OBS¹.: A 3ª Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.971.049/SP – TEMA 1168, fixou a seguinte tese: “Os tipos penais trazidos nos arts. 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente são autônomos, com verbos e condutas distintas, sendo que o crime do art. 241-B não configura fase normal, tampouco meio de execução para o crime do art. 241-A, o que possibilita o reconhecimento de concurso material de crimes.”

OBS².:Acerca desses crimes, o STF (RE 628624 – TEMA 393) já decidiu que Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990) quando praticados por meio da rede mundial de computadores.

Fatos

O agente armazenou em seu computador interno 9.810 fotos e 1.146 vídeos de pornografia infantil e possuía em seu HD externo 26 mil fotos e 2.300 vídeos com o mesmo conteúdo. Além de armazenar, o agente divulgou o material ilícito pela internet, utilizando plataformas fechadas e protegidas por senha, promovendo a disponibilização por aproximadamente 50 dias.

Decisão

A 5ª Turma do STJ concluiu que as provas são lícitas, as condutas são autônomas e não cabe aplicação do princípio da consunção.

Fundamentação

1. Autonomia das condutas

A 5ª Turma do STJ destacou que as condutas de armazenamento e divulgação de pornografia infantil possuem autonomia, pois não ficou comprovada a correspondência estrita entre todos os arquivos armazenados e os divulgados. Assim, cada conduta caracteriza um crime distinto, afastando o princípio da consunção. O entendimento adotado está em conformidade com a jurisprudência da Corte, que reconhece a possibilidade de concurso material entre os crimes previstos nos artigos 241-A e 241-B da Lei 8.069/1990.

Art. 241-A.  Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§1 ^o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§2 ^o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1 ^o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Art. 241-B.  Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§1 ^o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§2 ^o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§3 ^o As pessoas referidas no § 2 ^o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

2. Dosimetria da pena

O colegiado entendeu legítima a majoração da pena-base fundamentada na acentuada culpabilidade do agente, demonstrada pela enorme quantidade de material armazenado e divulgado e pela sofisticação dos meios empregados, como o uso de plataformas criptografadas e protegidas por senha. Foi ressaltado que a quantidade de material não constitui elemento do tipo penal, podendo ser considerada como circunstância judicial negativa para justificar a elevação da pena-base.

3. Colaboração premiada

O pedido de reconhecimento da colaboração premiada foi rejeitado, pois, embora o agente tenha fornecido informações parciais, não resultou na efetiva identificação de outros autores ou partícipes. Para o reconhecimento do benefício, seria necessária a demonstração de resultados concretos, o que não ocorreu no caso.

4. Continuidade delitiva

A 5ª Turma do STJ  considerou correto o reconhecimento da continuidade delitiva, com aumento de 1/6, em razão da reiteração da conduta criminosa ao longo de mais de 50 dias de divulgação de material ilícito.

Precedentes

STJ, AgRg no AREsp 1.471.304/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2019, DJe de 19/12/2019: A 5ª Turma do STJ  reconheceu a autonomia das condutas de armazenamento e divulgação de pornografia infantil, afastando o princípio da consunção.

STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.330.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/02/2019, DJe de 19/02/2019: A 5ª Turma do STJ  reafirmou a possibilidade de concurso material entre os crimes dos artigos 241-A e 241-B do ECA.

STJ, AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp 1.039.417/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe de 15/10/2019: A 6ª Turma do STJ  validou a elevação da pena-base considerando a culpabilidade acentuada decorrente da sofisticação dos meios empregados.

STJ, AgRg no AREsp 1.218.352/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/12/2018, DJe de 05/12/2018: A 5ª Turma do STJ  reafirmou que a colaboração premiada só se aplica quando há resultados efetivos na identificação de coautores.

STJ, AgRg no REsp 1.492.472/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/10/2018, DJe de 15/10/2018: A 5ª Turma do STJ  estabeleceu os parâmetros para a fração de aumento pela continuidade delitiva com base na quantidade de infrações cometidas.