para processar a ação penal;
• Nos casos de autoridade com foro por prerrogativa de função no STF, a abertura de procedimento de investigação está condicionada à autorização do ministro relator;
• Nos casos de autoridade com foro por prerrogativa de função no STF, a autoridade policial NÃO PODE INDICIAR a autoridade sem prévia autorização do ministro-relator;
• Nos casos de autoridade com foro por prerrogativa de função nos Tribunais de segundo grau, a abertura de procedimento de investigação está condicionada à autorização do desembargador relator;
• Nos casos de autoridade com foro por prerrogativa de função nos Tribunais de segundo grau a autoridade policial NÃO PODE INDICIAR a autoridade sem prévia autorização do desembargador-relator;
• Tratando-se de crime eleitoral imputado a prefeito, a competência para supervisionar as investigações é do Tribunal Regional Eleitoral.

• Ausência do Ministério Público na Audiência de Instrução

Dispõe o art. 500, inciso III, alínea “e” do CPPM que constitui nulidade relativa a falta do Ministério Público em todos os termos da ação penal militar. Isso porque sendo os crimes militares processados por ação penal pública incondicionada e sendo o Ministério Público o titular dessa ação penal sua participação é crucial no processo.

Todavia, pode acontecer do Ministério Público, mesmo intimado, não comparecer por diversas hipóteses e a circunstância do caso concreto vai ser determinante para o reconhecimento ou não da nulidade (consequência jurídica).

1. Ausência do MP na audiência de instrução e julgamento sem informar se houve justificativa ou não – o STJ decidiu que a ausência de membro do Ministério Público na audiência de oitiva de testemunhas, por si só, não nulifica o ato praticado, devendo a defesa alegar, a tempo e modo, o defeito processual, sob pena de preclusão, bem como demonstrar o prejuízo suportado pelos réus.^[341]
2. O MP, apesar de devidamente intimado, não participa audiência de oitiva das testemunhas, justificando sua ausência porque o promotor está cumulando atribuição em duas comarcas – nesse caso o STJ entendeu que não houve nulidade porque ausente prejuízo para a defesa porque haja vista que a ausência era justificada e como não acarretou qualquer prejuízo à defesa do réu, que sequer foi alegado, é inadmissível a afirmação de nulidade em razão de procedimento que só à parte contrária interessa.^[342]
3. O MP, apesar de devidamente intimado, não participa audiência de oitiva das testemunhas, justificando sua ausência e há absolvição do réu – O STJ entendeu ser nula a audiência realizada com ausência justificada de representante ministerial, quando comprovado o prejuízo causado, pela absolvição do agente, por insuficiência de provas.^[343]
4. Ausência injustificada do MP na instrução e magistrado inquire testemunhas: Segundo o entendimento majoritário do STJ, não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, mormente nas hipóteses em que a defesa não se insurge no momento oportuno e que não há demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP).^[344] O STJ firmou a compreensão no sentido de que “a falta do membro do Ministério no momento da audiência instrução e julgamento não viola o sistema acusatório e nem mesmo o disposto no art. 212 do Código de Processo Penal (CPP). Apesar da reforma implementada no supracitado dispositivo legal pela Lei n. 11.690/2008, o magistrado não está impedido de perguntar à vítima e às testemunhas. A alteração legislativa apenas agilizou a maneira de inquirição, prevendo legalmente o que na prática já era realizado, ou seja, outorgou ao Ministério Público e à Defesa a faculdade de perguntar diretamente ao depoente, mas não retirou a atribuição instrutória do juiz” (decisão monocrática no REsp n. 1.895.517-PE, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 13/10/2020).^[345] Desse modo, vislumbra-se que foi superado o entendimento do STJ no sentido de reconhecer a nulidade do ato por ausência do MP e violação ao sistema acusatório.^[346] No STF prevalece o entendimento de que a ausência do representante do Parquet na audiência de instrução e julgamento, apesar de devidamente intimado, não impede que o Magistrado prossiga com o ato”, bem como “não obsta o Juiz de promover a inquirição das testemunhas, desde que respeitadas às formalidades previstas no Código de Processo Penal Brasileiro”.^[347]

• Ausência da Defesa técnica (constituída) na Audiência de Instrução

É cediço que o princípio constitucional da ampla defesa (Art. 5º, LV^[348]) contempla a autodefesa e a defesa técnica e por essa razão o réu tem direito de constituir o seu advogado e quando não puder fazê-lo o Estado patrocinará sua defesa por meio do Defensor Público ou Defensor dativo.

O juiz nomeará defensor ao acusado que o não tiver, ficando a este ressalvado o direito de, a todo o tempo, constituir outro, de sua confiança (Art.71, §2º do CPPM e art. 263, caput, do CPP). A nomeação de defensor não obsta ao acusado o direito de a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação; mas o juiz manterá a nomeação, salvo recusa expressa do acusado, a qual constará dos autos (Art. 71, §3º, do CPPM e art. art. 263, caput, do CPP). Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor (Art. 71 do CPPM e 261 do CPP).

O art. 71, §3º do CPPM deve sofrer uma interpretação conforme com redução de texto, haja vista que a expressão “o juiz manterá a nomeação” constante do dispositivo não foi recepcionada pela Constituição Federal porque fere a garantia constitucional da ampla defesa consagrada no art. 5º, inciso LV já que não há óbice para que o acusado atue em defesa própria.

No âmbito do processo penal militar, o art. 74 do CPPM dispõe que se a falta do defensor for motivada, o ato será adiado, se indispensável a presença do advogado. Todavia, se a falta for repetida, o juiz nomeará advogado substituto para o ato e se ela perdurar, para prosseguir ao processo. Veja que no caso de falta repetida, o CPPM não faz distinção entre falta justificada e injustificada.

Na doutrina processual penal militar, Cícero Coimbra^[349] defende que o art. 74 do CPPM deve sofrer uma leitura constitucional compatível com o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório.

Assim, para o autor, (I) no caso do defensor faltar justificadamente, a sessão deve ser adiada, ainda que a falta seja reiterada; (II) nos casos de falta injustificada, em sessão de ato instrutório, pode ser nomeado defensor ad hoc para o ato, todavia, se a falta se der na sessão de julgamento, deve ser adiada, nomeando-se defensor público ou dativo, devolvendo-se, conforme o caso, o prazo para alegações finais e marcando-se data futura para a sessão de julgamento.

Para Cícero Coimbra[350] deve-se aplicar ao processo penal militar o regramento contido nos §§ 1º e 2º do art. 265 do CPP com fundamento no art. 3º, “a”, do CPPM, que admite o adiamento da audiência quando o defensor não comparecer por motivo justificado, não havendo limites impostos por lei para o número de vezes do adiamento. Observa-se, no entanto, que esse entendimento não parece ser a regra contida no art. 265 do CPP comum, até mesmo porque o STJ admite a nomeação de defensor ad hoc, inclusive diante da ausência justificada do advogado constituído, conforme se extrai dos julgados a seguir apresentados.

As consequências para o advogado que abandona o processo penal militar são distintas das previstas para o advogado que abandona o processo penal comum. Vejamos:

Nota-se que no processo penal militar não há previsão de se aplicar multa ao defensor que abandonar o processo, ao contrário do processo penal comum.

Como não se trata de omissão, mas sim de opção do legislador, não é possível aplicar a multa do art. 265 do CPP no processo penal militar.

No âmbito do processo penal comum, o STJ entende que  em caso de inércia ou renúncia de advogado constituído, configura cerceamento de defesa a nomeação direta de defensor público ou dativo ao réu, sem que seja concedida a ele a oportunidade prévia de escolher outra pessoa para tal mister. Todavia, não há prejuízo quando “diante da ausência de procuração do advogado indicado pela defesa em audiência de instrução, o Juiz de origem, a fim de evitar prejuízo ao ora paciente, nomeou um defensor dativo que “já era conhecedor de todos os trâmites processuais, já que defende interesse de outro réu no processo e que […] as teses não seriam conflitantes”. Ainda, de acordo com as informações prestadas pelo Magistrado, o advogado eleito pelo réu, muito embora haja solicitado o adiamento do ato, ao argumento do dever de comparecer a outra audiência no mesmo horário, “não juntou a sua própria intimação e muito menos procuração de que fosse o advogado da pessoa que naquela data, supostamente, seria ouvida”. ^[351].

O CPP comum no § 1º do art. 265 dispõe que a audiência poderá ser adiada se o defensor não puder comparecer. Embora o dispositivo utilize a expressão “poderá”, a doutrina^[352] entende que deve ser lido “deverá”, afinal o STJ entende que é causa de nulidade a continuação da audiência mediante designação de defensor dativo quando houver manifestação antecedente do defensor indicando sua impossibilidade de se fazer presente^[353]. Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato. Logo, conclui-se que o adiamento só ocorre se a falta do advogado não for justificada.

O Supremo Tribunal Federal decidiu que a multa prevista no art. 265 do Código de Processo Penal que é aplicável ao advogado que abandona o processo é constitucional.^[354]

O artigo 265 do Código de Processo Penal permite que as audiências possam ser adiadas no caso de o defensor do acusado não poder a elas comparecer^[355].

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela constitucionalidade do art. 265 do CPP, cuja aplicação não acarreta ofensa ao contraditório e à ampla defesa, mas representa, isto sim, estrita observância do regramento legal^[356].

Para o STJ, a nomeação de defensor dativo para atuar em audiência na qual o advogado do réu, devidamente intimado, não comparece, não ofende o direito conferido ao acusado de escolher patrono de sua confiança^[357].

Segundo o STJ, o art. 265 do CPP deve ser aplicado quando comprovado o abandono do processo, desse modo, para a Corte, a ausência justificada, ainda que tardiamente, em razão de cirurgia na filha da advogada, afasta a conjecturada deslealdade processual e torna injustificável a sanção de multa^[358].

O STJ já decidiu que a falta do comparecimento do defensor constituído, ainda que motivada, não determinará o adiamento ou a nulidade de ato algum do processo, desde que o juiz nomeie substituto, ainda que provisoriamente ou para tão somente o efeito do ato^[359].

Segundo o STJ, não há nulidade quando o advogado constituído, a despeito de ter sido devidamente intimado, deixa de comparecer a ato processual e há nomeação de Defensor Público para representar o Réu.^[360]

Não existe nulidade na decisão que indefere pedido de redesignação de data para audiência destinada a ouvir de testemunhas no juízo deprecado, se, a par de haver tempo suficiente para substabelecimento de poderes pelo causídico constituído, o réu a ela compareceu e atuou como advogado em causa própria durante a oitiva de testemunhas de defesa, sendo-lhe nomeado patrono ad hoc, dentre os advogados dos demais réus que conheciam o caso, para a oitiva das testemunhas de defesa, que haviam manifestado o desejo de não prestar depoimento na presença dos réus^[361].

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o não comparecimento de advogado a audiência sem apresentar prévia ou posterior justificativa plausível para sua ausência, pode ser qualificado como abandono de causa que autoriza a imposição da multa prevista no art. 265 do CPP^[362].

O § 2º do artigo 265 do Código de Processo Penal determina que, na ausência do causídico contratado pelo acusado, um defensor substituto deve ser designado provisoriamente para o ato, não havendo qualquer exigência no sentido de que seja um membro do órgão de assistência judiciária, compreensão que contraria o próprio objetivo do dispositivo processual penal, que é o de evitar a perda de um ato processual que pode ser realizado validamente, já que nem sempre um Defensor Público estará disponível no local ou no momento da solenidade para atuar como advogado ad hoc^[363].

Não viola o §1º do art. 265 do CPP a decisão do Juiz que, diante da ausência de defensor constituído, nomeia defensor público para o ato em que se procede à tomada de oitiva da testemunha da defesa, afastando o adiamento da audiência[364].

Não há nulidade e observa a regra do § 2º do art. 265 do CPP a decisão que nomeia defensor dativo somente para o ato e a intimação da Defensoria Pública para atuar nos atos subsequentes da ação penal quando após o início da audiência de instrução o réu informa ao Magistrado acerca da revogação do mandato^[365].

O simples fato de o réu ter sido assistido por defensor ad hoc designado pelo juízo na própria audiência de instrução e julgamento, em razão de seu advogado constituído ter renunciado ao mandato, cerca de 10 dias antes da realização da referida audiência, não enseja a declaração de nulidade do citado ato processual^[366].

Não há nulidade nem violação ao princípio da ampla defesa e observa a regra do § 2º do art. 265 do CPP a decisão que designa defensor público apenas para atuar em determinada assentada, na qual restaram ouvidas as testemunhas, após a injustificada recalcitrância dos causídicos constituídos em atuar na audiência, não obstante estivessem inicialmente presentes, tendo apresentado pleitos outros – que foram indeferidos pelo julgador -, e teve como objetivo evitar o tumulto processual causado pelos advogados mandatários, que permaneceram atuando para os subsequentes atos processuais, visto que não houve renúncia^[367].

A despeito do art. 7º, inciso XX, da Lei n. 8.906/1994 autorizar o advogado a se ausentar do ato processual se a autoridade que vai presidi-lo não se apresentar depois de trinta minutos de atraso, é inaceitável a a invocação do mencionado dispositivo pelo advogado para ir embora, levando consigo o acusado se no caso concreto restar demonstrado que o atraso se deu porque a juíza não estava ausente, mas presente no Fórum, realizando outra audiência.^[368]

Tendo o advogado do réu, devidamente intimado e presente, desistido voluntariamente de aguardar a realização de audiência de inquirição das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, mesmo advertido pela magistrada de que o ato se realizaria naquela data, por se tratar de réu preso, não há que se falar em nulidade do ato realizado na presença de Defensor Público. A jurisprudência do STF  é firme no sentido de que, “se o suposto vício na defesa do acusado não é daqueles que podem equivaler à própria ausência defensiva, então incumbe ao acionante demonstrar o prejuízo sofrido em função do criticado atuar defensivo. Dever que, não atendido, gera o indeferimento do habeas corpus”.^[369]

Por sua vez, há nulidade processual diante da ausência de intimação de defensor constituído para comparecer a audiência de oitiva das testemunhas da acusação quando ficou demonstrado efetivo prejuízo na medida em que a prova oram produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante na conclusão do juízo condenatório.^[370]

O indeferimento do pedido de adiamento da audiência de instrução e julgamento diante da ausência do advogado constituído, ainda que motivada, não importa em necessário adiamento da audiência criminal para a qual havia sido ele regularmente intimado e não frusta, compromete ou afeta a garantia do contraditório estabelecida em favor dos acusados^[371].

Ante o exposto, acerca do regramento no processo penal militar e da jurisprudência do STJ que pode ser aplicada ao processo penal militar, concluímos:

• O art. 74 do CPPM dispõe que se a falta do defensor for motivada, o ato será adiado, se indispensável a presença do advogado;
• No processo penal militar, se repetida a falta, justificada ou não, o juiz nomeará advogado substituto para o ato e se ela perdurar, para prosseguir ao processo (Art. 74 do CPPM);
• O STJ entende que  em caso de inércia ou renúncia de advogado constituído, configura cerceamento de defesa a nomeação direta de defensor público ou dativo ao réu, sem que seja concedida a ele a oportunidade prévia de escolher outro advogado;
• Segundo o STJ, não há nulidade quando o advogado constituído, a despeito de ter sido devidamente intimado, deixa de comparecer a ato processual e há nomeação de Defensor Público para representar o Réu;
• Para o STJ, o não comparecimento de advogado a audiência sem apresentar prévia ou posterior justificativa plausível para sua ausência, pode ser qualificado como abandono de causa.
  • Aplicação do art. 400 do CPP ao processo penal militar, Inversão da ordem de oitiva das testemunhas, direito de presença, cross examination, ordem de pergunta.

O art. 400 do CPP comum que trata da ordem da instrução probatória na audiência não encontra previsão semelhante no CPPM.

No processo penal militar, o art. 302 dispõe que o interrogatório é o primeiro ato da instrução criminal, ao passo que o art. 400 do CPP comum determina que o interrogatório é o último ato da instrução criminal. Todavia,  não há dispositivo no CPPM indicando a ordem da instrução como faz o art. 400 do CPP comum.

O pleno do STF, em 2016, no HC 127.900/AM^[372], decidiu que sendo o interrogatório um meio de prova e um meio de defesa (autodefesa), ele deve ser o último ato da instrução criminal, devendo ser adotada a regra do art. 400 do CPP comum.

Depreende-se do julgado que se aplica toda a regra do art. 400 do CPP ao processo penal militar e não apenas em relação ao interrogatório, mas a ordem dos atos da instrução, face o sistema acusatório adotado pela Constituição Federal. Logo, deve ser observada a regra da ordem de oitiva das testemunhas, sendo primeiro inquiridas as da acusação e, na sequência, as da defesa. Todavia, quando a testemunha não reside na Comarca onde tramita o processo é muito comum que haja inversão dessa ordem porque a oitiva é feita por carta precatória e geralmente demora de retornar provocando a inversão, oportunidade em que a ordem é invertida e são inquiridas primeiramente as testemunhas de defesa. Essa inversão é autorizada pelo art. 359, §2º do CPPM (art. 222, §1º, do CPP) Nesses casos em que ocorre a inversão da ordem das testemunhas a nulidade é relativa, devendo a parte que a invoca apresentar o prejuízo efetivo trazido com a inversão.

Vejamos a jurisprudência do STJ:

Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido da não configuração de nulidade pela inversão da ouvida de testemunhas de acusação e de defesa, quando a inquirição for feita por meio de carta precatória, cuja expedição não suspende a instrução criminal. (…)

STJ, HC 461002/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 23/10/2018; STJ, AgRg no REsp 1804071 / SP, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 04/02/2020; STJ, AgRg no HC 661685 / PI, 5ª Turma, rel. min. rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 14/09/2021.

Em relação às declarações do ofendido, do acusado e das testemunhas, de forma expressa, o CPPM adotou no art. 300, § 2º, o sistema presidencialista, que impõe ao Juiz Federal da Justiça Militar ou Juiz de Direito do Juízo Militar, nos processos de primeira instância, e ao relator nos processos de competência originária do Superior Tribunal Militar (JMU) e dos Tribunais de Justiça Militar (JME), onde houver (ou Tribunais de Justiça comum nos Estados onde não existe TJM), o ônus de fazer as perguntas ao declarante e ditar as respostas ao escrivão.

O art. 300 do CPPM não encontra dispositivo semelhante no CPP comum.

O art. 418 do CPPM ao tratar da prova testemunha repete a regra do sistema presidencialista. Inclusive, os juízes militares fazem perguntas por intermédio do juiz presidente do Conselho de Justiça. Esse dispositivo encontra correspondência com o art. 212 do CPP comum.

Enio Luiz Rossetto^[373] leciona que a adoção desse sistema viola o sistema acusatório que preza pela neutralidade do juiz na produção da prova e para ele a adoção do cross examination e direct examination não causa prejuízo à índole processual penal militar.

No processo penal comum, com a reforma de 2008 dada pela Lei n. 11.690/2008, abandonou-se o sistema presidencialista que era compatível com a adoção do sistema inquisitório e passou-se a adotar os sistemas do cross examination e direct examination que observam o sistema acusatório. Assim, desde a reforma, no processo penal comum, as testemunhas da acusação são inquiridas pelo Ministério Público, parte que a arrolou e as da defesa inquiridas pelo defensor do acusado (direct examination), admitindo, ainda, que uma parte faça perguntas direta à testemunha da parte contrária (cross examination).

Pensamos que embora a Lei n. 11.690/2008 não tenha promovido a alteração no CPPM por esquecimento do legislador, essa alteração promovida no CPP deve ser aplicada ao processo penal militar porque se alinha ao sistema acusatório adotado pela Constituição Federal. Todavia, a adoção do sistema cross examination não impede o juiz de fazer perguntas, conforme entendimento do STJ:

Continua sendo possível ao magistrado indagar as testemunhas durante a instrução, diante do impulso oficial do processo. Com efeito, a jurisprudência desta Corte de Justiça, no sentido de que a inquirição das testemunhas pelo Juiz, antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, que exige a demonstração do efetivo prejuízo, conforme o disposto no art. 563 do mesmo Estatuto, para que seja alcançada a anulação do ato (AgRg no RHC n. 148.274/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe 25/6/2021).

STJ, AgRg no HC 787903 / SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13/12/2022;  STJ, AgRG no AREsp 2074013/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 11/10/2022.

Um dos desdobramentos do direito a ampla defesa consiste no direito de presença física conferido ao réu de acompanhar os atos de instrução acompanhado de sua defesa técnica, ainda que se trate de réu perigoso, conforme já entendeu o STF no HC que tinha como paciente o Fernandinho Beira-Mar:

O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório. São irrelevantes, para esse efeito, as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País, eis que razões de mera conveniência administrativa não têm – nem podem ter – precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição. Doutrina. Jurisprudência. – O direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do “due process of law” e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos/ONU (Artigo 14, n. 3, “d”) e Convenção Americana de Direitos Humanos/OEA (Artigo 8º, § 2º, “d” e “f”). – Essa prerrogativa processual reveste-se de caráter fundamental, pois compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados. Precedentes.

STF, HC 86634, 2ª Turma, rel. min. Celso de Mello, j. 18/12/2006.

O direito de presença não tem previsão expressa no CPPM nem no CPP, todavia, conforme afirmamos acima, constitui desdobramento do direito a ampla defesa assegurado constitucionalmente. É desse direito que surge a obrigatoriedade de intimação do acusado e de seu defensor de todos os atos processuais.

Observa-se que na época do HC acima o STF entendeu que a ausência do réu era hipótese de nulidade absoluta e não relativa. O STF também considerava causa de nulidade absoluta a ausência dos réus presos em outra comarca à audiência de instrução para oitiva de vítima e testemunhas, independentemente da aquiescência do Defensor e da matéria não ter sido tratada em alegações finais^[374].

Todavia, passou-se a restringir esse direito e admitir a retirada do réu da sala de audiências porque o direito de presença não tem natureza absoluta especialmente quando em confronto com o direito à vida, à segurança, à intimidade, e à liberdade de declarar da vítima e da testemunha, cuja proteção é dever do Estado^[375].

Em 2008, a Lei n. 11.690 promoveu uma reforma na lei processual penal passando a admitir a retirada do réu na inquirição da vítima e das testemunhas, mantendo apenas a presença do seu defensor sempre que a presença do réu possa causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento (Art. 217 do CPP). Nesses casos, deve ser assegurado o exercício da ampla defesa, de modo que seja possível a livre comunicação entre o advogado e seu defensor durante a inquirição.

Observe o que decidiu o STF em 2006 antes mesmo da alteração conferida pela Lei em 2008:

Não há falar em prejuízo à defesa se a Ata de Audiência consigna que a retirada do acusado, no momento da oitiva da vítima e testemunhas, se deu por expressa solicitação destas ao juízo.

STF, HC 86711, 1ª Turma, rel. min. Ricardo Lewandoswki, j. 04/03/2006.

          No mesmo sentido, é o entendimento do STJ:

Inexiste cerceamento de defesa na hipótese em que, sendo inviável a oitiva do acusado por videoconferência, o Juiz, fundamentadamente, determina a retirada do réu da sala de audiência por verificar que sua presença causa temor e constrangimento à testemunha ou ao ofendido. O reconhecimento de nulidades no processo p enal reclama efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do Código de Processo Penal – CPP (pas de nullité sans grief).

STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1665658 / DF, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 24/11/2020.

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que “o direito de presença aos atos processuais não é indisponível e irrenunciável, de modo que o não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de testemunhas não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do CPP e no enunciado n. 523 da Súmula do STF” (HC 440.492/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/5/2018, DJe 1º/6/2018).
No caso dos autos, consta do acórdão recorrido que inobstante à ausência de intimação do agravante para participar da audiência realizada no dia 14/12/2021, a defesa técnica estava presente.
Outrossim, não houve oitiva de testemunhas da acusação, mas tão somente da defesa de outros corréus, de modo que não foi constatado nenhum prejuízo ao agravante.

STJ, AgRg no RHC 163039 / CE, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 02/08/2022.

O STF também passou a não considerar mais como nulidade absoluta a ausência do réu preso em outra comarca na oitiva de testemunhas por carta precatória, sendo hipótese de nulidade relativa que exige a demonstração do efetivo prejuízo para seu reconhecimento^[376] Além disso, quando as circunstâncias do caso concreto justificarem o indeferimento de condução do réu preso ao local da oitiva da testemunha, não há que se falar em nulidade^[377]. Também não há nulidade quando o próprio réu se recusa a comparecer.^[378] Também não haverá nulidade quando a própria defesa não requerer a participação do réu preso em outra localidade na audiência.^[379]

Para o STJ não haverá nulidade se não demonstrado o prejuízo mesmo na hipótese em que o réu não foi intimado para a audiência de instrução e julgamento diante da presença do seu advogado constituído o que não implicou em ausência de defesa.^[380]

Também não haverá nulidade quando a presença do réu é inviabilizada em razão de dificuldades no transporte do estabelecimento prisional e o réu é devidamente assistido na audiência em que não estava presente:

1. 1. 1. 1. O direito de presença aos atos processuais não é indisponível e irrenunciável, de modo que o não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de testemunhas não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP – pas de nullitte sans grief (AgRg no AREsp 973.916/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 24/5/2018, DJe de 4/6/2018) 2. Na hipótese, não se comprovou o efetivo prejuízo suportado pelo acusado, que não se fez presente em Juízo por conta de dificuldades no seu transporte do estabelecimento prisional onde se encontrava até o local das audiências, todavia, este foi assistido pela Defensoria Pública e por advogado dativo que se fizeram presentes nas duas audiências de instrução e julgamento, podendo inquirir testemunhas e fazer outros questionamentos.

STJ, AgRg no HC 635144 / RS, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 30/03/2021.

Também não deve ser reconhecida a nulidade por ausência do réu na audiência quando ele muda de endereço e não informa o novo endereço em juízo:

(…)

1. 1. 1. 4. O Superior Tribunal de Justiça é firme em assinalar que, apesar de o direito de presença do réu ser desdobramento do princípio da ampla defesa, não se trata de direito absoluto, nem indispensável para a validade do ato, de modo que, consubstanciando-se em nulidade relativa, exige a demonstração de prejuízo para a defesa, bem como a arguição em momento oportuno, sob pena de preclusão.
            5. Na espécie, o acórdão impugnado salientou que a intimação do paciente restou frustrada “em razão deste não ter sido localizado no endereço fornecido nos autos, sendo informado que não mais residia naquela localidade”, bem como o fato de “o advogado do acusado [ter estado] presente na audiência, não tendo as partes nada requerido”.
            Daí a incidência ao caso do art. 565 do Código de Processo Penal, segundo o qual “[n]enhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”.
            6. Forçoso concluir – em sintonia com o parecer ministerial – “que, além de o próprio réu ter dado causa a alegada nulidade, na medida em que não comunicou a mudança de endereço, não ficou demonstrado qualquer prejuízo decorrente de sua ausência na audiência, mormente considerando que seu advogado esteve presente no ato processual, garantindo-lhe o exercício da ampla defesa”.

(…)

STJ, EDcl no HC 562255 / AL, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 01/12/2020.

Em outro julgado, o STJ reforçando o entendimento de que o direito de presença não é absoluto, indeferiu o pedido da defesa do réu de que fosse interrogado por videoconferência porque tratava-se de réu foragido que se furtava à prisão e a pretexto de garantir o exercício das garantias constitucionais, buscava-se a chancela do Poder Judiciário para permitir que o réu permanecesse foragido e, mesmo assim, participe da audiência:

(…)

1. 1. 1. 2. O direito de presençaé um dos desdobramentos do princípio da plenitude da defesa, na sua vertente da autodefesa, pois permite a participação ativa do réu, dando-lhe a possibilidade de presenciar e participar da instrução criminal e auxiliar seu advogado, se for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências. Entretanto, não se trata de um direito absoluto, sendo legítima a restrição, quando houver fundado motivo.
            3. Neste caso, o pedido de oitiva por videoconferência formulado pela defesa, a pretexto de garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa, visa, em verdade, participação do réu foragido na audiência de instrução.
            4. Assim, a pretexto de garantir o exercício das garantias constitucionais, busca-se a chancela do Poder Judiciário para permitir que o réu permaneça foragido e, mesmo assim, participe da audiência. Cumpre destacar que a participação presencial do acusado na audiência não está proibida, de maneira que não há prejuízo ao exercício das garantias do contraditório e da ampla defesa.
            5. Além disso, não é lícito à parte argumentar em favor do reconhecimento de um vício para obter benefício contrário ao ordenamento jurídico, que, neste caso, é o de continuar se furtando ao cumprimento da prisão preventiva, sob penda de violação ao princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans).

STJ, AgRg no HC 761853 / SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 16/08/2022.

• Carta Precatória

A testemunha que residir fora da jurisdição do juízo poderá ser inquirida pelo Juiz de Direito do Juízo Militar (JME) ou pelo Juiz Federal da Justiça Militar (JMU) do lugar da sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, nos termos do art. 283, com prazo razoável, intimadas as partes, que formularão quesitos, a fim de serem respondidos pela testemunha (Art. 359, caput, CPPM).

A expedição da carta precatória não suspenderá a instrução criminal, logo, é desnecessário aguardar o retorno da carta cumprida para a continuidade da instrução criminal (Art. 359, §1º, CPPM).

Findo o prazo marcado, e se não for prorrogado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a carta precatória, uma vez devolvida, será juntada aos autos (Art. 359, §2º, CPPM). Depreende-se desse dispositivo que é possível realizar-se o julgamento da causa sem a prova contida na carta precatória.

Veja decisão do STF sobre a possibilidade de julgamento sem retorno da carta precatória:

A carta precatória não devolvida tempestivamente autoriza a realização do julgamento sem a oitiva da testemunha de fora da terra, sem prejuízo da sua posterior juntada (art. 222, § 2º, do CPP), sendo certo que, no caso sub judice, passaram-se três meses entre o envio da comunicação deprecada e a decisão de continuidade do procedimento.

STF, AP 595, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 25/11/2014.

Vimos no item anterior que o art. 400 do CPP e o STF no HC 127.900/AM coloca o interrogatório como último ato da instrução criminal no processo penal militar e também nos procedimentos regidos pelas leis penais especiais^[381].

Todavia, é muito comum que o interrogatório do réu seja realizado antes do cumprimento da carta precatória expedida para oitiva de vítima ou testemunhas da acusação, o que provocava a inversão da ordem do art. 400.

Até 2020 o STJ admitia que na hipótese de expedição da carta precatória para oitiva de testemunhas, a realização do interrogatório do acusado fosse realizada antes do retorno da carta precatória, o que provoca a inversão da ordem do art. 400 do CPP e não se visualizava nulidade nisso^[382].

Em 2019, por meio de decisão monocrática^[383], o ministro Alexandre de Moraes, do STF, invocando o entendimento do STF no HC 127900, concedeu a ordem em habeas corpus para anular sentença de primeiro grau, determinando a realização de novo interrogatório, agora como último ato de instrução. O HC impugnava acordão da 6ª Turma do STJ, de relatoria do ministro Nefi Cordeiro, que não reconheceu a nulidade na inversão da ordem do art. 400 do CPP. No caso concreto, com a inversão, o interrogatório do acusado aconteceu antes da oitiva do ofendido, que se deu por carta precatória. Na decisão, o ministro não discutiu a prova do prejuízo pela defesa, apenas acolheu alegação de nulidade porque entendeu que houve “flagrante o desrespeito aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, pois o interrogatório do paciente não foi o último ato da instrução processual; mesmo havendo pedido expresso da defesa, em momento processual adequado, para que o interrogatório do réu fosse realizado após a oitiva da vítima”.

Nessa esteira de entendimento, citando a decisão do ministro Alexandre de Moraes acima, em 09/12/2020, a 3ª Seção do STJ, no julgamento do HC 585942/MT, de relatoria do ministro Sebastião Reis Júnior, entendeu que mesmo na hipótese de expedição de carta precatória, o interrogatório deve ser o último ato da instrução criminal:

1. Existem precedentes nesta Corte Superior, partindo da interpretação dos arts. 400 e 222 do Código de Processo Penal, que consideram válido o interrogatório do acusado quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e do ofendido.
   2. Essa compreensão, no entanto, não está em harmonia com os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como com a jurisprudência consolidada na Suprema Corte, firme no sentido de que, com o advento da Lei n. 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do Código de Processo Penal, o interrogatório do réu deve ser o último ato de instrução.
   3. Importante ressaltar a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 127.900/AM, de que a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.
   4. Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observância dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução.
   De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado de acesso pleno à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, a meu ver, no âmbito da persecução penal.
   5. Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, o § 1º do art. 222 do CPP não autorizou, no meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução. Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (Capítulo VI do Código de Processo Penal – Das Testemunhas), e não com o interrogatório do acusado.
   6. Outrossim, a redação do art. 400 do CPP elenca, claramente, a ordem a ser observada na audiência de instrução e julgamento, de forma que a alusão expressa ao art. 222, em seu texto, apenas indica a possibilidade de inquirição de testemunhas, por carta precatória, fora da ordem estabelecida, não permitindo o interrogatório do acusado antes da inquirição de testemunhas.
   7. Na hipótese dos autos, o acusado foi interrogado antes da oitiva de testemunhas, por carta precatória. No entanto, conforme informações prestadas pelo Magistrado singular, a defesa técnica do réu somente arguiu suposta nulidade em seu último pedido, protocolizado em 19/3/2020, ou seja, após a realização de todas as oitivas supracitadas, o que reverbera na nulidade de algibeira.
   Assim, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se mostra viável acolher o pedido de nulidade, especialmente quando não aventado no momento oportuno.
   8. Conquanto indevido o requerimento de nulidade, considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o fato de que a instrução ainda não encerrou, a necessidade de observar os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como o disposto no art. 196 do Código de Processo Penal, que autoriza a realização de novo interrogatório, entende-se que a ordem deve ser parcialmente concedida para determinar que se proceda a novo interrogatório do acusado ao final da instrução.

Extrai-se do julgado acima que a defesa esperou a realização de todos os atos de instrução para requerer a nulidade do interrogatório do réu e dos atos subsequentes, o que a Corte indeferiu porque entendeu que era hipótese de nulidade de algibeira (ou nulidade de bolso), deixando de reconhecer a nulidade, todavia, determinou que fosse realizado novo interrogatório.

Posteriormente, em 12/05/20121, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na RvCr n. 5563/DF, de relatoria do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, citando precedentes da própria Corte^[384] e do STF^[385], reafirmou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório – prevista no artigo 400 do CPP – está sujeita à preclusão e demanda a demonstração de prejuízo.^[386] Ou seja, não se reconhece a nulidade pela realização do interrogatório como último ato da instrução se ela não for alegada no momento oportuno e se não houver demonstração do prejuízo.

Desse modo, podemos concluir que mesmo o interrogatório o último ato da instrução, a nulidade de sua realização em momento anterior só será reconhecida se a defesa tiver se manifestado sobre ele no ato do interrogatório e se demonstrado o efetivo prejuízo para o réu. Veja recente julgado do STJ sobre o assunto:

1. 1. 1. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal que deve ser seguida pelo STJ é a que aponta que a concretização do interrogatório do réu antes da oitiva das testemunhas e da vítima lhe priva do acesso à informação, promovendo nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do “contraditório” e da “ampla defesa”.
            2. Dessa forma, a regra excepcional do § 1º do art. 222 do CPP não autoriza a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do mesmo diploma legal, antes do final da instrução, haja vista que esta exceção aplica-se ao interrogatório das testemunhas, e não do réu, que, por sua vez, não se confunde com aquele ato processual – inquirição das testemunhas – porque não é produção de prova, mas sim exercício da “ampla defesa” e do “contraditório”. Precedentes.
            3. Destaca-se ainda que no julgado mais recente da Terceira Seção (RvCr 5.563/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2021, DJe 21/05/2021), ainda que se tenha reconhecida a nulidade da inversão da ordem de interrogatório, conclui-se que essa nulidade, por ser relativa, “é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão” (HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018).
            4. Conforme extrai-se dos autos, a Defesa não se insurgiu contra a inversão da ordem das inquirições durante a audiência. Ademais, não restou demonstrado o efetivo prejuízo, não havendo falar, portanto, em nulidade.

STJ, AgRg no HC 732518 / SC, 6ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 07/02/2023.

O art. 359, caput, do CPPM, assim como o art. 222, caput, do CPP, exige a intimação das partes acerca da expedição da Carta Precatória  para oitiva de testemunha que resida fora da jurisdição do juiz competente para julgamento da causa.

Acerca da nulidade pela falta de intimação da defesa sobre a expedição da carta precatória, o STF sumulou o seguinte entendimento:

Recentemente, o STF reforçou o entendimento acima sumulado:

1. 1. 1. 1. Este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL consolidou o entendimento de que até mesmo a ausência de intimação quanto à expedição da carta precatória configura nulidade meramente relativa. Nesse sentido, a Súmula 155-STF preceitua: “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.”. 2. Fora isso, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por várias vezes, consagrou o entendimento de que, depois da intimação da defesa quanto à expedição da carta precatória, não se faz necessária a intimação do advogado acerca da data da audiência de oitiva de testemunha. Precedentes.

STF, RHC 164510, 1ª Turma, red. p/ acórdão min. Alexandre de Moraes, j. 18/08/2020.

Entende o STF que a intimação do advogado para a inquirição de testemunhas no juízo deprecado é desnecessária quando realizada a intimação da expedição da carta precatória. Cabendo a ele acompanhar toda a tramitação da precatória perante o juízo deprecado, a fim de tomar conhecimento da data designada para a diligência.^[387]

“não é nula a audiência de oitiva de testemunha realizada por carta precatória sem a presença do réu, se este, devidamente intimado da expedição, não requer o comparecimento” – Tema 240 da repercussão geral.^[388]

Na hipótese de não comparecimento do advogado do réu à audiência marcada na precatória, o juízo deprecado deve nomear um defensor dativo para o ato.

Para o STJ, a falta de intimação da expedição da Carta Precatória somado à falta de nomeação de defensor ad hoc implica em nulidade absoluta do ato:

1. 1. 1. 1. A garantia ao contraditório, inerente ao devido processo legal implantado no seio de um Estado Democrático de Direito, deve ser respeitada durante toda a instrução criminal, já que se trata de uma forma de controle de legalidade da prova posta à disposição das partes, por meio da qual podem, inclusive, produzir elementos probatórios aptos a dar embasamento à tese sustentada em juízo, seja ela acusatória ou de defesa.
            2. Embora seja relativa a nulidade por falta de intimação das partes acerca da expedição de carta precatória destinada à oitiva de testemunha residente fora da comarca do juízo processante, o não comparecimento ao ato do patrono constituído, somado à falta de nomeação de defensor ad hoc, importa no reconhecimento da sua eiva absoluta, porque configurada a ausência de defesa. Aplicação do enunciado n. 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

STJ, HC 172901/RS, 5ª Turma, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 28/06/2011.

Todavia, esse entendimento não se aplica quando o réu é assistido pela Defensoria Pública, nesse caso, entende o STF que a Defensoria Pública do juízo deprecado deve ser intimada para comparecer à audiência de inquirição, sendo vedada a nomeação de dativo:

1. 1. 1. 1. Jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal – e na mesma linha a do Superior Tribunal de Justiça -, no sentido de que, intimadas as partes da expedição da precatória, a elas cabe o respectivo acompanhamento, sendo desnecessária a intimação da data designada para a audiência no Juízo deprecado. 2. Mitigação desse entendimento em relação à Defensoria Pública. As condições da Defensoria são variadas em cada Estado da Federação. Por vezes, não estão adequadamente estruturadas, com centenas de assistidos para poucos defensores, e, em especial, sem condições de acompanhar a prática de atos em locais distantes da sede do Juízo. Expedida precatória para localidade na qual existe Defensoria Pública estruturada, deve a instituição ser intimada da audiência designada para nela comparecer e defender o acusado necessitado. Não se justifica, a nomeação de defensor dativo, quando há instituição criada e habilitada à defesa do hipossuficiente. Nulidade reconhecida.

STF, RHC 106394, 1ª Turma, rel. min. Rosa Weber, j. 30/10/2012.

No mesmo sentido é o entendimento do STJ^[389], que editou a seguinte súmula:

Ante todo o exposto, concluímos o que se segue:

1. O interrogatório, embora seja meio de prova é, em sua essência, instrumento de defesa;
2. Com o advento da Lei n. 11.719/2008, que conferiu nova redação ao art. 400 do CPP, o interrogatório do réu deve ser o último ato da instrução criminal – entendimento que foi ratificado pelo STF em 2016 no julgamento do HC 127900/AM quando determinou que nos procedimentos penais militares, eleitorais e os previstos na legislação especial observassem a ordem do art. 400 do CPP a partir da publicação da ata do julgamento;
3. O §1º do art. 222 do CPP ao dispor que a expedição da carta precatória não suspenderá a instrução criminal não autorizou a realização do interrogatório do réu em momento diverso do indicado no art. 400 do CPP, que é ao final da instrução;
4. O que o art. 222 autoriza é que a inquirição das testemunhas por carta precatória seja realizada fora da ordem estabelecida no art. 400 do CPP, ou seja, primeiro as de acusação e depois as de defesa;
5. “O que determina a possibilidade de avançar na instrução e no julgamento não é a juntada da carta precatória aos autos principais, mas sim a realização do ato no juízo deprecado, de forma que a pendência de devolução da carta precatória não exerce interferência na possibilidade de interrogar o acusado e prosseguir no julgamento, desde que o interrogatório do réu seja o último ato de instrução”;
6. O STJ não admite alegação de nulidade tardia, extemporânea ou de algibeira e deveria ter sido alegada no momento do interrogatório do réu.
7. Não se reconhece a nulidade pela realização do interrogatório como último ato da instrução se ela não for alegada no momento oportuno e se não houver demonstração do prejuízo;
8. É direito da defesa ser intimada da expedição da carta precatória, todavia, e relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha – Súmula 155 do STF;
9. É desnecessária a intimação do advogado para a inquirição de testemunhas no juízo deprecado quando realizada a intimação da expedição da carta precatória. Cabendo a ele acompanhar toda a tramitação da precatória perante o juízo deprecado, a fim de tomar conhecimento da data designada para a diligência;
10. Não comparecendo o advogado do réu na audiência marcada na precatória, o juízo deprecado deve nomear um defensor dativo para o ato;
11. a falta de intimação da expedição da Carta Precatória somado à falta de nomeação de defensor ad hoc implica em nulidade absoluta do ato;
12. Quando o réu é assistido pela Defensoria Pública, a Defensoria Pública do juízo deprecado deve ser intimada para comparecer à audiência de inquirição, sendo nulo o ato se nomeado advogado dativo para acompanhamento.

Modelos

Ex.1: Suponhamos que a defesa  do acusado, através de seu advogado constituído, em sede de alegações finais escritas, tenha suscitado a preliminar de nulidade da audiência realizada por carta precatória para inquirição da vítima porque não foi intimada para o ato, sendo intimada apenas da expedição da Carta, argumentando que deveria ter sido intimada.

Ex.2: Suponhamos que a defesa  do acusado, realizada pela Defensoria Pública da União, tenha tenha suscitado a preliminar de nulidade da audiência realizada por carta precatória para inquirição da vítima porque não foi intimada para o ato, sendo intimada apenas da expedição da Carta, argumentando que deveria ter sido intimada.

• Interrogatório do réu

Conforme vimos acima, o interrogatório, em sua essência, possui natureza jurídica de meio de defesa, notadamente a partir da Lei n. 10.792/03, que alterou os dispositivos contidos na lei processual penal sobre o assunto, e posteriormente, da reforma processual penal conferida pela Lei n. 11.719/08 que “adequou o sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV)”^[390] e  colocou o interrogatório como último ato da instrução no art. 400 do CPP.

A reforma promovida pelas leis 10.792/03 e 11.719/08 não alcançou o CPPM, mais uma vez, por esquecimento do legislador. E esse é o entendimento do STF porque no HC 127900, em 03/03/2016, a Corte entendeu que não só no processo penal comum, mas também no processo penal eleitoral, no processo penal militar e no processo penal e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, o interrogatório é o último ato de instrução devendo ser aplicado o art. 400 do CPP.

A Suprema Corte modulou os efeitos da interpretação atribuída ao art. 400 do Código de Processo Penal, para que incidissem apenas nos processos em que a instrução ainda não havia sido encerrada, na data em que publicada a ata da sessão de julgamento em que houve a apreciação do referido writ pelo Pretório Excelso, o que o ocorreu em 02/08/2016.^[391] Embora o acórdão do STJ diga que a data foi 02/08/2016, essa informação está errada e podemos ver isso em outros julgados do STJ que cita a data de 11/03/2016, data da publicação da ata de julgamento, conforme se pode ver no andamento do processo.

Com isso, não só no processo penal militar, mas também no procedimento da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06), o interrogatório do réu deve ser o último ato da instrução criminal.

Por sua vez, esse entendimento do interrogatório como último ato da instrução não alcança as diligências do art. 427 do CPPM (art. 422 do CPP). Na prática é o entendimento que tem sido adotado pelos juízes militares e Conselhos de Justiça. Esse também é o entendimento do STM:

O Pleno do TJM/RS decidiu que como a Suprema Corte no HC 127900/AM  não declarou a inconstitucionalidade do art. 302 do CPPM, ele permanece valido, assim como os artigos 417 e 427 do CPPM, devendo aplicar o art. 400 do CPP de forma subsidiária ao processo penal militar porque o Supremo apenas orientou que o interrogatório do acusado seja realizado ao final da instrução, o que no âmbito da Justiça Militar, ocorre após a coleta da prova em audiência, não exigindo que seja feito ao final das diligências do art. 427 do CPPM:

A despeito da atuação prática adotada perante a Justiça Militar, em observância ao art. 427 do CPPM, em que se permite a realização de diligências após a realização do interrogatório, sem oportunizar que o réu seja ouvido novamente, entendo que o interrogatório deve ser sempre o último ato da instrução criminal, razão pela qual somente deveria ser ouvido após ser oportunizado às partes a produção de provas antes de se iniciar o interrogatório, e não após. O réu deve ser último a falar no processo, após ter sido oportunizado o conhecimento de todas as provas, para que  exerça efetivamente o contraditório e a ampla defesa. Ora, como o réu vai se manifestar de provas que sequer estavam nos autos quando de seu interrogatório? Nitidamente, há prejuízo para a defesa e viola o direito à ampla defesa e contraditório.

Esse entendimento está de acordo com a jurisprudência do STJ. O STJ, julgando um HC que pretendia o reconhecimento do constrangimento ilegal pelo fato de não ter sido observado o entendimento do STF no HC 127.900/AM, deu provimento ao writ,  haja vista que o interrogatório do réu foi realizado antes de encerrada a instrução porque o termo de colaboração premiada foi juntado aos autos após a audiência de instrução e julgamento e posteriormente ao interrogatório do denunciado delator. A Corte, todavia, não anulou o processo, entendendo ser suficiente a renovação do ato ao final da instrução:

Para o TJM/SP se o interrogatório do réu ocorreu no processo penal militar antes do julgamento do 127900/AM pelo STF incumbe a defesa requerer novo interrogatório na fase do art. 427 do CPPM:

O TJM/MG, em incidente de assunção de competência, fixou a seguinte tese acerca do interrogatório:

Não haverá prejuízo se for oportunizado novo interrogatório do réu, após a realização das diligências, ou se não forem produzidas diligências.

A Lei n. 10.792/03 alterou substancialmente as normas do interrogatório do acusado no CPP, passando a exigir a presença do defensor no ato, a entrevista prévia do acusado com seu defensor e modificou a redação do art. 187 do CPP que vedava qualquer intervenção do advogado do réu no interrogatório.

A alteração promovida pela Lei n. 10.792/03 não alcançou o CPPM, todavia, o STF entende que ela é aplicável ao processo penal militar por força do art. 3º, “a”, do CPPM^[392]. Com isso, pensamos que todo o regramento do CPP a respeito do interrogatório do réu previstos nos artigos 185 a 196 do CPP aplica-se ao processo penal militar, o que significa dizer (1) que o réu deverá ser interrogado na presença do seu defensor – art. 185, caput, do CPP; (2) o réu tem direito a entrevista prévia e reservada com seu defensor – art. 185, §5º, do CPP; (3) vedada a proibição de intervenção do advogado do réu.

O art. 303^[393]  do CPPM tem previsão idêntica a antiga redação do art. 187 do CPP que foi revogado pela Lei n. 10.792/03.

Extrai-se da leitura do art. 303 do CPPM que no processo penal militar o juiz procederá sozinho ao interrogatório do réu, podendo as partes intervirem no ato, somente ao final para levantar questões de ordem, que o juiz resolverá de plano, fazendo-as consignar em ata com a respectiva solução, se assim lhe for requerido.

No processo penal comum as partes participam do interrogatório formulando perguntas diretamente ao réu de forma livre após o juiz promover à sua qualificação e interrogatório na forma do art. 187^[394].

Cícero Coimbra^[395] defende que deve ser aplicado no processo penal militar a regra do art. 188 do processo penal comum considerando que o interrogatório é um meio de defesa.

O STM não admite a aplicação do art. 188 do CPP ao processo penal militar, todavia, admite que as partes participem do interrogatório formulando perguntas ao interrogado, desde que aferidas a pertinência e relevância pelo Juiz Federal da Justiça Militar (ou Juiz de Direito do Juízo Militar):

Todavia, pensamos que o entendimento do STM não está em consonância com o entendimento do STF, conforme falamos acima.

Posteriormente, a Lei n. 11.900/2009 alterou novamente os dispositivos do CPP que tratam do interrogatório do réu, passando a admitir o interrogatório por videoconferência. Mais uma vez o legislador se esqueceu de promover a alteração no CPPM, todavia, acreditamos ser possível sua aplicação por força do art. 3º, “a”, do CPPM. Ademais, o STM em diversos julgados cita a aplicação da Lei n. 11.900/2009 no processo penal militar.^[396]

O §2º do art. 185 do CPP admite que o juiz, excepcionalmente, por decisão fundamentada, realize o interrogatório do acusado por videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real,  desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:

I – prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;                    (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

II – viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;                       (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;                   (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

IV – responder à gravíssima questão de ordem pública.                   (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

Dispõe o §1º do art. 185 do CPP que o interrogatório do réu preso será  realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.

Para o STJ, “Inexiste contrariedade ao § 2º do art. 185 da Lei n. 11.900/2009, diante da idônea fundamentação da decisão que opta pela escolha de realização do interrogatório do réu por meio de videoconferência em razão da dificuldade de deslocamento dos acusados até o local da audiência, bem como pelo risco à segurança pública, haja vista a insuficiência de agentes para realizar a escolta.”^[397]

Com a pandemia da COVID-19, o próprio CNJ cuidou de autorizar a realização das audiências por meio de videoconferência com a edição de resoluções. Em 2020, a resolução nº 337 de 29/09/2020 dispôs sobre a utilização de sistemas de videoconferência no Poder Judiciário. Posteriormente, a resolução nº 354/2020 que dispõe sobre o cumprimento digital de ato processual e de ordem judicial regulamentou a realização de audiências e sessões por videoconferência e telepresenciais.  Em 2022 a Resolução nº 465 do CNJ, já modificada pela resolução 481, de 22/11/2022, instituiu diretrizes para a realização de videoconferências no âmbito do Poder Judiciário.

Ex: Num processo penal militar, o interrogatório do réu foi realizado em 20/02/2016, no início da instrução, em fiel observância ao art. 302 do CPPM. Quando do advento da publicação da ata do julgamento do HC 127.900/AM no STF, a instrução desse processo ainda não havia sido encerrada porque faltava a inquirição da última testemunha da defesa. Na fase do art. 427 do CPPM a defesa requereu que fosse renovado o interrogatório do acusado porque realizado no início da instrução, o que viola a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa. O pedido foi indeferido. Nenhuma diligencia foi realizada na fase do art. 427 do CPPM e após apresentação de alegações finais escritas, os autos vieram conclusos para sentença. Em suas alegações finais escritas, a defesa requereu o reconhecimento da nulidade do cerceamento de defesa pelo indeferimento da renovação do interrogatório do acusado.

^[1] LUNARDI, Fabrício Castagna; REZENDE, Luiz Otávio. Curso de Sentença Penal. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2023. p.82.

[2] CPP, Art. 70.  § 4º Nos crimes previstos no art. 171 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), quando praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em caso de pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção.     (Incluído pela Lei nº 14.155, de 2021)

[3] Cícero Coimbra sustenta que essa súmula permanece válida, pois o militar em serviço pode praticar crime militar e comum, simultaneamente

[4] Disponível em < http://tjmmg.jus.br/estrutura/ > Acesso em 02/09/2022.

[5] Disponível em < http://tjmmg.jus.br/estrutura/ > Acesso em 02/09/2022.

[6] Disponível em < http://tjmmg.jus.br/estrutura/ > Acesso em 02/09/2022.

[7] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 454.

[8] STF, CC 7087, Tribunal Pleno, rel. min. Marco Aurélio, j. 03/05/2000.

[9] https://www.stm.jus.br/informacao/agencia-de-noticias/item/11903-justica-militar-condena-sargento-da-fab-por-trafico-internacional-de-drogas-a-pena-passa-de-14-anos-de-reclusao

[10] STF, Inq 3842 AgR-quinto, 2ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 15/12/2015.

[11] STM, Agr Int. n. 7000187-66.2018.7.00.0000, rel. min. José Barroso Filho, j. 04/04/2018.

[12] Art. 240. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:   4º Se o furto é praticado durante a noite:   Pena reclusão, de dois a oito anos.

[13] Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados:   (Redação dada pela Lei nº 13.491, de 2017) c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;              (Redação dada pela Lei nº 9.299, de 8.8.1996)

[14]  Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

[15] STJ, RHC 67689/AM, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 16/06/2016.

[16] TJM/MG, APL nº 0000165-82.2007.9.13.0001, revisor e relator Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 06/03/2014.

[17] TJM/MG, APL n. 0000285-70.2017.9.13.0003, rel. des. Osmar Duarte Marcelino, j. 11/08/2020.

[18]TJM/MG, APL Nº 0000047-83.2019.9.13.0002, rel. Desembargador Jadir Silva, j. 26/05/2022.

[19] Obs.: no caso entendo que a hipótese se amoldaria melhor à definição de crime militar por afrontar a ordem administrativa militar (art. 9º, II, “e”, do CPM) até porque o crime não foi praticado contra civil, mas sim envolveu civil que, igualmente, praticou crime ao adquirir uma arma por meios ilegais. No fundo, há sérias dúvidas se o fato seria crime militar, mas no concurso dificilmente será acolhida uma preliminar de incompetência, pois o caso se encerraria ali e o examinador quer ver a dosimetria do candidato.

[20] Art. 125 (…) § 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares.         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

[21] Lei de Organização Judiciária do Estado de Minas Gerais – Lei Complementar nº 59/2001.

[22] Art. 204-A – Os Conselhos de Justiça têm as seguintes competências:

[…]

II – o Conselho Permanente de Justiça, a de processar e julgar as praças, nestas incluídas as praças especiais, nos crimes militares definidos em Lei, exceto os crimes militares cometidos contra civis;

Art. 213 – Compete aos Conselhos Especiais e Permanentes de Justiça:

I – processar e julgar os crimes previstos na legislação penal militar, ressalvadas a competência do Juiz de Direito do Juízo Militar nos crimes militares praticados contra civis e a competência originária do Tribunal de Justiça Militar;

[23] Lei de Organização Judiciária do Estado de Minas Gerais – Lei Complementar nº 59/2001.

[24] Art. 204-A – Os Conselhos de Justiça têm as seguintes competências:

I – o Conselho Especial de Justiça, a de processar e julgar os oficiais nos crimes militares definidos em Lei, exceto os cometidos contra civis;

[25] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Processo Penal Militar – Volume Único. 4.ed. Salvador: Juspodivm. 2020. p. 594.

[26] TJM/MG. 1°Câmara. Apelação. Processo n. 0004149-95.2012.9.13.0002. Relator: Juiz Cel BM Osmar Duarte Marcelino. j: 09/09/2014. p: 12/09/2014. Decisão: Unânime. TJM/MG. 1°Câmara. Apelação. Processo n. 0001710-38.2017.9.13.0002. Relator: Des. Osmar Duarte Marcelino. Revisor: Des. Rúbio Paulino Coelho. j: 01/09/2020. p: 17/09/2020. Decisão: Unânime.

[27] TJM/RS, APL nº 1000353-78.2017.9.21.0003/RS, des. Rel. Militar Amilcar Fagundes Freitas Macedo, j. 07/12/2020.

[28] Texto escrito em coautoria com Luiz Paulo Spinola para o livro Minirreforma do Código Penal Militar e da Lei de Crimes Hediondos – Lei n. 14.688/2023.

[29] TEIXEIRA, Silvio Martins. Novo Código Penal Militar do Brasil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1946. p. 17.

[30]STF – HC: 155245 RS – RIO GRANDE DO SUL, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 09/04/2019, Data de Publicação: DJe-075 11/04/2019; HC 115.590/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX;  STF – HC: 110286 RJ, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 14/02/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-064 DIVULG 28-03-2012 PUBLIC 29-03-2012;

STJ – CC 38.476/RS, Rel. Ministra Maria Th ereza de Assis Moura, Terceira seção, julgado em 28.02.2007, DJ 26.03.2007 p. 195; STJ – RHC 25.895/CE, 5.ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 13/09/2010; STJ – HC 163.752/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 22/08/2011.

[31]STF. HC 121.778/AM, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.7.2014.

[32]STF. HC nº 58.883/RJ, rel. Min. Soares Muñoz.

[33]STF. HC 121.778/AM, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.7.2014.

[34]STF. RE nº 122.706, Plenário, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJe de 21.11.90.

[35] STF. HC 135675, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04-10-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049  DIVULG 14-03-2017  PUBLIC 15-03-2017.

[36] STF. RHC 88.122/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO; HC 83.003/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 102.380/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO.

[37] STF. HC n. 117.254/PR, Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 15/10/2014.

[38] STJ. CC 170.201-PI, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 11/03/2020, DJe 17/03/2020.

[39] STJ – CC n. 162.399/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 15/3/2019; STF – HC n. 118.708/MS, Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 25/4/2018.

[40] STJ. EDcl no RHC n. 176.108/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 28/8/2023.

[41] Regulamento Disciplinar do Exército, Decreto n. 4.346/2002.

[42] Código de Ética Militar dos Militares do Estado de Minas Gerais.

[43] Nesse sentido: CRUZ, Ione de Souza; MIGUEL, Cláudio Amin. Elementos de Direito Penal Militar – Parte Geral. 2.ed. 3ªtiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011. p .36; GIULIANI, Ricardo Henrique Alves. Direito Penal Militar. 3. ed. Verbo Jurídico, 2011. p. 40; LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. 3. ed. Brasília Jurídica, 2006, p. 121. Essa é seguida pelo autor Luiz Paulo Spinola.

[44] A respeito do art. 9º, II, “a”, do CPM, quando envolver militares estaduais de Unidades Federativas diversas ou entre militares estaduais e federais, remetemos o leitor aos nossos comentários sobre o art. 24 do Código Penal Militar.

[45] ARAUJO, Wendell Petrachim; BRASIL. Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados da Justiça Militar da União (ENAJUM). Curso de atualização em Direito Militar Lei 14.688/23 | 07 Dez 23. YouTube. 07. dez. 2023. Trecho do vídeo a partir de 52min10s. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=ifcTXepShj8>. Acesso em 07. dez. 2023.

[46] ARAUJO, Wendell Petrachim; BRASIL. Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados da Justiça Militar da União (ENAJUM). Curso de atualização em Direito Militar Lei 14.688/23 | 07 Dez 23. YouTube. 07. dez. 2023. Trecho do vídeo a partir de 52min10s. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=ifcTXepShj8>. Acesso em 07. dez. 2023.

[47] STJ. 3ª Seção. CC 161.898-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13/02/2019 (Info 642).

[48] TEIXEIRA, Silvio Martins. Novo Código Penal Militar do Brasil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1946. p. 17.

[49] STF, HC 88262, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 08/08/2006.

[50] STF, RHC 122966, 1ª Turma, rel. min. Roberto Barroso, j. 30/09/2014.

[51] STF, HC 214641 AgR, 2ª Turma, rel. min. Nunes Marques, j. 16/08/2022.

[52] STF, HC 203261 ED, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 23/05/2022.

[53] STM, APL nº 70000006-60.2021.7.00.0000, rel. min. Leonardo Puntel, j. 09/09/2021. O IRDR mencionado é o de número 7000425-51.2019.7.00.0000 que firmou a seguinte tese: “Compete aos Conselhos Especial e Permanente de Justiça o julgamento de civis que praticaram crimes militares na condição de militares das Forças Armadas.”.

[54] STM, recurso de ofício nº 7000338-61.2020.7.00.0000, rel. min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, j. 10/12/2020.

[55] STM, Correição Parcial nº 7000806-25.2020.7.00.0000, rel. min. Carlos Vuyk de Aquino, j. 26/11/2020.

[56] TJM/MG, Habeas Corpus. Processo eproc n. 2000153-46.2021.9.13.0000. Relator: Desembargador Rúbio Paulino Coelho. Julgamento: 09/11/2021. Publicação: 26/11/2021. Decisão: Majoritária.

[57] TJM/SP, APL nº 006866/2014, 2ª Câmara,  rel. des. Clovis Santinon, j. 09/10/2014.

[58] TJM/RS, APL Nº 1000302-39.2018.9.21.0001, rel. des. Militar Maria Emília Moura da Silva, j. 08/09/2021.

[59] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed.São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 993

[60] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 994.

[61] STF, HC 104075, 1ª Turma, red. p/ acórdão min. Luiz Fux, j. 24/05/2011.

[62] STF, ARE 1324319 AgR, 1ª Turma, rel. min. Roberto Barroso, j. 28/06/2021; STF, ARE 1109850 AgR, 1ª Turma, rel. min. Roberto Barroso, j. 20/04/2018; HC 123873, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 14/10/2014.

[63] STJ, RHC 111670/SP, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 04/06/2019; AgRg no AgRg no AREsp 1644488/SP, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 27/10/2020.

[64] STJ, HC 441.393/MG, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 18/08/2020; AgRg no RHC 131805/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, Dje 03/11/2020; REsp 1807298/PB, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 11/10/2022

[65] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 190.

[66] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 166.

[67] STM, HC nº 2009.01.034634-1, rel. min. José Américo dos Santos, j. 05/05/2009.

[68] STM, APL nº 7000574-76.2021.7.00.0000, rel. min. Lúcio Mário de Barros Góes, j. 23/02/2022.

[69] STM, APL nº 7000154-08.2020.7.00.0000, rel. min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, j. 16/09/2021.

[70] STM, APL Nº 7000369-81.2020.7.00.0000, rel. min. José Coelho Ferreira, j. 15/12/2020.

[71] Parágrafo extraído do voto do relator Desembargador Jadir Silva na apelação n. 0001498-83.2019.9.13.0001.

[72] TJM/MG, APL, nº 0000222-79.2016.9.13.0003, rel. Juiz Fernando Armando Ribeiro, j. 05/12/2017.

[73] TJM/SP, APL nº 007749/2019, 1ª Câmara, rel. min. Orlando Eduardo Geraldi, j. 24/09/2019.

[74] TJM/RS, APL nº 757-12.2015.9.21.0000, rel. Juiz Coronel Antonio Carlos Maciel Rodrigues, j. 19/08/2015.

[75] Art. 256 – Se for sorteado Oficial que esteja no gozo de férias regulamentares ou no desempenho de Comissão ou serviço fora da sede da Auditoria e, por isso, não possa comparecer à sessão de instalação do Conselho, será sorteado outro que o substituirá definitivamente.

[76] TJM/MG, APL nº 0001498-83.2019.9.13.0001, relator Des. Jadir Silva, j. 21/10/2021.

[77] Parágrafo extraído do voto do relator Desembargador Jadir Silva na apelação n. 0001498-83.2019.9.13.0001.

[78] Parágrafo extraído do voto do relator Desembargador Jadir Silva na apelação n. 0001498-83.2019.9.13.0001.

[79] Parágrafo extraído do voto do relator Desembargador Jadir Silva na apelação n. 0001498-83.2019.9.13.0001.

[80] Art. 397.  Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:           (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;           (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;           (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou           (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

IV – extinta a punibilidade do agente.           (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

[81] STJ, RHC n. 166.378/AM, 5ª Turma, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, j. 07/02/2023.

[82] STJ, REsp 1846407/RS, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 13/12/2022

[83] Argumentos extraídos do: STJ, AgRg no AREsp 1955629 / CE, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 07/06/2022 e do STM, HC nº 7000109-33.2022.7.00.0000, rel. min. Francisco Joseli Parente Camelo.

[84] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 527. STM, Correição Parcial n. 09-86.2007.7.11.0011/DF, rel. min. Flavio Flores da Cunha Bierranbach, j. 11/12/2008.

[85] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 283.

[86] STJ, APn 1028/DF, Corte Especial, rel. min. Nancy Andrigh, j. 16/11/2022.

[87] Até o fechamento deste artigo a decisão não havia transitada em julgado em razão da pendência de julgamento de embargos de declaração opostos pela Defensoria Pública da União questionando a constitucionalidade do julgamento de civis pela Justiça Militar da União.

[88] STJ, HC 436642 / SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 05/02/2019; HC 427965 / SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 13/03/2018.

[89] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 699.

[90] STM, APL nº 7000543-56.2021.7.00.0000, rel. min. Artur Vidigal de Oliveira, j. 26/05/2022; HC nº 7000082-21.2020.7.00.0000, rel. min. Luis Carlos Gomes Mattos, j. 07/05/2020.

[91] TJM/MG. 2ªCâmara. Apelação. Processo eproc n. 2000141-54.2020.9.13.0004 Relator: Desembargador Rúbio Paulino Coelho. Revisor: Desembargador Osmar Duarte Marcelino. j: 18/05/2021 Decisão: Unânime.

[92] TJM/MG. Incidente de Assunção de Competência. Processo n. 0000884-47.2019.9.13.0000. Relator: Des. Sócrates Edgard dos Anjos. j: 04/11/2020. p: 16/11/2020. Decisão: Unânime:

[93] TJM/SP, HC nº 002622/2017, 2ª Câmara, rel. min. Avivaldi Nogueira Junior, j. 13/06/2017; APL nº 006483/2012, 2ª Câmara, rel. min. Clovis Santinon, j. 14/03/2013

[94] TJM/RS, HC nº 0090009-96.2022.9.21.0000, rel. Des. Militar Maria Emília Moura da Silva, j. 21/02/2022. HC nº 0090036-79.2022.9.21.0000, rel. des. Militar Rodrigo Mohr Picon, j. 15/06/2022. HC nº 0090045-41.2022.9.21.0000, rel. des. Militar Fabio Duarte Fernandes, j. 24/08/2022.

[95] Até o fechamento deste artigo a decisão não havia transitada em julgado em razão da pendência de julgamento de embargos de declaração opostos pela Defensoria Pública da União questionando a constitucionalidade do julgamento de civis pela Justiça Militar da União.

[96] O STF tem precedente da 1ª Turma (ARE 930647 AgR) pela desnecessidade de se aguardar o trânsito em julgado para a aplicação de precedente firmado pelo pleno do STF, o que é o caso do RHC 142608.

[97] Até o fechamento deste artigo a decisão não havia transitada em julgado em razão da pendência de julgamento de embargos de declaração opostos pela Defensoria Pública da União questionando a constitucionalidade do julgamento de civis pela Justiça Militar da União.

[98] STM, APL nº 0000021-27.2008.7.02.0202, rel. min. William de Oliveira Barros, j. 14/04/2011.

[99] STJ, AgRg no HC 655018 / SC, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 14/06/2022.

[100] STM, Correição Parcial nº 0000033-62.2008.7.01.0301, rel. min. José Alfredo Lourenço dos Santos, j. 15/09/2009.

[101] Art. 563.  Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

[102] STF, RHC 110.623/DF, 2ª Turma, , rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 13/03/2012; STF, HC 85.155/SP, rel. min. Ellen Gracie, j. 22/03/2005; STF, HC 107.769/PR, 1ª Turma, rel. min. Cármen Lúcia, . 18/10/2011;

[103] STJ, AgRg no HC 710305/PB, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 14/06/2022; STJ, AgRg no HC 744879/RJ, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo de Soares da Fonseca, j. 21/06/2022; RHC 162893/ES, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 24/05/2022.

[104] Art. 572.  As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas: I – se não forem argüidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;

[105] Art. 565.  Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

[106] Art. 572.  As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas: III – se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

[107] STM, APL nº 0000048-31.2009.7.04.0004, rel. min. Raymundo Nonato de Cerqueira Filho, j. 17/08/2011.

[108] Art. 573.  Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados. § 1^o  A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência.

[109] STJ, HC 28830/SP, 5ª Turma, rel. min. Feliz Fischer, j. 02/12/2003.

[110] STJ, HC 32896/MG, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 13/04/2004.

[111]   Art. 573.  Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados. § 2^o  O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.

[112] Art. 571.  As nulidades deverão ser arguidas:

I – as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art. 406;

II – as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500;

III – as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;

IV – as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a audiência;

V – as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447);

VI – as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500;

VII – se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes;

VIII – as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.

[113] Art. 572.  As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas: III – se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

[114]  Art. 564.  A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;

[115]  Art. 564.  A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

[116] Art. 564.  A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;

[117] Art. 564.  A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;

[118]  Art. 564.  A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: IV – por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

[119]  Art. 567.  A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

[120] STF, HC 88.262, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, DJ 30/03/2007; HC 83006, Pleno, rel. min. Ellen Gracie, j. 18/06/2003.

[121] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 993

[122] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 994.

[123]  Art. 507. Os atos da instrução criminal, processados perante juízo incompetente, serão revalidados, por têrmo, no juízo competente.

[124]  Art. 508. A incompetência do juízo anula sòmente os atos decisórios, devendo o processo, quando fôr declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

[125] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 994.

[126] Art. 558. Julgando procedente a revisão, poderá o Tribunal absolver o réu, alterar a classificação do crime, modificar a pena ou anular o processo.     Parágrafo único. Em hipótese alguma poderá ser agravada a pena imposta pela sentença revista.

[127] Art. 626.  Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo. Parágrafo único.  De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista.

[128] Art. 468. Poderá ser concedido habeas corpus , não obstante já ter havido sentença condenatória:   c) quando o processo fôr manifestamente nulo;

[129] Art. 648.  A coação considerar-se-á ilegal: VI – quando o processo for manifestamente nulo;

[130]  Art. 323. No caso de inobservância de formalidade ou no caso de omissão, obscuridade ou contradição, a autoridade policial militar ou judiciária mandará suprir a formalidade, ou completar ou esclarecer o laudo. Poderá igualmente, sempre que entender necessário, ouvir os peritos, para qualquer esclarecimento.

[131] Art. 331. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar, por determinação da autoridade policial militar ou judiciária, de ofício ou a requerimento do indiciado, do Ministério Público, do ofendido ou do acusado. § 3º A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal.

[132] Art. 503. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação ficará sanada com o comparecimento do interessado antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz com o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar o direito da parte.

[133] Art. 686. A falta do extrato da fé de ofício ou dos assentamentos do acusado poderá ser suprida por outros meios informativos.

[134] STF, HC 194.034-AgR, 2ª Turma, rel. min. Nunes Marques, DJe 12/04/2021; HC 207.406 AgR, 1ª Turma, rel. min. Alexandre de Moraes, Dje 17/11/2021.

[135] STF, Plenário, Inq 4506/DF, rel. min. Marco Aurélio, red. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, j. 17/04/2018

[136] STJ, AgRg no RHC 149381 / MG, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 14/12/2021.

[137] TJM/MG, APL, nº 0000067-14.2018.9.13.0001, rel. Des. Osmar Duarte Marcelino, j. 18/05/2021.

[138] TJM/RS HC nº 0090115-92.2021.9.21.0000, rel. des. Militar Rodrigo Mohr Picon, j. 16/02/2022; HC nº 0090036-79.2022.9.21.0000, rel. des. Militar Rodrigo Mohr Picon, j. 15/06/2022.

[139] TJM/MG. 1ªCâmara. Apelação. Processo n. 0002010-97.2017.9.13.0002. Relator: Juiz Rúbio Paulino Coelho. Revisor: Juiz Osmar Duarte Marcelino. j: 01/10/2019. p: 10/10/2019. Decisão: Unânime. TJM/MG. 1ªCâmara Apelação. Processo n. 0001710-38.2017.9.13.0002. Relator: Des. Osmar Duarte Marcelino. Revisor: Des. Rúbio Paulino Coelho. j: 01/09/2020. p: 17/09/2020. Decisão: Unânime. TJM/MG. 1ªCâmara. Apelação. Processo eproc n. 2000375-42.2020.9.13.0002. Relator para o acórdão: Desembargador Fernando Galvão da Rocha. Relator: Desembargador Rúbio Paulino Coelho. Revisor: Desembargador Osmar Duarte Marcelino. j: 06/07/2021. p: 15/07/2021. Decisão: Majoritária.

[140] TJM/MG. 1ªCâmara. Apelação. Processo eproc n. 2000375-42.2020.9.13.0002. Relator para o acórdão: Desembargador Fernando Galvão da Rocha. Relator: Desembargador Rúbio Paulino Coelho. Revisor: Desembargador Osmar Duarte Marcelino. j: 06/07/2021. p: 15/07/2021. Decisão: Majoritária.

[141] TJM/RS APL n º 1001331/2010, rel. des. Militar Paulo Roberto Mendes Rodrigues, j. 30/06/2010; Embargos Infringentes e de nulidade nº 1000746/2010, rel. des. Militar. Octavio Augusto Simon de Souza, j. 14/07/2010; APL nº 1000600/2010, rel. des. Militar Paulo Roberto Mendes Rodrigues, j. 23/06/2010.

[142] STF, RHC 122966, 1ª Turma, rel. min. Roberto Barroso, j. 30/09/2014.

[143] STF, RHC 122966, 1ª Turma, rel. min. Roberto Barroso, j. 30/09/2014.

[144] TJM/SP, APL nº 0800197-46.2022.9.26.0040 (008180/2022), 2ª Câmara, rel. des. Enio Luiz Rossetto, j. 22/09/2022.

[145] TJM/MG. 2ªCâmara. Apelação Criminal. Processo eproc n. 0001503-41.2014.9.13.0003. Relator Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos. j: 25/11/2021. p: 15/07/2021.

[146] A redação abaixo foi extraída do acórdão do TJM/MG mencionado.

[147] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 849.

[148] STF, AO 2002/DF, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 02/02/2016.

[149] STJ, RHC 79848/PE, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 21/08/2018.

[150] STJ, AgRg no AREsp 1779821/PR, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 06/04/2021.

[151] STJ, AgRg no AREsp 1779821/PR, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 06/04/2021.

[152] TJM/MG, APL n. 2000263-73.2020.9.13.0002, rel. Des. Sócrates Edgard dos Anjos, j. 18/11/2021.

[153] STF, AgR-AgR/SP, 1ª Turma, rel. min. Rosa Weber, j. 17/12/2019.

[154] STF, AgR-AgR/SP, 1ª Turma, rel. min. Rosa Weber, j. 17/12/2019.

[155] STF, Pet 7612/DF, 2ª Turma, rel. min. Edson Fachin, j. 12/03/2019.

[156] STJ, AgRg no AREsp 1374735 / DF, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 11/12/2018.

[157] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 870

[158] ROSSETTO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

[159] Art. 252. Quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justiça houver procurado o citando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, voltará a fim de efetuar a citação, na hora que designar. Parágrafo único. Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a intimação a que se refere o caput feita a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência. Art. 253. No dia e na hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a fim de realizar a diligência. § 1º Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca, seção ou subseção judiciárias.§ 2º A citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora presente, a pessoa da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado.§ 3º Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com qualquer pessoa da família ou vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.§ 4º O oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado curador especial se houver revelia. Art. 254. Feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu, executado ou interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandado aos autos, carta, telegrama ou correspondência eletrônica, dando-lhe de tudo ciência.

[160] STJ, Recurso em Habeas Corpus nº 26.889-SP, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13.04.2010.

[161] STJ. RHC nº 28.358-SP, rel. min. Laurita Vaz, julgado em 16.09.2010.

[162] STM, Correição Parcial nº 7000748-85.2021.7.00.0000, rel. min. José Coêlho Ferreira, j. 17/12/2021.

[163] STM, APL nº 7000770-80.2020.7.00.0000, rel. min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, j. 18/11/2021.

[164] STJ, AgRg no AREsp 536.881/RS, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, DJe 21/11/2016; AgRg no HC 564037 / SP, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 26/05/2020.

[165] TJM/MG, APL, nº 0000067-14.2018.9.13.0001, rel. Des. Osmar Duarte Marcelino, j. 18/05/2021.

[166] STF, HC 84412, 2ª Turma, rel. min. Celso de Mello, j. 19/10/2004.

[167] STF, HC 107370 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 26/04/2011.

[168] STF, HC 87478, 1ª Turma, rel. min. Eros Grau, DJ 23/02/2007.

[169] STF, RHC 110.623/DF, 2ª Turma, , rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 13/03/2012; STF, HC 85.155/SP, rel. min. Ellen Gracie, j. 22/03/2005; STF, HC 107.769/PR, 1ª Turma, rel. min. Cármen Lúcia, . 18/10/2011; STJ, AgRg no HC 710305/PB, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 14/06/2022; STJ, AgRg no HC 744879/RJ, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo de Soares da Fonseca, j. 21/06/2022; RHC 162893/ES, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 24/05/2022.

[170] STM, APL nº 7000864-91.2021.7.00.0000, rel. min. Francisco Joseli Parente Camelo, j. 09/06/2022

[171] STM, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000122-32.2022.7.00.0000, rel. min. José Coêlho Ferreira, j. 26/05/2022.

[172] Alteração importante feita pela Lei n. 14.688/2023 diz respeito a substituição no art. 122 do CPM do termo “Ministério Militar” por “Comando da Força”. A figura do Ministério Militar não existe e gerava embates na doutrina castrense se esse Ministério Militar era, na atualidade, o Ministro da Defesa[172] ou o Comandante da Força Armada respectiva (Marinha, Exército ou Aeronáutica)[172] . O legislador optou pelo entendimento de Guilherme de Souza Nucci, Claudio Amin Miguel e Nelson Coldibeli que na vigência da redação anterior defendiam que a autoridade competente para a requisição era o Comando da Força. Entretanto, conforme já pontuavam Claudio Amin Miguel e Nelson Coldibeli[172], coadunamos com a posição que caso haja pluralidade de autores militares de instituições diversas das Forças Armadas, a requisição será do Ministro da Defesa. Caso o militar estadual seja o autor – seguindo a linha do Superior Tribunal Militar ao considerar que o militar estadual responde por crime militar perante a Justiça Militar da União como militar, quando ofender bens jurídicos tutelados pela JMU, o Conselho de Justiça, Especial ou Permanente, é o do Exército[172] – deve ser considerado para esse fim militar do Exército (em razão de ser força auxiliar e reserva do Exército[172]) -, portanto a requisição será do Comandante do Exército. Não concordamos com essa linha de raciocínio, conforme pontuamos em nossos comentários ao art. 22 do Código Penal Militar, porque o militar estadual, em respeito ao pacto federativo, deve responder na Justiça Militar da União como civil, portanto em nossa posição caso o autor seja militar estadual e não haja coautoria com militar federal a requisição dependerá do Ministro da Justiça. Diante da alteração realizada no art. 122 do CPM, a mesma interpretação deve ser feita no art. 31 do CPPM[172], pois, em que pese não ter sido alterado, o Ministério o qual a primeira parte do dispositivo do CPPM se refere é o respectivo Comandante da Força.

[173] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume ùnico. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 1087-1088.

[174] CPM, Art. 121. A ação penal sòmente pode ser promovida por denúncia do Ministério Público, na forma da Lei.   (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023)

[175] STJ, REsp 126654/DF, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 19/05/1998.

[176] Texto escrito em coautoria com Luiz Paulo Spinola para o livro Minirreforma do Código Penal Militar e da Lei de Crimes Hediondos – Lei n. 14.688/2023.

[177] MIGUEL, Claudio Amim; COLDIBELLI, Nelson. Elementos de Direito Processual Penal Militar. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p. 56.

[178] ROSSETTO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

^[179] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume ùnico. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 926.

^[180] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume ùnico. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 926.

[181] STF, HC n. 87.503, Tribunal Pleno, rel. min. Carlos Britto, j. 29/06/2006.

[182] STJ, REsp n. 1.520.203, j. 15/09/2015.

^[183] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume ùnico. 6. ed.  São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 926.

^[184] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume ùnico. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 926.

[185] STF, HC 61448/ES, 2ª Turma, rel. min. Djaci Falcão, j. 10/02/1984.

[186] STF, HC 71023/PA, 1ª Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 15/03/1994.

[187] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm,

2021. P. 1403.

[188] ROSSETTO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

[189] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume ùnico. 6. ed.

São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 706.

[190] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 1111.

[191] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume ùnico. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 928.

[192] STJ, RHC 67150/MA, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 21/11/2017.

[193] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 88.

[194] STF, HC 154455 AgR, 2ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 28/08/2018.

[195] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 719

[196] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 885.

[197] DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória. 15. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. 2 v. p. 175.

[198] DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória. 15. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. 2 v. p. 175.

[199] STJ, AgRg no HC 691565 / SP, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 16/11/2021; AgRg no AgRg no AREsp 1443970 / SP, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 04/02/2020; RHC 58.442/SP, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 25/08/2015.

[200] DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória. 15. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. 2 v. p. 169-170.

[201] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 850-851.

[202] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 582.

[203] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 853.

[204]Segundo aponta Renato Brasileiro de Lima, essa é a posição de Guilherme de Souza Nucci e Luiz Flávio Gomes. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 583.

[205] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 586.

[206] STF, AP 307, Tribunal Pleno, rel. min. Ilmar Galvão, DJ 13/10/1995.

[207] STF, HC 73351/SP, 1ª Turma, rel. min. Ilmar Galvão, j DJ 19/03/1999.

[208] STF, HC 72588/PB, Tribunal Pleno, j. rel. min. Maurício Corrêa, DJ 04/08/2000.

[209] STF, HC 74530/AP, 1ª Turma, rel. min. Ilmar Galvão, DJ 13/12/1996. HC 76203/SP, 2ª Turma, rel. min. Nelson Jobim, DJ 17/11/00.

[210] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 589.

[211] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 589.

[212] STM, HC nº 0000142-55.2016.7.00.0000, rel. min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, j. 01/09/2016.

[213] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 590.

[214] STJ, Apn 856/DF, Corte Especial, rel. min. Nancy Andrighi, j. 18/10/2017

[215]STF, HC 161866, rel. min. Edson Fachin, j. 01/10/2018.

[216]LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.p. 838.

[217] STJ – HC: 69552 PR 2006/0241993-5, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 06/02/2007, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 14/05/2007 p. 347.

[218]OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 24ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2020.

[219] STJ – HC: 695457 SP 2021/0304575-3, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 08/03/2022, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2022.

[220] ROSA, Alexandre Morais da. A prática de fishing expedition no processo penal. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-jul-02/limite-penal-pratica-fishing-expedition-processo-penal. Acesso em: 07 mar. 2023.

[221] ROSA, Alexandre Morais da. A prática de fishing expedition no processo penal. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-jul-02/limite-penal-pratica-fishing-expedition-processo-penal. Acesso em: 07 mar. 2023.

[222] STJ, RHC 165982/PR, 6ª Turma, rel. min. Rogério Schietti Cruz, j. 20/09/2022.

[223] STJ, HC 727755 / RJ, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), j. 09/08/2022.

[224] STJ, HC 732490 / PA, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), j.09/08/2022.

[225] STJ, HC 663055/MT, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 22/03/2022.

[226] STJ, RHC nº 158.580/BA, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 25/04/2022.

[227] X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

[228] XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;         (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

[229]    ARTIGO 11

2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

[230]ARTIGO 17

1. Ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais às suas honra e reputação.
2. Toda pessoa terá direito à proteção da lei contra essas ingerências ou ofensas.

[231] Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal.

[232] Art. 1º Esta Lei estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria.

[233] Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

[234] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 526.

[235] CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Extração sem prévia autorização judicial de dados e de conversas registradas no WhatsApp®. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/dc16622ddc767e6bc1200fe5df2fbdfb. Acesso em: 02/02/2021.

[236] CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Extração sem prévia autorização judicial de dados e de conversas registradas no WhatsApp®. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/dc16622ddc767e6bc1200fe5df2fbdfb. Acesso em: 02/02/2021.

[237] STJ, AgRg no HC 533.348/CE, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 01/10/2019; STJ, AgRg no AREsp 2037992 / SC, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 06/09/2022.

[238] STJ, RHC 67379/RN, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 20/10/2016;

[239] STF, HC 82009/RJ, 2ª Turma, rel. min. Nelson Jobim, j. 12/11/2002.

[240] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 558-559.

[241] Disponível em https://maplink.global/blog/o-que-e-geofencing/. Acesso em 06/03/2023.

[242] Disponível em https://www.conjur.com.br/2021-ago-05/marielle-faz-justica-ampliar-uso-geo-fencing-investigacoes. Acesso em 06/03/2023.

[243] STJ, RMS 60698/RJ, 3ª Seção, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 26/08/2020.

[244] STJ, AgRg no RMS 64941 / RJ, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 03/08/2021.

[245] STJ, RMS 62143, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 26/08/2020.

[246] STJ, AgRg no RMS 68119 / RJ, 5ª Turma , rel. min. Jesuíno Rissato, j.  15/03/2022.

[247] STJ, AgRg no RMS 68119 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 15/03/2022.

[248] STJ, AgRg no RMS 59.716/RS, 6ª turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 17/08/2021.

[249] Caso da Vereadora Marielle Franco

[250] Caso da Vereadora Marielle Franco

[251] STJ, AgRg no HC 774349 / SC, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 06/12/2022.

[252] STJ, RHC: 89385 SP 2017/0239443-8, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j.16/08/2018.

[253] Desde que seja oportunizado ao paciente proceder ao contraditório e à ampla defesa no feito criminal quanto à prova emprestada do juízo cível, haverá de ser reconhecida a validade da prova.

STJ, HC 351763/AP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 24/05/2016.

[254] STJ, HC 94624/SP, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 26/05/2009. STJ, AgRg no HC 739866 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04/10/2022; STF, HC 95168, 1ª Turma, rel. min. Rocardo Lewandowski, j. 26/05/2009.

[255] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 567.

[256] É possível a utilização de prova emprestada no processo penal, desde que ambas as partes dela tenham ciência e que sobre ela seja possibilitado o exercício do contraditório.
Nessa hipótese, não obstante o precário valor da mencionada prova, inviável a declaração da nulidade da sentença cujo édito condenatório também se esteou em vasto conteúdo probatório colhido perante o Juízo da causa, servindo a prova emprestada apenas para corroborá-lo. Precedentes.
Reconhecida a validade da utilização da prova emprestada, impossível a declaração da nulidade por derivação das demais provas dela advindas.

STJ, HC 91781/SP, 6ª Turma, rel. min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), j. 27/03/2008.

[257] STJ, HC 746873 / GO, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 27/09/2022.

[258] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 567.

[259] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 567.

[260] STJ, HC 171453/SP, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 07/02/2013.

[261] STF, PET 9997, Tribunal Pleno, rel. min. Rosa Weber, j. 23/11/2021.

[262] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 1670.

[263] O Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal em inglês significa Mutual Legal Assistance Treaty, por isso chama-se MLAT.

[264] STJ, HC 147375/RJ, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 22/11/2011.

[265] STJ, HC 147375/RJ, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 22/11/2011.

[266] STJ, HC 147375/RJ, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 22/11/2011.

[267] STJ, HC Nº 231.633/PR,  5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 25/11/2014.

[268] STJ, APN 927/DF, Corte Especial, rel. min. Maria Isabel Gallotti, j. 01/06/2022.

[269] STF, ARE 1206915/ PR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 13/10/2020.

[270] STJ, REsp 1785760/MG, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 20/08/2019.

[271] STF, RE 603616, Tribunal Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, j. 05/11/2015.

[272] STJ, AgRg no AREsp: 2004877 MG 2021/0347181-1, decisão monocrática, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 29/06/2022.

[273] STJ, AgRg no HC 758948 / RS, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 11/10/2022; STJ, AgRg no RHC 163053 / SC, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 19/12/2022; STJ, AgRg no RHC 166508 / GO, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 13/12/2022.

[274] STJ, RHC nº 158.580/BA, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 25/04/2022.

[275] STF, HC 146291 AgR, 2ª Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 22/02/2019.

[276] STJ, AgRg no HC 499360 / SP, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 10/08/2021.

[277] STJ, AgRg no AREsp 1706063 / DF, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 11/10/2022.

[278]STJ, AgRg no AREsp 2015778/SC, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 25/10/2022. STJ, AgRg no REsp 1935472 / MS, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 19/10/2021.

[279] STJ, AgRg no HC 759608 / SC, ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 13/02/2023. AgRg no REsp 1951439 / RS, 5ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 21/09/2021.

[280] STJ, AgRg no REsp 11715910/RS, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, Dje 25/06/2018; AgRg no HC 657448/SC, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 06/12/2022.

[281] STJ, AgRg no REsp 1895487 / DF, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 26/04/2022.

[282] STJ, AgRg no HC 564811 / MS, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 23/06/2020.

[283] STJ, AgRg no REsp 1948211 / SP, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes (desembargador convocado do TRF 1ª Região), j. 08/02/2022. AgRg no AREsp 1902141 / DF, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05/10/2021.

[284] STJ, AgRg no HC 718139/SC, 5ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 19/04/2022.

STJ, AgRg no HC 627.886/SC, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, DJe 17/02/2021;

[285] STJ, EREsp 1005300 / RS, 3ª Seção, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 14/08/2013; STJ, HC 268658 / RS, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 12/04/2016.

[286] STJ, AgRg no AREsp 2167464 / SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 27/09/2022.

[287] STF, HC 104557, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 13/09/2011.

[288] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 872.

[289] Súmula 361 do STF: “No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se

impedido o que tiver funcionado anteriormente, na diligencia da apreensão”.

[290] STM, APL nº 7000501-41.2020.7.00.0000, rel. min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, j. 15/10/2020.

[291] ROSSETTO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

[292] STJ, AgRg nos EDcl na Pet 13974 / DF, Corte Especial, rel. min. Nancy Andrighi, j. 05/10/2022.

[293] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 734.

[294] STF, HC 127483, Tribunal Pleno, rel, rel. min. Dias Toffoli, j. 27/08/2015.

[295] STF, Pet. 7.074 QO, Tribunal Pleno, rel. min. Edson Fachin, j. 29/06/2017.

[296] STF, Inq 4619 AgR, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 10/09/2018.

[297] STF, Pet 8690 AgR, Tribunal Pleno, rel. min. Edson Fachin, j. 05/12/2022.

[298] STF, Inq 4074 2ª Turma, redator p/ acórdão min. Dias Toffoli, j. 14/08/2018.

[299] STF, RHC 21993, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 08/11/2022.

[300] STF, RHC 21993, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 08/11/2022.

[301] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 808.

[302] STF, RHC 21993, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 08/11/2022.

[303] STJ, HC 750946 / RJ, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), j. 11/10/2022.

[304] STF. Plenário. Pet 8482 AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 31/05/2021.

[305] CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Possibilidade de acordo de colaboração premiada ser celebrado por Delegado de Polícia. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/a914ecef9c12ffdb9bede64bb703d877>. Acesso em: 18/09/2022.

[306] STJ, RHC 154979/SP, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), j. 09/08/2022 (info 747).

[307] § 14. Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.

[308] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 737.

[309] § 12. Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial.

[310] Art. 19. Imputar falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas:Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

[311] STJ, AgRg nos EDcl na Pet 13974 / DF, Corte Especial, rel. min. Nancy Andrighi, j. 05/10/2022.

[312] STF, Inq 4619 AgR, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 10/09/2018.

[313] STF, RHC 21993, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 08/11/2022.

[314] STF, RHC 21993, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 08/11/2022.

[315] STF, RHC 21993, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 08/11/2022.

[316] STF, Pet 5886 AgR, Tribunal Pleno, rel. min. Edson Fachin, j. 10/10/2022.

[317] STF, Rcl 39010 AgR, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 21/12/2020.

[318] STJ, AgRg nos EDcl na APn 953 / DF, Corte Especial, j. 16/11/2022.

[319] STF, HC 200197 AgR, 2ª Turma, rel. min. Edson Fachin, j. 05/09/2022.

[320] STF, HC 200541, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 07/12/2021; HC 203261, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 07/12/2021.

[321] STJ, AgRg no RHC 158824 / PR, 5ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 16/08/2022.

[322] STF, HC 200197 AgR, 2ª Turma, rel. min. Edson Fachin, j. 05/09/2022.

[323] STF, HC 151605, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 20/03/2018.

[324] STF, HC 127483, Tribunal Pleno, rel. min. Dias Toffoli, j. 27/08/2017.

[325] STF, HC 151605, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 20/03/2018.

[326] STJ, AgRg no RHC 162127 / RS, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 06/09/2022.

[327] STF, HC 162775, 1ª Turma, rel. min. Marco Aurélio, j. 08/04/2021.

[328] STF, HC 127483/PR, Tribunal Pleno,  rel. min. Dias Toffoli, j. 27/08/2015.

[329] STF, HC 166373/PR, Tribunal Pleno,  rel. min. Edson Fachin, julgamento em 25 e 26.9.2019.

[330] STF, Inq 4074 2ª Turma, redator p/ acórdão min. Dias Toffoli, j. 14/08/2018.

[331] STF, Inq 4074 2ª Turma, redator p/ acórdão min. Dias Toffoli, j. 14/08/2018.

[332] No mesmo sentido: ANDREUCCI, Ricardo Antonio; ROTH, Ronaldo João. A Colaboração Premiada e sua Aplicação na Persecução Penal Militar. Disponível em: < http://ejurr.tjrr.jus.br/arqpdf/artigos/A%20Colaboracao%20Premiada.pdf>. Acesso em: 18/09/2022.

[333] STJ, HC 582678/RJ, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 14/06/2022.

[334] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 229.

[335] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 229.

[336] STJ, HC 47752/PE, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 06/12/2005; RMS 17884/SC, 5ª Turma, rel. min. Gilson Dipp, j. 17/11/2005; RHC 13823/RS, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 09/08/2005; HC 55100/PE, 5ª Turma, rel. min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), j. 01/10/2015; HC 34151/BA, 5ª Turma, rel. min. José Arnaldo da Fonseca, j. 27/04/2004; HC 35654/RO 6ª Turma, rel. min. Hamilton Carvalhido, j. 07/03/2006.

[337] STJ, HC 459186/AP, 5ª Turma,  rel. min. Ribeiro Dantas, j. 01/10/2019.

[338] STF, RE 593727, Tribunal Pleno, rel. min. Cezar Peluso, redator p/ acórdão min. Gilmar Mendes, j.14/05/2015.

[339] STF, Inq 2.411/QO, Tribunal Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, j. 10/10/2007.

[340] STF, ADI 7083, Tribunal Pleno, rel. min. Cármen Lúcia, j. 16/05/2022.

[341] STJ, HC 217948/PE, 6º Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 04/02/2014.

[342] STJ, HC 181306/PE, 5ª Turma, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 17/05/2011.

[343] STJ, REsp 647223/MG, 6ª Turma, rel. min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), j. 01/04/2008.

[344] STJ, AgRg no HC 709104 / RS , 5ª Turma, rel. min. Raynaldo Soares da Fonseca, j. 08/02/2022. STJ, REsp 1348978/SC, 6ª Turma, red. p/ acórdão min. Nefi Cordeiro, j. 17/12/2015.

[345] STJ, AgRg no HC 772870 / PA, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j.06/03/2023

[346] STJ, HC 316719/RS, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 06/10/2015; AgRg nos EDcl no AREsp 528020 /RS, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 15/09/2015.

[347] STF, HC 135371/SC, rel. min. Gilmar Mendes, Dje 11/0/2016; STF, HC 212669 AgR, 1ª Turma, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 04/04/2022. STF, RHC 220007 AgR, 1ª Turma, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 18/10/2022.

[348] CF, Art. 5º, LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

[349] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 593

[350] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 593

[351] STJ, RHC 122348/PA, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 07/02/2023.

[352] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 800.

[353] STJ, HC 120.197/PE, 6ª Turma, rel. min. Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), j. 03/02/2009.

[354] STF. Plenário. ADI 4398, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 05/08/2020 (Info 993). Dizer o Direito.

[355] STJ, HC 271685/SP, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 05/06/2014; RHC 46584/MT, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 06/05/2014.

[356] STJ, AgInt no RMS 58.366/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas,  j. 19/03/2019.

[357] STJ, AgRg no AREsp 1968753/GO, 5ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), j. 08/02/2022; AgRg no AREsp 1.072.292/BA, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 18/09/2018; AgRg no HC 525411/PR, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05/05/2020.

[358] STJ, RMS 46048/SP, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 21/09/2021.

[359] STJ, HC 207.153/ES, 5ª Turma, rel. min. Gurgel de Faria, j. 07/05/2015; AgRg no HC 525411/PR, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05/05/2020.

[360] STJ, AgRg no RMS 68406 / MG, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 13/12/2022.

[361] STJ, AgRg no HC 525411/PR, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05/05/2020.

[362] STJ, AgInt no RMS 58366/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 19/03/2019; AgRg no RMS 58367/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 19/03/2019.

[363] STJ, AgRg no AREsp 1072292/BA, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 18/09/2018.

[364] STJ, AgRg no AREsp 1290247/CE, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 18/09/2018.

[365] STJ, AgRg no HC 420465/SC, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 05/06/2018.

[366] STJ, HC 338962/SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03/05/2018.

[367] STJ, RHC 78113/PB, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 06/12/2016.

[368] STJ, HC 97645/PE, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 22/06/2010.

[369] STF, HC 110820, 1ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 29/05/2012; STF, HC 87879, 1ª Turma, rel. min. Carlos Britto, j. 11/12/2006.

[370] STF, RHC 107394 1ª Turma, rel. min. Rosa Weber, j. 16/04/2013.

[371] STJ, HC 123389/RJ, 5ª Turma, rel. min. Marco Aurélio Bellizze, j. 01/12/2011.

[372] STF, HC 127.900, Tribunal Pleno, rel. min. Dias Toffoli, j. 03/03/2016.

[373] ROSSETTO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

[374] STF, HC 111728, 2ª Turma, rel. min. Cármen Lúcia, j. 19/02/2013.

[375] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 60.

[376] STF, RE 602543/RG-QO, DJe 25/02/2010; STF, HC 111522, 2ª Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 29/05/2012; RHC 120661, 1ª Turma, rel.  min. Dias Toffoli, j. 06/05/2014.

[377] STF, HC 100382, 1ª Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 08/06/2010.

[378] STF, HC 109672, 2ª Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 28/02/2012.

[379] STF, HC 121907, 1ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 30/09/2014.

[380] STJ, AgRg no AREsp 1041609 / SP, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 26/09/2017.

[381] STJ, HC 397382/SC, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 03/08/2017.

[382] STJ, HC 441533/SP, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, Dje 27/08/2018.

[383] STF, HC 176332/SP, Decisão monocrática, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 17/10/2019.

[384] Precedentes: AgRg no HC 626.721/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021; AgRg no HC 593.660/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021; AgRg no AREsp 1.573.424/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 15/09/2020; AgRg nos EDcl no REsp 1.788.579/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2020, DJe 26/08/2020; AgRg no HC 542.624/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020 e AgRg no HC 626.721/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021.

[385] STF, HC 199.494, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, decisão de 06/04/2021, DJe de 09/04/2021; HC 183.997, Rela. Mina. ROSA WEBER, decisão de 10/08/2020, DJe de 28/08/2020; HC 180.227, Rel. Min. EDSON FACHIN, decisão de 19/02/2020, DJe de 26/02/2020.

[386] STJ, RvCr 5663/DF, 3ª Seção, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 11/05/2022.

[387] STF, HC 104767, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 14/06/2011.

[388] STF, RHC 169145 AgR, 2ª Turma, rel. min. Nunes Marques, j. 08/04/2021.

[389] STJ, AgRg no HC 730415 / SP, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 16/08/2022.

[390] STF, HC 127900, Tribunal Pleno, rel. min. Dias Toffoli, j. 03/03/2016.

[391] STJ, REsp 1815123 / SP, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 15/12/2020.

[392] STF, HC 111567 AgR, 2ª Turma, rel. min. Celso de Mello, j. 05/08/2014.

[393] Art. 303. O interrogatório será feito, obrigatoriamente, pelo juiz, não sendo nêle permitida a intervenção de qualquer outra pessoa.

[394] Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.                      (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) § 1^o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.                        (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) § 2^o Na segunda parte será perguntado sobre:        (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) I – ser verdadeira a acusação que lhe é feita;                   (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) II – não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;                       (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) III – onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;                        (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) IV – as provas já apuradas;                       (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) V – se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;                        (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) VI – se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;                           (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) VII – todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;                       (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) VIII – se tem algo mais a alegar em sua defesa.                    (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

[395] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume ùnico. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 861.

[396] STM, APL nº 7000246-64.2021.7.00.0000, rel. min. José Coêlho Ferreira, j. 17/02/2022; Correição Parcial nº 70000008-30.2021.7.00.0000, rel. min. José Coêlho Ferreira, j. 11/03/2021; HC 0000018-38.2017.7.00.0000, rel. min. José Coêlho Ferreira, j. 14/02/2017.

[397] STJ, AgRg no RHC 125373 / RS, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 18/08/2020.