Rodrigo Foureaux
Antes de explicar as sentenças e os modelos é necessário detalhar como funciona o voto médio.
O art. 435 do CPPM dispõe sobre a ordem de votação e o voto médio:
Art. 435. O presidente do Conselho de Justiça convidará os juízes a se pronunciarem sobre as questões preliminares e o mérito da causa, votando em primeiro lugar o auditor; depois, os juízes militares, por ordem inversa de hierarquia, e finalmente o presidente.
Diversidade de votos
Parágrafo único. Quando, pela diversidade de votos, não se puder constituir maioria para a aplicação da pena, entender-se-á que o juiz que tiver votado por pena maior, ou mais grave, terá virtualmente votado por pena imediatamente menor ou menos grave.
O caput do art. 435 indica a ordem de votação dos membros do Conselho de Justiça:
1º – o Presidente do Conselho (Juiz Federal da Justiça Militar ou Juiz de Direito do Juízo Militar);
2º – juízes militares por ordem inversa de hierarquia, ou seja, do Oficial de menor posto ou mais moderno é o segundo a votar, após o Presidente do Conselho. A votação dos juízes militares se inicia pelo de menor posto ou mais moderno para evitar que os votos dos juízes militares superiores hierárquicos ou mais antigos influencie no voto dos demais juízes militares. De fato, as relações hierárquicas são tão intensas nas instituições militares que o voto do juiz militar que seja superior hierárquico pode influenciar direta ou indiretamente no voto dos demais juízes militares, o que compromete a independência funcional do juiz militar que deve estar livre para decidir sem qualquer tipo de pressão e não deve decidir para agradar superior hierárquico.
O parágrafo único do art. 435 dispõe sobre o voto médio ou aplicação virtual da pena quando não for possível formar a maioria.
A diversidade se dá:
(1) quanto á natureza da pena;
(2) quanto à quantidade da pena;
(3) quanto ao regime inicial das penas.
O legislador entendeu que quem votou pela pena mais grave (reforma), vota, de forma virtual, pela pena menos grave (suspensão do exercício do posto).
Quem votou pela maior pena (oito anos) votou pela pena menor (sete anos).
Quem votou pelo regime inicial mais grave (fechado), votou pelo menos grave (semiaberto).
Cláudio Amin e Nelson Coldibelli lecionam de forma muito didática com um exemplo: suponhamos que um juiz vote pela pena de 10 meses de detenção, outro por 9 meses, outro por 8 meses, outro por 7 meses e outro por 6 meses. O voto de 10 meses é considerado como de 9 meses que é o imediatamente menos grave, logo temos dois votos de 9 meses, o que não configura a maioria. Assim consideramos esses dois votos de nove meses como o de oito meses, então temos três votos de 8 meses, um de 7 meses e outro de 6 meses, assim está formada a maioria.[1]
Citaremos dois casos concretos para melhor elucidar como se realiza o voto médio.
O TJM/MG[2] decidiu em um caso em que dois juízes militares votaram por uma pena de 03 anos; o juiz de direito e outro juiz militar, a uma pena de 02 anos e 06 meses e o outro juiz militar a uma pena de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, que em razão da diversidade de votos na fixação da pena, nos termos do art. 435, parágrafo único, do CPM, prevaleceu a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
O TJM/SP[3], de forma elucidativa, explicou como encontrar o voto médio.
Nesse sentido, o Exmo. Juiz Paulo Prazak muito elucidou que:
“Temos na sentença ora guerreada os votos de: 04 anos de detenção, 03 anos e 08 meses de detenção, 03 anos e 01 mês de detenção, 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de detenção e 02 anos e 08 meses de detenção. Nos termos do parágrafo único do art. 435 do CPPM, o voto pela pena mais grave, ou seja, 04 anos, considera-se virtualmente, o voto da imediatamente menos grave, 03 anos e 08 meses, resultando um total de dois votos pela pena de 03 anos e 08 meses. Para alcançar a maioria do colegiado, devemos considerar esses dois votos pela pena de 03 anos e 08 meses, pela imediatamente menos grave, chegando a três votos pela pena de 03 (três) anos e 01 (um) mês de detenção .”
Portanto, a pena de 3 anos e 1 mês de detenção é a que deve prevalecer, exatamente por refletir o voto médio.
Oportuno frisar que voto médio não significa somar as cinco penas diferentes e dividir o total por cinco. Caso tal operação fosse feita in casu a pena ultrapassaria 3 anos e 2 meses. Como visto, a regra do parágrafo único do art. 435 do CPPM justifica a constituição da maioria pela técnica da aplicação virtual da pena ou do voto médio, que, reitere-se, não necessariamente reflete a média aritmética das penas distintas.
Questão interessante surge se, dentre os cinco votos, dois forem absolutórios.
Célio Lobão, citado por Ricardo Vergueiro Figueiredo, em seu artigo“O escabinato na Justiça Militar e o Julgamento da Primeira Instância”[4], explica que:
“(…) I – Os cinco juízes proferiram, respectivamente, os seguintes votos: 2 anos; 2 anos; 1 ano e 8 meses; 1 ano e 6 meses; absolvição. Resultado: pena de 1 ano e 8 meses. II – Os cinco juízes proferiram, respectivamente, os seguintes votos: 1 ano e 8 meses; 1 ano e 6 meses; 1 ano e 4 meses; 1 ano e 3 meses; 1 ano. Resultado: pena de 1 ano e 4 meses. III – Os cinco juízes votaram, respectivamente, da seguinte forma: 1 ano e 4 meses; 1 ano e 3 meses; 1 ano; absolvição; absolvição. Resultado: pena de 1 ano. No primeiro exemplo, os dois votos de anos juntaram-se ao de 1 ano e 8 meses, fixando-se a maioria nesse quantum. No segundo, os votos de 1 ano e 8 meses e de 1 ano e 6 meses juntaram-se ao de 1 ano e 4 meses, formando a maioria. No terceiro, os votos de 1 ano e 4 meses e de 1 ano e 3 meses juntaram-se ao de 1 ano, formando a maioria. Neste último exemplo, deve ser observado que a maioria dos votos (três) eram pela condenação e apenas dois juízes absolviam o acusado. Se a hipótese fosse diferente, ou seja, três votos absolvendo e dois condenando, não se cogitaria de voto médio, pois a absolvição estaria assegurada.”
Ronaldo João Roth[5] ensina que:
Ademais, também tratando da divergência de votos na condenação e com aplicação de penas em quantum diversos, diante da norma do parágrafo único do art. 435 do CPPM, Célio Lobão leciona sobre o voto médio que “quando pela diversidade de votos, não se constituir maioria para aplicação da pena, entender-se-á que o Juiz que tiver votado pena maior, ou mais grave, terá virtualmente votado por pena imediatamente menor ou menos grave”[6] (art. 435, parágrafo único, do CPPM), ilustrando com a seguinte hipótese no julgamento:
O Juiz votou pela condenação do acusado a um ano; os quatro Juízes Militares votaram condenando o réu a 2, 3, 4 e 5 anos, respectivamente. O resultado será a condenação a 3 anos, porque se entende que os militares que votaram 5 e 4 anos, virtualmente votaram a pena menor, imediata, isto é 3 anos que, juntando-se à outra de igual tempo, constitui a maioria de 3 votos. Fixou-se a pena em 3 anos, pelo voto médio. No mesmo exemplo, se o 3º e 4º Juízes militares, em vez de condenar a 4 e 5 anos, votassem pela absolvição, a pena seria de um ano, pois se entende que os Juízes militares que votaram as penas de 2 e 3 anos, virtualmente votaram a pena menor imediata, ou seja, a pena de um ano. Ficção criada pela lei para, através do voto médio, alcançar a maioria de votos.[7]
Ao final, o juiz togado confecciona a sentença devidamente fundamentada com a dosimetria e pena definitiva a partir da votação do colegiado, conforme art. 438, § 2º do CPPM.[8]
[1] Extraído de: NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume ùnico. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 923-924.
[2] TJM/MG, Relator Des. Jadir Silva, Processo eproc n. 2000888-13.2020.9.13.0001, j. 24/11/2022.
[3] TJM/SP – NULIDADE CRIMINAL: 0001832016, Relator: ORLANDO EDUARDO GERALDI, Data de Julgamento: 05/10/2016, Pleno.
[4] FIGUEIREDO, Ricardo Vergueiro. O escabinato na Justiça Militar e o Julgamento da Primeira Instância. RAMOS, Dircêo Torecillas; ROTH, Ronaldo João; COSTA, Ilton Garcia da. (Orgs). In: Direito Militar: Doutrina e Aplicações. Rio de Janeiro: Campus Jurídico. 2011. p. 852-876.
[5] Disponível em: https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/2018/11/16/a-atua%C3%A7%C3%A3o-do-conselho-de-justi%C3%A7a-na-justi%C3%A7a-militar-e-as-formalidades-constitucionais-e-l. Acesso em: 31/12/2022.
[6] LOBÃO, Célio. Direito Processual Penal Militar. São Paulo: Método, 2009, p. 465.
[7] Ib idem.
[8] Art. 438. § 2º A sentença será redigida pelo auditor, ainda que discorde dos seus fundamentos ou da sua conclusão, podendo, entretanto, justificar o seu voto, se vencido, no todo ou em parte, após a assinatura. O mesmo poderá fazer cada um dos juízes militares.
