Fato

Durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão a agente foi presa em flagrante delito pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação ao tráfico, ocasião em que foi apreendido seu aparelho celular e a polícia acessou os dados contidos no celular, como Whatsapp, sem autorização judicial.

 Decisão

A 6ª Turma do STJ decidiu não haver ilegalidade nas provas produzidas, pois o acesso aos dados contidos nos aparelhos eletrônicos é permitido quando apreendido em um mandado de busca e apreensão.

Fundamentos

O Superior Tribunal de Justiça fundamentou que:

1. A obtenção de dados mediante a apreensão da base física de computador, autorizado judicialmente, não ofende o art. 5°, inciso XII, da Constituição da República, porquanto o sigilo a que se refere o aludido preceito constitucional é em relação à interceptação telemática propriamente dita, ou seja, ´é da ‘comunicação de dados’ e não dos ‘dados em si mesmos, ainda quando armazenados em computador´ (RE 418416-8, Tribunal Pleno, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.12.2006).

2. O art. 5º, XII, da Constituição Federal dispõe que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

3. O acesso aos dados contidos no celular não se subordina aos ditames da Lei n. 9.296/96, concernente à interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas, que regulamentou o art. 5º, XII, da CF.

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

4. A finalidade da Lei foi salvaguardar quatro liberdades: a comunicação de correspondência, telegráfica, de dados e a comunicação telefônica.

5. O sigilo a que se refere a Lei n. 9.296/96 diz respeito à comunicação em si, e não aos dados já armazenados – no caso, nos arquivos de aparelhos celulares licitamente apreendidos. É a efetiva troca de informações o objeto tutelado pela norma inserta no art. 5º, XII, da Constituição da República. A Lei n. 9.296/96, por conseguinte, foi enfática, em seu parágrafo único, ao dispor especificamente sobre a proteção ao fluxo das comunicações em sistemas de informática e telemática.

6. Há uma distinção entre o fluxo das comunicações e os dados armazenados que decorram desse fluxo. O fluxo refere-se à comunicação em andamento, já os dados armazenados são os diálogos captados após cessar a comunicação.

7. A proteção a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição, é da ‘comunicação de dados’ e não dos ‘dados em si mesmos’, ainda quando armazenados em computador.

8. Isso não significa que esses dados possam ser acessados livremente pela polícia nem que não possuam proteção de sigilo. Apenas não se submetem ao rigor da Lei n. 9.296/96 para serem acessados que exige para a interceptação de comunicações telefônicas que haja indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; que a prova não possa ser feita por outros meios disponíveis e que o fato investigado seja punido com pena de reclusão (art. 2º).

9. Os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o “WhatsApp”), ou mesmo por correio eletrônico, dizem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, sendo, portanto, invioláveis, nos termos do art. 5°, inciso X, da Constituição Federal (são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação).

10. Esses dados também possuem proteção infraconstitucional, a saber:

11. Portanto, esses dados armazenados somente podem ser acessados mediante prévia autorização judicial.

A Lei n. 9.472/97, que trata da organização do sistema de telecomunicações no Brasil, assim dispõe no art. 3°, inciso V:

Art. 3º O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: […]

V – à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas;

A Lei n. 12.965/14, conhecida como Marco Civil da Internet, que regulamenta os direitos e deveres para o uso da internet no Brasil, dispõe, em seu art. 7º, o seguinte:

 Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

I – inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

II – inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;

III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial.

12. A ordem judicial que determina a busca e apreensão permite o acesso aos dados armazenados no aparelho celular apreendido e, por conseguinte, a utilização das mensagens nele encontradas, sendo prescindível nova ordem judicial. Isso porque se ocorreu a busca e apreensão da base física dos aparelhos de telefone celular, ante a relevância para as investigações não há óbice para se adentrar ao seu conteúdo já armazenado, porquanto necessário ao deslinde do feito.

Essa decisão é a mais lógica, pois não faria sentido apreender o aparelho celular e não poder acessar as informações nele contidas. Se houve ordem para a apreender o celular, consequentemente, visa a obtenção de informações contidas no celular

Precedentes no mesmo sentido:

RE 418416-8, Tribunal Pleno, relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 19.12.2006

RHC n. 75.800/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/9/2016, Dje de 26/9/2016

RE n. 418416/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19/12/2006,