As provas produzidas por intermédio do acesso dos policiais militares à agenda do celular e do registro telefônico sem prévia autorização judicial são válidas, uma vez que estes não estão incluídos na cláusula de reserva judicial. STJ, AgRg no REsp n.1.853.702/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020. OBS.: A 5ª Turma do STJ (AgRg no AREsp n. 2.661.392/SC) passou a admitir como lícita a visualização de notificações exibidas na tela bloqueada de aparelho celular, durante diligência policial, sem que isso configure quebra de sigilo. Por meio de decisão monocrática (HC n. 958975/PR), o Ministro Rogério Schietti Cruz que integra a 6ª Turma do STJ, proferiu decisão no mesmo sentido. |
Fato
Após a prisão em flagrante delito de um líder de organização criminosa o celular foi apreendido, ocasião em que a polícia extraiu, sem autorização judicial, uma série de dados, como vídeo e imagens, além da agenda telefônica e registros de chamadas existentes no aparelho. Esses números foram utilizados pela polícia para pleitear interceptação telefônica e a defesa se insurgiu e alegou nulidade.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul reconheceu a nulidade da extração dos dados e imagens sem autorização judicial, exceto da agenda telefônica.
Decisão
O Superior Tribunal de Justiça considerou válida as provas obtidas pelos policiais ao acessarem a agenda de contatos e registros telefônicos, mesmo sem autorização judicial.
Fundamentos
O Superior Tribunal de Justiça fundamentou que:
1. A investigação dos dados constantes no aparelho celular, como mensagens de texto ou conversas pelo aplicativo WhatsApp, diretamente pela polícia, sem autorização judicial, constitui meio de prova ilícito.
2. Os registros telefônicos e a agenda do aparelho celular são dados que não estão incluídos na cláusula de reserva jurisdicional prevista no art. 5º, XII, da Constituição Federal.
3. O Supremo Tribunal Federal já havia se posicionado no sentido de não ser invocável o sigilo de proteção das comunicações dos registros telefônicos. (HC n. 91.867/PA, Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 20/92012). OBSERVAÇÃO: No HC 91867 o acesso ao celular limitou-se análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Esse entendimento não foi superado no HC 168.052. No HC 168.052, o ministro Gilmar Mendes entendeu que era hipótese de mutação constitucional da interpretação das normas do art. 5º, X e XII, CF, haja vista que as comunicações privadas armazenadas (dados armazenados) encontram proteção legal na norma infraconstitucional (art. 3º, II, III; 7º, I, II, III,VII; 10 e 11 da Lei 12.965/2014 – o marco civil da internet), para possibilitar a proteção dos dados armazenados em comunicações privadas, os quais só podem ser acessados mediante prévia decisão judicial – matéria submetida à reserva de jurisdição. Com isso, concluímos ser lícito o acesso ao registro de chamadas do aparelho celular sem ordem judicial, desde que não haja consulta a nenhum outro dado contido no aparelho. A problemática atual é que para acessar os números acaba por acessar o celular que contém inúmeras outras informações resguardas pelo sigilo constitucional.
4. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados.
5. É dever da autoridade policial proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (art. 6º do CPP).
Precedentes no mesmo sentido:
AgRg no REsp n. 1.760.815/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 13/11/2018.
STF – HC n. 91867 PA, Relator: Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em: 24/04/2012, DJe de 20/09/2012.
Ementa oficial PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEI Nº 12.850/2013. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONSULTA DA AGENDA TELEFÔNICA E REGISTROS DE CHAMADAS EXISTENTES NO APARELHO CELULAR. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LEGALIDADE DA PROVA. CONDENAÇÃO POR OUTROS MEIOS. PENA-BASE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte Superior entende que a devassa nos dados constantes no aparelho celular, como mensagens de texto e conversas por meio de aplicativos, diretamente pela polícia, sem autorização judicial, constitui meio de prova ilícito e, consequentemente, os dados obtidos não podem constituir prova, devendo ser excluídos dos autos. No entanto, no presente caso, a Corte local informou ter havido acesso aos registros telefônicos e à agenda do aparelho celular apreendido com um dos envolvidos, dados esses não abarcados pela reserva de jurisdição prevista no art. 5º, XII, da Constituição Federal, não podendo se falar em ilegalidade da referida prova. – Precedentes: AgRg no REsp n. 1.760.815/PR, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 13/11/2018 e HC n. 91.867/PA, Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 20/9/2012. 2. Ademais, verifica-se que a pretendida relação entre os dados constantes do aparelho de um dos acusados com as interceptações telefônicas não é certa e absoluta, notadamente diante da existência de informe anônimo, datado de 16/11/2016, noticiando parte dos números interceptados. 3. Além disso, mesmo que assim não fosse, a condenação do acusado não se baseou única e exclusivamente nos dados extraídos do celular em questão, mas em uma série de outros elementos, devidamente acostados aos autos, não podendo falar em ilicitude por derivação das demais provas (“Teoria da árvore envenenada”) e, muito menos, em nulidade absoluta do processo. – No ponto, disse a Corte de origem: Assim, mesmo que se admita que os números cuja interceptação se postulou foram obtidos a partir dos dados extraídos do celular apreendido com Daniel Gomes Paim, como a ilicitude desta prova não abarcou a agenda telefônica e chamadas registradas no aparelho, não haveria qualquer ilicitude das interceptações telefônicas posteriormente realizadas. Não bastasse isso, de notar que a pretendida relação entre os dados constantes do aparelho de Daniel com as interceptações telefônicas não é certa e absoluta, notadamente diante da existência de informe anônimo, datado de 16/11/2016, noticiando parte dos números interceptados, conforme documento da fl. 235. Ademais, a representação policial ora em discussão teve lugar após intensas investigações, inclusive com troca de informações entre Ministério Público, Agência de Inteligência da Polícia Militar e Polícia Civil, após a divulgação pela mídia do surgimento e crescimento da organização criminosa ora denunciada no município de Caxias do Sul, não se baseando única e exclusivamente nos dados extraídos do celular de Daniel Gomes Paim, mas em uma série de outros elementos, devidamente acostados aos autos e que serão melhor analisados mais adiante, não havendo falar em ilicitude por derivação das demais provas e, muito menos, em nulidade absoluta do processo. 4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Diante disso, a exasperação superior à referida fração, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Na hipótese, em razão dos maus antecedentes (2 condenações transitadas em julgado) e do desvalor da culpabilidade a pena-base foi exasperada em 10 meses para o crime, o que se mostra proporcional e razoável. 5. Agravo regimental não provido. STF – AgRg no REsp n.1.853.702/RS , relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020. |
