O acesso a dados de celular abandonado em via pública afasta a ilicitude das provas obtidas.  

STJ – AgRg no AREsp n. 1.573.424 – SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , Quinta Turma, julgado em 9/9/2020, DJe de 15/9/2020.

OBS.: A 5ª Turma do STJ (AgRg no AREsp n. 2.661.392/SC) passou a admitir como lícita a visualização de notificações exibidas na tela bloqueada de aparelho celular, durante diligência policial, sem que isso configure quebra de sigilo. Por meio de decisão monocrática (HC n. 958975/PR), o Ministro Rogério Schietti Cruz que integra a 6ª Turma do STJ, proferiu decisão no mesmo sentido.

Ementa oficial

PENAL E PROCESSO PENAL.AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.SITUAÇÃO FLAGRANCIAL.EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES.NATUREZA PERMANENTE DO DELITO. INOCORRÊNCIA.NULIDADE. ACESSO A DADOS DO CELULAR DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL PRÉVIO. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO.EXCEPCIONALIDADE. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS AUTÔNOMAS.FONTES INDEPENDENTES.AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.INÉPCIA DA DENÚNCIA. MATÉRIA SUPERADA PELA SENTENÇA SUPERVENIENTE. OBEDIÊNCIA AO ARTIGO 41 DO CPP.NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO.ART. 400 DO CPP.AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO TEMPESTIVA. PRECLUSÃO.NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), trata-se de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). 3. Nesse contexto, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, em que pese o art. 5º, inciso XI, da CF garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, porquanto, “tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida” (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015). 4. Na espécie, o Tribunal a quo consignou a presença de fundadas razões a justificar a conduta dos policiais, asseverando que houve efetiva apreensão prévia de entorpecente em poder do recorrente, no ato da abordagem, circunstância que ensejou a diligência realizada (e-STJ fl. 747). 5. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de considerar ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial.  6. Na espécie, contudo, as instâncias ordinárias asseveraram que, ao ser abordado pelos policiais militares, o recorrente inicialmente negou a propriedade do celular localizado próximo a ele (e-STJ fl. 549), tendo os policiais realizado uma breve consulta dos dados do aparelho abandonado em via pública, a fim de identificar a propriedade do objeto (e-STJ fl. 419). Ora, diante dessa específica particularidade do caso concreto (negativa do acusado de que o celular lhe pertencesse), deve ser mantido o afastamento da suposta ilicitude das provas obtidas a partir do acesso pelos policiais às informações contidas no referido aparelho celular apreendido.  7. Outrossim, da leitura da sentença condenatória e do acórdão recorrido, observa-se que a prática delitiva foi demonstrada também por outros meios de prova, robustos e independentes das mensagens de WhatsApp acessadas no celular apreendido, como a prisão do recorrente em flagrante delito, a confissão da corré, a quantidade de droga apreendida (30 porções individuais de cocaína), os depoimentos dos policiais, a perícia posteriormente realizada no aparelho celular apreendido, bem como as demais circunstâncias da apreensão (e-STJ fls. 555/559, 564, 750/751). 8. Não bastasse isso, como é cediço, este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP. Na espécie, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, visto que a condenação se sustenta por outros meios de prova constantes dos presentes autos. 9. No que diz respeito à alegada inépcia da exordial acusatória, quanto ao delito de associação para o tráfico, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que “a superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal” (AgRg no AREsp n. 537.770/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 18/8/2015). 10. Ademais, este Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que “não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente as condutas típicas, cuja autoria é atribuída ao recorrente devidamente qualificado, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal” (RHC 119.275/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 3/12/2019, DJe 16/12/2019). In casu, extrai-se da leitura da peça acusatória (e-STJ fls. 1/3) e do acórdão recorrido (e-STJ fl. 747) que a denúncia se mostra suficientemente clara e concatenada, bem como atende aos requisitos do art. 41, do CPP, não revelando quaisquer vícios formais.  11. No que tange à pretensão de reconhecimento da nulidade da instrução processual, desde o interrogatório, por suposta violação do art. 400, do CPP, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, “é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão” (HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Min. Felix Fischer, julgado em 11/9/2018, DJe 20/9/2018), o que não ocorreu na hipótese dos autos. 12. Agravo regimental não provido.   STJ- AgRg no AREsp n. 1.573.424 – SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , Quinta Turma, julgado em 9/9/2020, DJe de 15/9/2020.