OBS.: A 2ª Turma do STF (HC 91867) entende ser lícita a pesquisa à agenda telefônica sem autorização judicial, no celular apreendido pela polícia. A 6ª Turma do STJ (REsp n.1782386/RJ) entende ser válida a prova obtida por acesso a agenda de celular sem autorização judicial. Conforme entendimento da 5ª Turma do STJ (AgRg no HC n. 567.637/RS) é lícito o acesso aos dados contidos no celular apreendido durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão. De igual modo, o acesso a dados de celular abandonado afasta a ilicitude das provas obtidas (AgRg no AREsp n. 1.573.424) – 5ª Turma do STJ. A 5ª Turma do STJ (AgRg no REsp n.1.853.702/RS) entende ser válida a prova obtida por acesso a agenda de celular e registro telefônico sem autorização judicial. A ilegalidade das provas diz respeito ao acesso a mensagens contidas no celular (STJ: RHC n° 67.379/RN; AgRg no AREsp n.º 2340362/ MG), às conversas em aplicativo de mensagens instantâneas (STJ: RHC, n° 51.531/RO), a oitiva de conversa por meio de viva-voz (STJ, REsp N.º 1.630.097/RJ), sem autorização judicial.

Fato

Os policiais militares responsáveis pela prisão do acusado e do corréu narraram na Delegacia de Polícia que após localizarem as drogas em poder dos flagrados, no veículo em que estavam e na residência de ambos, apreenderam os telefones deles. Prosseguiram relatando que “no celular dos detidos, com autorização dos mesmos uma vez que possuem senha, foram encontradas inúmeras mensagens pelo aplicativo whatsapp.

Decisão

A 6ª Turma do STJ negou provimento ao agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que negou provimento a recurso especial.

Fundamentos

A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que é “Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial” (HC 617.232/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021).

Tal entendimento sofre ressalva na hipótese em que ficar devidamente comprovado nos autos que o flagranteado forneceu a senha de acesso ao aparelho e seu conteúdo.

Todavia, na hipótese não há prova pré-constituída da autorização, nem da livre expressão da vontade, pelo que, não tendo havido autorização judicial e não comprovado que o acesso aos aparelhos celulares apreendidos pelos agentes policiais fora franqueado pelos acusados, não há como afastar a ilicitude da prova reconhecida na origem.

Precedentes:

STJ. AgRg no HC 694.448/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021.