O mandado de busca e apreensão para apreender objetos relevantes para a investigação é suficiente para autorizar o acesso aos dados armazenados no celular, sem a necessidade de uma nova autorização judicial. Sem a possibilidade de acessar os dados armazenados no celular, a medida de busca e apreensão teria pouco efeito, já que o aparelho sem o seu conteúdo não teria relevância para a investigação. STJ. RHC n. 77.232/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/10/2017. Decisão unânime. OBS.: Acerca do tema, as Cortes Superiores têm entendido que: (I) É ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial (STJ. AgRg no REsp n. 1.970.992/PR, 6ª Turma, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), j. 9/8/2022); (II) É ilícito o acesso aos dados (mensagens do aplicativo WhatsApp) armazenados no aparelho celular do corréu, no momento da prisão em flagrante, sem autorização judicial (STJ. RHC n. 92.009/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 16/4/2018); (III) É ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular da pessoa presa em flagrante constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (“WhatsApp”), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, sem autorização judicial (STJ. HC 588.135/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 8/9/2020); (IV) É ilícito o acesso de policiais ao celular do abordado mediante a utilização de senha quando não houver prova de que o acesso foi voluntário (STJ. HC n. 767006, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, p. 22/11/2023); (V) É ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial (STJ. REsp n. 1.701.504/SC, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 27/02/2018); (VI) A 2ª Turma do STF (HC 91867) entende ser lícita a pesquisa à agenda telefônica sem autorização judicial, no celular apreendido pela polícia; (VII) A 6ª Turma do STJ (REsp n.1782386/RJ) entende ser válida a prova obtida por acesso a agenda de celular sem autorização judicial. (VIII) Conforme entendimento da 5ª Turma do STJ (AgRg no HC n. 567.637/RS) é lícito o acesso aos dados contidos no celular apreendido durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão. (IX) De igual modo, o acesso a dados de celular abandonado afasta a ilicitude das provas obtidas (AgRg no AREsp n. 1.573.424) – 5ª Turma do STJ. (X) A 5ª Turma do STJ (AgRg no REsp n.1.853.702/RS) entende ser válida a prova obtida por acesso a agenda de celular e registro telefônico sem autorização judicial. (XI) A ilegalidade das provas diz respeito ao acesso a mensagens contidas no celular (STJ: RHC n° 67.379/RN; AgRg no AREsp n.º 2340362/ MG), às conversas em aplicativo de mensagens instantâneas (STJ: RHC, n° 51.531/RO), a oitiva de conversa por meio de viva-voz (STJ, REsp N.º 1.630.097/RJ), sem autorização judicial. OBS.: A 5ª Turma do STJ (AgRg no AREsp n. 2.661.392/SC) passou a admitir como lícita a visualização de notificações exibidas na tela bloqueada de aparelho celular, durante diligência policial, sem que isso configure quebra de sigilo. Por meio de decisão monocrática (HC n. 958975/PR), o Ministro Rogério Schietti Cruz que integra a 6ª Turma do STJ, proferiu decisão no mesmo sentido. |
Fatos
Em cumprimento a um mandado de busca e apreensão num Lava-Jato, que supostamente servia de fachada para o tráfico ilícito de entorpecentes, com o fim de se localizar drogas, armas, bem como outros objetos e documentos relevantes à investigação dos delitos apurados, a acusada foi presa em flagrante na posse de tabletes de maconha.
O celular da acusada foi apreendido e, sem autorização judicial, a policia acessou as mensagens de whatsapp da acusada.
Decisão
A 5ª Turma não deu provimento ao recurso ordinário interposto pela defesa contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.
Fundamentos
Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou o recurso, entendendo que o mandado de busca e apreensão foi suficiente para autorizar o acesso aos dados armazenados no celular, sem a necessidade de uma nova autorização judicial. O Tribunal ressaltou que a medida era necessária para o deslinde da investigação e que o sigilo das comunicações garantido pela Constituição refere-se à interceptação de dados em fluxo e não aos dados já armazenados.
O STJ considerou as provas obtidas do celular lícitas, negando o recurso e mantendo as decisões anteriores, que permitiram o uso das mensagens encontradas no celular da recorrente como prova no processo de tráfico de drogas.
O relator diferenciou a interceptação de comunicações em fluxo, que requer autorização judicial específica, do acesso a dados já armazenados no aparelho. Segundo ele, o sigilo garantido pelo art. 5º, XII, da Constituição Federal aplica-se à interceptação de comunicações, e não ao acesso a dados armazenados, como mensagens de texto ou conversas em aplicativos.
O sigilo constitucional protege a troca de informações em curso (comunicação de dados), não os dados que já estão no dispositivo.
Com base nos fundamentos acima, o relator concluiu que a prova obtida do celular da acusada foi lícita. Ele ressaltou que, sem a possibilidade de acessar os dados armazenados no celular, a medida de busca e apreensão teria pouco efeito, já que o aparelho sem o seu conteúdo não teria relevância para a investigação.
Precedentes
STJ. RE n. 418416/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19/12/2006;
STJ. REsp n. 1.661.378/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 30/05/2017);
STJ. RHC n. 75.055/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 27/3/2017.
Ementa Oficial PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. DADOS ARMAZENADOS NO APARELHO CELULAR. INAPLICABILIDADE DO ART. 5°, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA LEI N. 9.296/96. PROTEÇÃO DAS COMUNICAÇÕES EM FLUXO. DADOS ARMAZENADOS. INFORMAÇÕES RELACIONADAS À VIDA PRIVADA E À INTIMIDADE. INVIOLABILIDADE. ART. 5°, X, DA CARTA MAGNA. ACESSO E UTILIZAÇÃO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 3° DA LEI N. 9.472/97 E DO ART. 7° DA LEI N. 12.965/14. TELEFONE CELULAR APREENDIDO EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO. DESNECESSIDADE DE NOVA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ANÁLISE E UTILIZAÇÃO DOS DADOS NELES ARMAZENADOS. RECURSO NÃO PROVIDO. I – O sigilo a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição da República é em relação à interceptação telefônica ou telemática propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos. Desta forma, a obtenção do conteúdo de conversas e mensagens armazenadas em aparelho de telefone celular ou smartphones não se subordina aos ditames da Lei n. 9.296/96. II – Contudo, os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o “WhatsApp”), ou mesmo por correio eletrônico, dizem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, sendo, portanto, invioláveis, no termos do art. 5°, X, da Constituição Federal. Assim, somente podem ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, nos termos do art. 3° da Lei n. 9.472/97 e do art. 7° da Lei n. 12.965/14. III – A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (“WhatsApp”), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel. IV – No presente caso, contudo, o aparelho celular foi apreendido em cumprimento a ordem judicial que autorizou a busca e apreensão nos endereços ligados aos corréus, tendo a recorrente sido presa em flagrante na ocasião, na posse de uma mochila contendo tabletes de maconha. V – Se ocorreu a busca e apreensão dos aparelhos de telefone celular, não há óbice para se adentrar ao seu conteúdo já armazenado, porquanto necessário ao deslinde do feito, sendo prescindível nova autorização judicial para análise e utilização dos dados neles armazenados. Recurso ordinário não provido. (RHC n. 77.232/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/10/2017, DJe de 16/10/2017.) |
