Art. 38 – Excludentes de culpabilidade – coação irresistível e obediência hierárquica. Teorias da baioneta inteligente; baioneta cega e reflexiva.
Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola CÓDIGO PENAL MILITAR CÓDIGO PENAL COMUM Art. 38. Não é culpado quem comete o crime: Coação irresistível a) sob coação irresistível ou que lhe suprima a faculdade de agir segundo a própria vontade; Obediência hierárquica b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços. § 1° Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem. § 2º Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ATO MANIFESTAMENTE CRIMINOSO, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior hierárquico. (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023) Coação irresistível e obediência hierárquica Art. 22 – Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. A coação referida no art. 38, “a”, do CPM e no art. 22 do CP, é a coação moral irresistível, que aparentemente tem o mesmo tratamento em ambos os códigos, porém o art. 40 do CPM irá excepcionar a aplicação da coação moral irresistível aos crimes que atentem contra o dever militar. Na coação […]
Art. 39 – Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade
Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola CÓDIGO PENAL MILITAR CÓDIGO PENAL COMUM Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado POR ESTREITAS RELAÇÕES DE PARENTESCO OU AFEIÇÃO, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, AINDA QUANDO SUPERIOR AO DIREITO PROTEGIDO, desde que não lhe era razoàvelmente exigível conduta diversa. Sem correspondência Estado de necessidade Exculpante O Código Penal comum adotou a TEORIA UNITÁRIA, a qual defende a existência apenas do estado de necessidade justificante como causa de exclusão da ilicitude, desde que o bem jurídico sacrificado seja de valor igual ou inferior ao defendido. O Código Penal Militar, por sua vez, adotou a TEORIA DIFERENCIADORA, a qual defende a existência do estado de necessidade justificante, que exclui a antijuridicidade (ilicitude), e do estado de necessidade exculpante, que exclui a culpabilidade. Pela Teoria Diferenciadora, no estado de necessidade justificante, o bem jurídico sacrificado possui valor menor que o protegido, ao passo que no exculpante, o bem sacrificado possui valor igual ou superior ao bem jurídico protegido. Requisitos: (1) perigo de lesão a direito próprio […]
Art. 40 – Coação física ou material
Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola CÓDIGO PENAL MILITAR CÓDIGO PENAL COMUM Coação física ou material Art. 40. Nos crimes em que há violação do dever militar, o agente não pode invocar coação irresistível senão quando física ou material. Sem correspondência Nos crimes em que há violação do dever militar, o agente não pode invocar coação irresistível senão quando física, que possui o mesmo sentido de coação material. O STM[1] aplica o art. 40 do CPM e não reconhece a coação moral irresistível como exclusão da culpabilidade nos crimes contra o dever militar, como o exemplo do militar que abandona o posto para socorrer familiar em grave estado de saúde na residência ou então para socorrer familiar sequestrado. Em que pese não ser possível alegar coação moral irresistível, poderá alegar estado de necessidade exculpante (art. 39 do CPM)[2]. Guilherme Nucci[3] ensina que o art. 40 do CPM é de “duvidosa constitucionalidade, pois estabelece um critério rigoroso e excessivo em relação ao militar, exigindo uma atuação sobre-humana do agente, incompatível com os preceitos basilares da dignidade humana. A coação moral irresistível, quando presente, afeta a conduta do agente, impedindo-o de agir com discernimento, optando pelo caminho recomendado pelo Direito. Quem está […]
Art. 41 – Atenuação da pena
Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola CÓDIGO PENAL MILITAR CÓDIGO PENAL COMUM Atenuação da pena Art. 41. Nos casos do art. 38, letras a e b, se era possível resistir à coação, ou se a ordem não era manifestamente ilegal; ou, no caso do art. 39, se era razoàvelmente exigível o sacrifício do direito ameaçado, o juiz, tendo em vista as condições pessoais do réu, pode atenuar a pena. Circunstâncias atenuantes Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (…) III – ter o agente: c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; Estado de necessidade Art. 24 – (…) § 2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. Coação irresistível No art. 41 do CPM existe hipótese de atenuação da pena se era possível ao coato resistir à coação. Nesse caso, ele responde pelo crime como coautor (art. 53, caput e §1 do CPM), todavia, o juiz atenuará a pena, observando as condições pessoais do réu. O percentual adotado pelo CPM […]
Art. 42 – Exclusão do crime, excludentes de ilicitude
Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola CÓDIGO PENAL MILITAR CÓDIGO PENAL COMUM Exclusão de crime Art. 42. Não há crime quando o agente pratica o fato: Exclusão de ilicitude Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento do dever legal; IV – em exercício regular de direito. III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. As hipóteses de excludentes da ilicitude previstas no CPM são idênticas às previstas no CP comum. Ambos os códigos adotaram a Teoria da Indiciariedade (ratio cognoscendi) – idealizada por Mayer em 1915, segundo a qual, se o fato é típico, então se presume que é ilícito, logo, não há uma independência absoluta da tipicidade com a ilicitude. Todavia, comprovada a existência de uma excludente, então exclui-se a antijuridicidade, permanecendo a tipicidade. Os institutos do exercício regular de direito e estrito cumprimento de dever legal não encontram definição no CPM nem no CP. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO Consiste na prática de uma conduta definida […]
Art. 43 – Estado de necessidade, como excludente do crime
Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola CÓDIGO PENAL MILITAR CÓDIGO PENAL COMUM Estado de necessidade, como excludente do crime Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, é consideràvelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo. Estado de necessidade Art. 24 – Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º – Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. O CPM adotou a TEORIA DIFERENCIADORA, segundo a qual existem dois estados de necessidade: o exculpante e o justificante. O estado de necessidade previsto no art. 43 do CPM é o justificante. O CP comum adotou a TEORIA UNITÁRIA, […]
Art. 44 – Legítima defesa
Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola CÓDIGO PENAL MILITAR CÓDIGO PENAL COMUM Legítima defesa Art. 44. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Legítima defesa Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) O regramento da legítima defesa é idêntico em ambos os Códigos. São requisitos: (1) agressão injusta; (2) agressão atual ou iminente; (3) direito próprio ou alheio; (4) uso moderado dos meios necessários; (5) conhecimento da situação de fato justificante. A Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019, alterou o art. 25 do CP para admitir como legítima defesa a conduta do agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes. Em verdade, essa alteração é desnecessária, pois o caput […]
Art. 45 – Excesso culposo
Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola CÓDIGO PENAL MILITAR CÓDIGO PENAL COMUM Excesso culposo Art. 45. O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se êste é punível, a título de culpa. Excesso punível Art. 23 (…) Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. Excesso escusável Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surprêsa ou perturbação de ânimo, em face da situação. Sem correspondência A figura do excesso prevista no art. 45 do CPM encontra previsão semelhante no parágrafo único do art. 23 do CP comum. No estado de necessidade o excesso ocorre quando não mais subsiste a situação de necessidade. Por sua vez, no estado de necessidade coativo (VIOLÊNCIA SALVÍFICA, art. 42, parágrafo único, do CPM), o excesso recai sobre o meio violento empregado pelo comandante. Na legítima defesa, recai sobre a continuidade da reação do agente após cessada a agressão. No estrito cumprimento do dever legal, o excesso recai sobre a não observância do limite da lei, ou seja, não mais subsistem as circunstâncias que autorizavam o dever. Por fim, no exercício […]
Art. 46 – Excesso doloso
Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola CÓDIGO PENAL MILITAR CÓDIGO PENAL COMUM Excesso doloso Art. 46. O juiz pode atenuar a pena ainda quando punível o fato por excesso doloso. Excesso punível Art. 23 (…) Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. No âmbito do direito penal comum, o excesso exculpante é causa supralegal de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. No excesso doloso, o agente ultrapassa os limites da causa justificante. Em ambos os códigos o agente é responsabilizado pelo seu excesso. No CPM é adotado o parâmetro de redução de 1/3 a 1/5 previsto no art. 73 para o excesso doloso. O CP não fala em redução da pena, mas em responsabilidade do agente pelo excesso praticado.
Art. 47 – Elementos não constitutivos do crime
Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola CÓDIGO PENAL MILITAR CÓDIGO PENAL COMUM Elementos não constitutivos do crime Art. 47. Deixam de ser elementos constitutivos do crime: I – a qualidade de superior ou a de inferior, quando não conhecida do agente; II – a qualidade de superior ou a de inferior, a de oficial de dia, de serviço ou de quarto, ou a de sentinela, vigia, ou plantão, quando a ação é praticada em repulsa a agressão. Sem correspondência Elementos constitutivos do crime são elementos essenciais ao crime, sem o qual o fato deixa de ser crime ou passa a ser outro crime, como a condição de superior no crime de violência contra superior (Praticar violência contra superior). Retirando o “superior”, o crime passa a ser o de lesão corporal. [1] O inciso I afirma que se o autor do crime não conhecer a qualidade de superior ou de inferior, deixa de ser elemento constitutivo do crime. Logo, se um militar pratica violência contra superior, sem conhecer essa condição, o crime passa a ser o de lesão corporal. É uma previsão específica de erro de fato essencial[2] ou, em leitura da teoria finalista do dolo, erro de tipo essencial. O […]
Art. 48 – Inimputáveis
Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola CÓDIGO PENAL MILITAR CÓDIGO PENAL COMUM Inimputáveis Art. 48. Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão, não possui a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acôrdo com êsse entendimento, em virtude de doença mental, de desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Inimputáveis Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Redução facultativa da pena Parágrafo único. Se a doença ou a deficiência mental não suprime, mas diminui consideravelmente a capacidade de entendimento da ilicitude do fato ou a de autodeterminação, não fica excluída a imputabilidade, mas a pena pode ser reduzida de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), sem prejuízo do disposto no art. 113 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023) Redução de pena Parágrafo único – A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado […]
Art. 49 – Embriaguez
Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola CÓDIGO PENAL MILITAR CÓDIGO PENAL COMUM Sem previsão Emoção e paixão Art. 28 – Não excluem a imputabilidade penal: I – a emoção ou a paixão; Embriaguez Art. 49. Não é igualmente imputável o agente que, por embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou fôrça maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acôrdo com êsse entendimento. Embriaguez II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. § 1º – É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente por embriaguez proveniente de caso fortuito ou fôrça maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acôrdo com êsse entendimento. § 2º – A pena pode ser reduzida de um a […]
Art. 50 – Menores
Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola CÓDIGO PENAL MILITAR CÓDIGO PENAL COMUM Menores Art. 50. O menor de 18 (dezoito) anos é penalmente inimputável, ficando sujeito às normas estabelecidas na legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023) Menores de dezoito anos Art. 27 – Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. A Lei n. 14.688/2023 alterou tal disposição, e revogou os arts. 51 e 52, que na redação anterior sua não recepção era expressa em razão da possibilidade de responsabilidade penal ao menor de 18 anos de idade. A redação atual tem a mesma previsão nos dois codex. 52.1. Adolescentes militares e ato infracional análogo a crime militar As leis que tratam do ingresso na carreira militar das instituições militares estaduais comumente preveem a idade mínima de 18 anos de idade. O militar ter menos de 18 anos pode ocorrer nas Forças Armadas, na EPCAR – Escola Preparatória de Cadetes do Ar -; na EsPCEx – Escola Preparatória de Cadetes do Exército – no Colégio Naval e no serviço militar como voluntário a partir dos 17 anos de idade. Nestes casos, se o militar adolescente praticar fato […]
Art. 53 – Coautoria
Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola CÓDIGO PENAL MILITAR CÓDIGO PENAL COMUM Coautoria (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023) Art. 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a êste cominadas. Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (…) Condições ou circunstâncias pessoais § 1º A punibilidade de qualquer dos concorrentes é independente da dos outros, determinando-se segundo a sua própria culpabilidade. Não se comunicam, outrossim, as condições ou circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Circunstâncias incomunicáveis Art. 30 – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Agravação de pena § 2° A pena é agravada em relação ao agente que: I – promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II – coage outrem à execução material do crime; III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade, ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV – executa o crime, ou nêle participa, mediante paga ou promessa de recompensa. Agravantes no caso […]
Art. 54 – Casos de impunibilidade
Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola CÓDIGO PENAL MILITAR CÓDIGO PENAL COMUM Casos de impunibilidade Art. 54. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição em contrário, não são puníveis se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. Casos de impunibilidade Art. 31 – O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. O regramento é idêntico nos códigos. Trata-se de causa de atipicidade da conduta do partícipe.
Art. 55 – Penas principais
Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola CÓDIGO PENAL MILITAR CÓDIGO PENAL COMUM Penas principais Art. 55. As penas principais são: Das Espécies de Pena Art. 32 – As penas são: a) morte; Sem correspondência b) reclusão; c) detenção; d) prisão; I – privativas de liberdade; e) impedimento; Sem correspondência f) suspensão do exercício do pôsto, graduação, cargo ou função; (Revogado pela Lei nº 14.688, de 2023) g) reforma. (Revogado pela Lei nº 14.688, de 2023) II – restritivas de direitos; Sem correspondência III – de multa. No CPM não existem penas restritivas de direitos nem as penas de multa previstas no CP comum. No CPM existem penas principais e acessórias. PENAS PRINCIPAIS PENAS ACESSÓRIAS São aquelas aplicadas independentemente de qualquer outra pena. São as que exigem uma pena principal para serem aplicadas. Tem previsão no preceito secundário do tipo penal. Tem previsão na parte geral do CPM (Arts. 98 a 108). A finalidade da pena está relacionada com teorias. A teoria adotada pelo CPM e CP[1] é a Teoria Mista ou Unificadora, segundo a qual, a pena possui finalidades preventiva e retributiva, ou seja, visa punir o condenado pelo crime e evitar que novos crimes sejam praticados por ele ou […]
Art. 56 – Pena de morte
Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola CÓDIGO PENAL MILITAR CÓDIGO PENAL COMUM Pena de morte Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento. Sem correspondência Não há previsão de pena de morte no CP comum. A Constituição Federal de 1988, de modo geral, veda a aplicação da pena de morte (Art. 5º, XLVII, ‘a’), salvo em caso de guerra declarada em resposta à agressão estrangeira, na forma do art. 84, XIX. A Constituição não restringiu a aplicação da pena de morte apenas aos crimes militares, porém, em virtude do Decreto nº 678/1992 – Pacto de San José da Costa Rica ou Convenção Americana sobre Direitos Humanos – (art. 4º, 2, parte final), norma infraconstitucional de status supralegal, a doutrina sustenta que somente se admite a pena de morte para crimes militares (os previstos atualmente no CPM ou eventualmente em sede de continuidade normativo-típica)[1], haja vista que quando de sua vigência no Brasil (1992), apenas o CPM admitia a pena de morte. Essa interpretação decorre do fato de que a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 4º, 2, parte final), ao tratar sobre o direito à vida, dispõe que nos países que não houvessem abolido a pena de morte, […]
Art. 57 – Comunicação
Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola CÓDIGO PENAL MILITAR CÓDIGO PENAL COMUM Comunicação Art. 57. A sentença definitiva de condenação à morte é comunicada, logo que passe em julgado, ao Presidente da República, e NÃO PODE SER EXECUTADA SENÃO DEPOIS DE SETE DIAS APÓS A COMUNICAÇÃO. Parágrafo único. Se a pena é imposta em zona de operações de guerra, pode ser imediatamente executada, quando o exigir o interêsse da ordem e da disciplina militares. Sem correspondência Para aplicação da pena de morte é imprescindível a existência de uma guerra declarada. O conceito de tempo de guerra vem definido no art. 15 do Código Penal Militar e se inicia com a declaração, o reconhecimento ou com o decreto de mobilização que compreenda esse reconhecimento, que é feito pelo Presidente da República autorizado ou referendado pelo Congresso Nacional, conforme art. 84, XIX, da Constituição Federal. De acordo com o art. 56 do CPM, a pena capital somente pode ser executada por fuzilamento. Logo que transitada em julgado a sentença definitiva deve ser comunicada ao Presidente da República e somente após sete dias a contar da comunicação é que ela será executada (Art. 57 do CPM, c/c art. 707, § 3º do CPPM). […]
Art. 58 – Mínimos e máximos genéricos
Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola CÓDIGO PENAL MILITAR CÓDIGO PENAL COMUM Mínimos e máximos genéricos Art. 58. O mínimo da pena de reclusão é de um ano, e o máximo de trinta anos; o mínimo da pena de detenção é de trinta dias, e o máximo de dez anos. Sem correspondência O CP não define a pena mínima e a máxima para as penas de reclusão e detenção como faz expressamente o CPM. Mínimo Máximo Reclusão 1 ano 30 anos Detenção 30 dias 10 anos
Art. 59 – Pena até dois anos imposta a militar
Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola CÓDIGO PENAL MILITAR CÓDIGO PENAL COMUM Pena até dois anos imposta a militar Art. 59 – A pena de reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada a militar, é convertida em pena de prisão e cumprida, quando não cabível a suspensão condicional: I – pelo oficial, em recinto de estabelecimento militar; II – pela praça, em estabelecimento penal militar, onde ficará separada de presos que estejam cumprindo pena disciplinar ou pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos. Separação de praças especiais e graduadas Parágrafo único. Para efeito de separação, no cumprimento da pena de prisão, atender-se-á, também, à condição das praças especiais e à das graduadas, ou não; e, dentre as graduadas, à das que tenham graduação especial. Sem correspondência A pena de prisão resulta da conversão da pena de reclusão ou de detenção e é aplicada às condenações inferiores a dois anos, desde que não se admita o benefício da suspensão condicional da pena. O Oficial submetido à pena de prisão cumprirá a reprimenda em estabelecimento militar (quartel), por sua vez, a praça, cumprirá a pena em estabelecimento penal militar, devendo ficar separados dos que estejam cumprindo pena […]
