Fatos

Em 7/4/2019, doze militares do 1º Batalhão de Infantaria Motorizado – Escola, do Exército Brasileiro, deslocavam-se em serviço em uma viatura militar Agrale Marruá. A missão consistia em transportar refeições e militares destinados à substituição do efetivo empregado na segurança dos Próprios Nacionais Residenciais de Guadalupe, no Rio de Janeiro. Embora a missão tivesse como destino área sujeita à administração militar, os fatos relacionados às vítimas civis ocorreram na Estrada do Camboatá, em via pública e fora de local sujeito à administração militar.

A fração era integrada pelo 2º Ten “A”; pelo 3º Sgt “B”; pelos Cbs “C” e “D”; e pelos Sds “E”; “F”; “G”; “H”; “I”; “J”; “K”; e “L”. O 2º Ten “A” era o militar mais antigo; comandante do pelotão; e chefe da viatura. O 3º Sgt “B” exercia função de comando no grupo de combate e atuava como auxiliar direto do oficial. Os demais militares desempenhavam funções subordinadas dentro da fração, inclusive como integrantes das esquadras; seguranças da retaguarda; e motorista.

Durante o deslocamento, os militares depararam-se com um roubo em andamento. Os criminosos utilizavam um Ford Ka sedan branco e haviam subtraído um Honda City. Diante da situação, o 3º Sgt “B” determinou que os integrantes da fração carregassem seus fuzis. Houve intervenção dos militares e disparos de arma de fogo, após os quais os autores do roubo fugiram.

Nesse primeiro episódio, projéteis disparados pelos militares atingiram outro Ford Ka sedan branco, conduzido pela vítima civil “A”, que ingressava na Estrada do Camboatá. Um dos disparos atingiu o motorista nas costas. Ferida, a vítima prosseguiu conduzindo o veículo até perder progressivamente as condições de dirigir e parar nas proximidades do conjunto residencial conhecido como Minhocão. Alguns ocupantes desembarcaram em busca de auxílio e a vítima civil “B”, que se encontrava nas proximidades, aproximou-se para prestar socorro.

Pouco depois, a viatura militar alcançou o Ford Ka das vítimas. O veículo militar foi parado a aproximadamente 43 metros do automóvel. A partir desse momento, integrantes da fração efetuaram numerosos disparos de fuzil e pistola. A vítima civil “A” morreu; a vítima civil “B” foi atingida e posteriormente faleceu; e a vítima civil “C”, que procurou proteger-se no interior do veículo, foi atingida, mas sobreviveu.

A investigação permitiu individualizar a atuação dos militares. O Cb “C”; Sd “E”; Sd “K”; e Sd “L” não tiveram participação comprovada nos disparos do segundo episódio. O Cb “C” e os Sds “K” e “L” estavam relacionados à segurança da retaguarda, enquanto o Sd “E” exercia a função de motorista da viatura. Os demais militares cuja participação foi reconhecida efetuaram disparos dentro da dinâmica conduzida pelos superiores hierárquicos.

Em 10/5/2019, o Ministério Público Militar ofereceu denúncia contra os doze militares. Quanto ao segundo episódio, imputou-lhes dois crimes de homicídio qualificado consumado, previstos no art. 205, § 2º, III, c/c os arts. 53 e 9º, § 2º, II, do CPM; e um crime de homicídio qualificado tentado, previsto no art. 205, § 2º, III, c/c os arts. 30, II; 53; e 9º, § 2º, II, do CPM.

O Conselho Especial de Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 1ª CJM, por maioria de 3 votos a 2, condenou o 2º Ten “A” a 31 anos e 6 meses de reclusão e o 3º Sgt “B”; Cb “D”; e Sds “F”; “G”; “H”; “I”; e “J” a 28 anos de reclusão, pela prática de dois homicídios qualificados consumados e um homicídio qualificado tentado. Foi estabelecido o regime inicial fechado; afastado o sursis; e assegurado o direito de recorrer em liberdade.

O Cb “C”; Sd “E”; Sd “K”; e Sd “L”, por sua vez, foram absolvidos dos crimes contra a vida com fundamento no art. 439, “c”, do CPPM, porque não ficou comprovada sua participação nos disparos.

Recursos e Contrarrazões

a) A defesa interpôs apelação, sustentando:

– a existência de legítima defesa real ou putativa;
– que os militares atuaram diante de situação percebida como agressão atual ou iminente;
– a ausência de dolo homicida;
– a necessidade de considerar a estrutura hierárquica da fração e as ordens emanadas pelos superiores;
– a manutenção das absolvições do Cb “C”; Sd “E”; Sd “K”; e Sd “L”, com alteração de seu fundamento para o art. 439, “d”, do CPPM;
– subsidiariamente, outras teses destinadas ao afastamento ou redução da responsabilidade penal dos militares.

b) O Ministério Público Militar apresentou contrarrazões, sustentando:

– a inexistência de legítima defesa real ou putativa;
– a autonomia do segundo episódio em relação à troca de tiros ocorrida anteriormente;
– a responsabilidade dos militares pelos disparos efetuados contra vítimas civis desarmadas;
– a manutenção das condenações impostas pelo Conselho Especial de Justiça.

c) A Procuradoria-Geral da Justiça Militar manifestou-se:

– pelo conhecimento da apelação;
– pelo desprovimento do recurso defensivo;
– pela manutenção da sentença condenatória.

Decisão

O STM, por maioria, deu parcial provimento ao recurso defensivo para afastar a responsabilização dolosa dos oito militares cuja participação nos disparos havia sido reconhecida e desclassificar as condutas para homicídio culposo e lesão corporal culposa. A corrente vencedora não reconheceu a obediência hierárquica como causa de exclusão da culpabilidade, por entender que era exigível comportamento diverso dos militares que participaram dos disparos. A própria publicação oficial do julgamento registra que as ações não decorreram de obediência hierárquica, embora as condutas do 2º Ten “A” e do 3º Sgt “B” tenham influenciado intensamente o agir dos demais integrantes do grupo.

Quanto ao Cb “C”; Sd “E”; Sd “K”; e Sd “L”, o STM manteve as absolvições com fundamento no art. 439, “c”, do CPPM, diante da ausência de prova de participação nos disparos.

O Min. Artur Vidigal de Oliveira apresentou solução divergente quanto à obediência hierárquica. Para ele, deveria ser reconhecida a excludente de culpabilidade prevista no art. 38, “b”, do CPM em favor dos militares subordinados, responsabilizando-se de forma distinta aqueles que efetivamente detinham poder de comando e decisão.

Fundamentação

1. Obediência hierárquica no Código Penal Militar

Art. 38. Não é culpado quem comete o crime:
Coação irresistível (…)
Obediência hierárquica
b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços. (…)
§ 1° Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem.
§ 2° Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior. – REDAÇÃO À DATA DOS FATOS
§ 2º Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior hierárquico. (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023) – REDAÇÃO ATUAL

A controvérsia foi examinada a partir do art. 38, “b”, do CPM, que afasta a culpabilidade daquele que pratica o fato em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços.

A disciplina legal não estabelece, contudo, uma obediência militar absoluta. O próprio regime do art. 38 do CPM diferencia a situação do superior que emite a ordem daquela do subordinado que a executa e preserva a responsabilidade deste quando a determinação possui conteúdo manifestamente criminoso ou quando o executor pratica excesso nos atos ou na forma de execução.

O problema jurídico do caso, portanto, não consistia simplesmente em verificar se existia relação hierárquica entre os acusados. Era necessário determinar quem efetivamente exercia poder de comando; quais ordens foram transmitidas; se estavam relacionadas à matéria de serviço; como essas determinações eram percebidas pelos subordinados; se seu caráter criminoso era manifesto; se era concretamente exigível a recusa; e se houve excesso individual na execução.

2. Estrutura hierárquica e individualização das funções

O voto do Min. Artur Vidigal atribuiu especial relevância à estrutura funcional da fração militar. Para ele, os doze acusados não poderiam ser tratados como grupo homogêneo apenas porque estavam na mesma viatura e participaram da mesma missão.

O 2º Ten “A”, por ser o oficial e militar mais antigo, ocupava a posição superior na cadeia de comando. O 3º Sgt “B” exercia função imediatamente relevante na condução do grupo de combate e possuía autoridade sobre os cabos e soldados. Os demais integrantes encontravam-se em posições subordinadas e exerciam atribuições previamente determinadas dentro da fração.

Essa diferenciação era essencial para o voto divergente porque a possibilidade de decidir sobre a reação armada não se distribuía igualmente entre todos. O poder decisório dos comandantes deveria ser distinguido da posição dos militares cuja função consistia essencialmente na execução das determinações recebidas.

O Min. Artur Vidigal apoiou essa construção também no Manual C 21-75 — Patrulhas, do Exército Brasileiro, segundo o qual a organização de uma patrulha pressupõe atribuição individualizada de responsabilidades aos seus integrantes.

3. Ordens dadas e atuação dos superiores hierárquicos

O voto divergente considerou particularmente relevante que as ordens e a própria percepção da situação operacional partissem dos militares que ocupavam as posições superiores da cadeia de comando.

Quando a fração tomou conhecimento do roubo, o 3º Sgt “B” determinou o carregamento dos fuzis. No desenvolvimento dos acontecimentos, as decisões relativas à movimentação da tropa; parada da viatura; avaliação da ameaça; e reação armada foram conduzidas no âmbito da estrutura de comando.

Mais importante para a tese da obediência hierárquica foi o fato de que os superiores não se limitaram a transmitir determinações abstratas. Eles próprios participaram da reação armada e efetuaram disparos.

Para o voto divergente, essa circunstância influenciava diretamente a representação da realidade formada pelos subordinados. Ao presenciarem o oficial e o sargento adotando comportamento compatível com uma reação armada, os cabos e soldados recebiam dos próprios comandantes uma indicação concreta de que havia ameaça e de que a atuação era legítima.

4. Ordem manifestamente criminosa e possibilidade de recusa

O ponto decisivo da divergência foi determinar se, naquelas circunstâncias, os subordinados tinham condições de perceber que a atuação determinada pelos superiores possuía caráter manifestamente criminoso.

O Min. Artur Vidigal entendeu que não.

Segundo sua construção, as determinações provinham de autoridades hierarquicamente competentes; estavam inseridas em missão militar regularmente determinada; relacionavam-se à matéria de serviço; e, diante da situação tal como apresentada aos subordinados, não ostentavam conteúdo manifestamente criminoso.

A existência de um confronto armado poucos minutos antes; a semelhança entre os veículos envolvidos; a percepção transmitida pelos comandantes; a rapidez dos acontecimentos; e, sobretudo, o fato de os próprios superiores efetuarem disparos contribuíram, segundo o voto, para que os subordinados acreditassem estar diante de reação operacional legítima.

Não se tratava, portanto, de reconhecer um dever geral de obediência a qualquer ordem. A conclusão do voto vencido foi circunstancial: na situação concreta vivenciada pelos subordinados, a ilicitude da ordem não se apresentava de maneira manifesta.

5. Exigibilidade de comportamento diverso

A obediência hierárquica foi compreendida pelo voto divergente sob a perspectiva da inexigibilidade de conduta diversa.

Para o Min. Artur Vidigal, seria inadequado exigir que os cabos e soldados, em curtíssimo espaço de tempo e dentro de uma estrutura rigidamente hierarquizada, realizassem avaliação autônoma capaz de contrariar a leitura operacional transmitida pelos próprios comandantes, sobretudo quando estes participavam pessoalmente da reação armada.

Nessa perspectiva, os subordinados não possuíam a mesma capacidade decisória do 2º Ten “A” e do 3º Sgt “B”. A responsabilidade penal deveria acompanhar essa diferença funcional.

6. Excesso na execução da ordem

O art. 38 do CPM não protege o subordinado que se excede nos atos ou na forma da execução. A elevada quantidade de disparos, portanto, poderia constituir obstáculo ao reconhecimento da excludente.

O Min. Artur Vidigal enfrentou essa questão e entendeu não ser possível atribuir aos subordinados excesso autônomo suficiente para afastar a obediência hierárquica.

A razão estava novamente relacionada à atuação dos comandantes. Os próprios superiores efetuaram grande quantidade de disparos e mantiveram, durante a execução, comportamento que sinalizava aos subordinados a continuidade e legitimidade da reação. Para o voto, a atuação dos cabos e soldados permaneceu estimulada e avalizada pela cadeia de comando, inclusive durante a execução dos disparos.

Assim, a quantidade de tiros, embora expressiva, não foi considerada suficiente, na construção divergente, para demonstrar que os subordinados romperam autonomamente os limites da ordem recebida.

7. Posição da corrente vencedora: era exigível comportamento diverso

A corrente vencedora rejeitou a aplicação da obediência hierárquica.

Embora reconhecesse que a atuação do 2º Ten “A” e do 3º Sgt “B” influenciou significativamente o comportamento dos demais militares, a maioria concluiu que essa influência não eliminava a capacidade de autodeterminação dos subordinados nem afastava o dever individual de observar as cautelas exigidas pelas circunstâncias.

A conclusão majoritária foi expressa no sentido de que era exigível conduta diversa de todos os militares condenados. Por isso, a atuação dos cabos e soldados não foi considerada simples execução inculpável de ordem superior.

A maioria reconheceu que as vítimas estavam desarmadas; não efetuavam disparos contra a tropa; os militares estavam numericamente em vantagem; possuíam armamento de elevado poder lesivo; e não observaram adequadamente as regras de engajamento. Essas circunstâncias permitiam exigir dos executores cautela antes de efetuar ou prosseguir nos disparos.

Assim, embora a cadeia de comando tivesse influência sobre a atuação dos subordinados, ela não suprimiu sua responsabilidade penal individual.

8. Influência dos comandantes sem exclusão da culpabilidade dos subordinados

A corrente vencedora, contudo, não ignorou a diferença existente entre comandantes e executores.

A atuação do 2º Ten “A” e do 3º Sgt “B” foi considerada especialmente relevante para explicar o comportamento do restante do grupo. O próprio voto vencedor reconheceu que as condutas dos dois superiores “influenciaram sobremaneira no agir do grupo de combate”.

Essa influência, entretanto, repercutiu na individualização da resposta penal, e não na exclusão da culpabilidade.

A maioria considerou menor a censurabilidade dos cabos e soldados em comparação com os comandantes, justamente porque os subordinados atuaram sob forte influência daqueles que detinham posição hierárquica superior. Isso justificou tratamento sancionatório diferenciado, mas não absolvição por obediência hierárquica.

A diferença entre as duas posições é, portanto, particularmente relevante: para a maioria, a influência hierárquica reduz a censurabilidade, mas não elimina a culpabilidade; para o Min. Artur Vidigal, nas circunstâncias concretas, essa relação hierárquica tornava inexigível comportamento diverso dos subordinados e autorizava a aplicação do art. 38, “b”, do CPM.

VOTO VENCIDO

1. Voto do Min. Artur Vidigal de Oliveira: absolvição dos subordinados por obediência hierárquica

O Min. Artur Vidigal concluiu que os militares subordinados que atuaram executando as determinações recebidas deveriam ser absolvidos em razão da obediência hierárquica, prevista no art. 38, “b”, do CPM.

A responsabilização deveria recair de forma distinta sobre aqueles que efetivamente possuíam poder decisório. O 2º Ten “A” e o 3º Sgt “B”, na construção do voto, não poderiam invocar a mesma excludente, porque ocupavam as posições de comando e participaram da formação e execução das decisões que desencadearam a reação armada.

Já os subordinados encontravam-se em situação diferente: receberam determinações relacionadas à missão; provenientes de superiores competentes; sem conteúdo que, naquele contexto, lhes parecesse manifestamente criminoso; e executadas sob acompanhamento e participação direta dos comandantes.

Por isso, o voto reconheceu a inexigibilidade de comportamento diverso e afastou a culpabilidade dos subordinados.

2. Situação dos quatro militares que não efetuaram disparos

A construção do Min. Artur Vidigal alcançou também o Cb “C”; Sd “E”; Sd “K”; e Sd “L”, já absolvidos pelo Conselho Especial de Justiça com fundamento no art. 439, “c”, do CPPM.

O Cb “C”; Sd “K”; e Sd “L” estavam encarregados da segurança da retaguarda, enquanto o Sd “E” exercia a função de motorista. Para o voto vencido, o fato de não terem efetuado disparos não deveria ser compreendido apenas como ausência de prova de participação, mas como consequência do cumprimento das funções que lhes haviam sido atribuídas dentro da organização da fração.

Por isso, o Ministro propôs alterar o fundamento de suas absolvições para o art. 439, “d”, do CPPM, reconhecendo também em favor deles a excludente de culpabilidade decorrente da obediência hierárquica.

Doutrinas citadas

TEIXEIRA, Silvio Martins. [obra citada no voto quem embora o Ministro Artur Vidigal não tenha apresentado a referência bibliográfica nós a encontramos: TEIXEIRA, Silvio Martins. Novo Código Penal Militar do Brasil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1946. p. 91.]: ao examinar a obediência hierárquica como causa de exclusão da culpabilidade, o Min. Artur Vidigal de Oliveira recorreu à doutrina de Silvio Martins Teixeira para sustentar que, quando o subordinado pratica o ato em estrita obediência a ordem superior que deve ser cumprida, a causa do crime deve ser atribuída a quem emitiu a ordem, e não à vontade daquele que a executou. A referência foi utilizada em conjunto com o art. 38, “b” e §§ 1º e 2º, do CPM, para caracterizar a obediência hierárquica como hipótese de inexigibilidade de conduta diversa. O Ministro ressalvou que a excludente não autoriza obediência cega: o subordinado também responde quando a ordem tem por objeto ato manifestamente criminoso ou quando pratica excesso nos atos ou na forma de execução. No caso, considerou que as ordens emanavam de superiores competentes; relacionavam-se à matéria de serviço; não se apresentavam aos subordinados como manifestamente criminosas; e foram executadas dentro do contexto operacional conduzido e legitimado pelos próprios comandantes.

EXÉRCITO BRASILEIRO. Manual C 21-75 — Patrulhas: doutrina militar citada pelo Min. Artur Vidigal de Oliveira para fundamentar a individualização das atribuições e responsabilidades dos integrantes de uma patrulha militar. Segundo o voto, uma tropa militar distingue-se de um agrupamento indiferenciado justamente pela atribuição prévia de responsabilidades individuais, determinadas pelas funções e pela estrutura de comando. A referência serviu de fundamento para rejeitar uma análise homogênea da atuação dos doze militares e considerar separadamente as funções exercidas pelo comandante; pelo auxiliar de comando; pelos integrantes das esquadras; pelos responsáveis pela segurança da retaguarda; e pelo motorista. Essa diferenciação foi particularmente relevante para o Cb “C”; Sd “E”; Sd “K”; e Sd “L”, pois o Ministro considerou que eles não efetuaram disparos em razão das funções que lhes haviam sido atribuídas: o Cb “C” e os Sds “K” e “L” realizavam a segurança da retaguarda, enquanto o Sd “E” conduzia a viatura. A individualização funcional constituiu uma das premissas para o reconhecimento, no voto vencido, da obediência hierárquica prevista no art. 38, “b”, do CPM e para a proposta de alteração do fundamento absolutório para o art. 439, “d”, do CPPM.