Fatos

No dia 30 de janeiro de 2014, o agente O. ameaçou a ex-namorada A., afirmando que destruiria sua vida. No mesmo período, o irmão da vítima recebeu, via WhatsApp, cinco fotografias dela — em algumas, a adolescente aparecia em roupas íntimas ou nua. As imagens foram repassadas por uma colega de trabalho do irmão, que também as havia recebido de outra pessoa. O agente obteve essas fotos por meio de outro ex-namorado da vítima e passou a ameaçá-la, dizendo que as publicaria na internet. Além disso, ele tinha acesso não autorizado às contas da vítima no Facebook e no e-mail, impedindo-a de acessá-las.

Decisão

A 3ª Seção STJ concluiu que a competência é da Justiça Estadual.

Fundamentação

1. Competência da Justiça Federal e requisito de internacionalidade

A Constituição Federal, em seu art. 109, inciso V, prevê que a Justiça Federal julga crimes previstos em tratados internacionais assinados pelo Brasil, como o de pornografia infantil. Entretanto, conforme fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 628.624/MG, para que a competência federal se configure no caso do art. 241-A do ECA, é necessário que a divulgação das imagens tenha ocorrido em ambiente de livre acesso na internet, com potencial para alcançar destinatários no exterior. Isso se verifica quando as imagens são disponibilizadas em sites abertos e não em comunicações privadas.

CF

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

V – os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

ECA

Art. 241-A.  Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§1 ^o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§2 ^o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1 ^o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

2. Comunicação privada não preenche o requisito

No caso concreto, as imagens foram compartilhadas por WhatsApp e por meio de chat privado no Facebook, meios de comunicação restritos a destinatários específicos e não acessíveis publicamente. Não houve indício de que as imagens tenham sido postadas em sites de amplo acesso ou que tenham alcançado destinatários fora do território nacional. Assim, não se preenche o requisito de internacionalidade exigido para deslocar a competência à Justiça Federal.

3. Possibilidade de surgimento de novas provas

A 3ª Seção STJ ressaltou que, caso surjam indícios futuros de divulgação internacional em ambiente público da internet, a competência poderia ser revista. Contudo, com base nos elementos até então apurados, a competência permanece com a Justiça Estadual.

Precedentes

• STF, RE n. 628.624/MG, relator p/ acórdão Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2015, DJe de 06/04/2016: O STF fixou que a competência da Justiça Federal depende de divulgação em ambiente virtual de livre acesso, com potencial internacionalidade.
• STJ, CC n. 127.419/GO, relatora p/ acórdão Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 12/11/2014, DJe de 02/02/2015: A 5ª Turma do STJ reconheceu a competência da Justiça Estadual por ausência de indícios de transnacionalidade.

Comentário

1. Competência

A definição da competência — se da Justiça Federal ou da Justiça Estadual — para o processamento e julgamento dos crimes relacionados à pornografia infantil tem sido alvo de relevantes interpretações jurisprudenciais pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), especialmente em virtude das especificidades que o uso da internet proporcionou à persecução penal dessas práticas.

Os delitos relacionados à pornografia infantil estão claramente definidos, sobretudo, nos artigos. Os artigos 241, 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) requerem um exame minucioso dos requisitos constitucionais e dos critérios de competência determinados pela jurisprudência para seu devido julgamento.

 1. Regra geral: competência da Justiça Estadual

No sistema brasileiro de repartição de competências, a competência da Justiça Estadual é a regra geral. Isso decorre do princípio da competência residual, segundo o qual a Justiça Estadual julga todos os crimes que não estejam expressamente atribuídos à Justiça Federal, à Justiça Militar, à Justiça Eleitoral ou à Justiça do Trabalho.

Assim, como os crimes previstos no ECA (inclusive pornografia infantil) não possuem, em regra, atribuição direta à Justiça Federal, sua persecução penal compete à Justiça Estadual, salvo nas hipóteses específicas previstas no art. 109 da Constituição Federal.

2. Competência da Justiça Federal: critérios cumulativos

A competência da Justiça Federal, por sua vez, é excepcional, nos casos expressamente previstos nos incisos do art. 109 da CF.

No julgamento do RE 628.624 (Tema 393 de Repercussão Geral), o STF estabeleceu os três requisitos cumulativos para que a Justiça Federal seja competente para julgar os crimes previstos nos arts. 241, 241-A e 241-B do ECA, com base no art. 109, V, da CF:

Art. 109, V, CF: “Aos juízes federais compete processar e julgar os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.”

Os requisitos são:

1. Tipificação interna e internacional: o fato deve ser crime tanto no Brasil quanto em tratados internacionais assinados pelo país (ex.: Convenção sobre os Direitos da Criança e seu Protocolo Facultativo).
2. Compromisso internacional de repressão: o Brasil deve ter assumido compromisso internacional de combater a pornografia infantil.
3. Internacionalidade da conduta: a conduta deve ter potencial ou efetivo resultado internacional — seja pelo acesso às imagens no exterior, seja pelo meio utilizado (internet aberta, de acesso global).

A jurisprudência enfatiza que não basta o uso da internet. É necessário que haja real ou potencial transnacionalidade, de modo que o material publicado possa ser acessado por usuários no exterior.

Exemplo emblemático: consumação no exterior

No HC 86.289/GO, o STF reconheceu a competência federal para julgar um crime do art. 241 do ECA, pois a consumação ocorreu no exterior — ou seja, as imagens publicadas foram efetivamente acessadas em países da Europa.

3. Competência da Justiça Estadual: ausência de internacionalidade

A Justiça Estadual permanece competente quando não se verifica o requisito de internacionalidade:

a) Troca privada de imagens

A troca de imagens em ambientes privados, como WhatsApp, e-mails, conversas em redes sociais (chat privado), é de competência da Justiça Estadual, pois não se configura potencialidade de acesso global

Exemplo: no CC 150.564/MG e no CC 158.642/MG, o STJ entendeu que conversas privadas via WhatsApp não caracterizam transnacionalidade.

b) Posse e armazenamento sem divulgação

Nos casos de armazenamento ou posse de pornografia infantil (art. 241-B do ECA) sem que haja prova de divulgação pública internacional, a competência também é da Justiça Estadual

Exemplo: no CC 103.011/PR, o STJ entendeu que downloads e armazenamento local em escolas municipais não caracterizam transnacionalidade.

c) Publicação em site aberto, sem prova de acesso internacional

Há precedentes do STJ que exigem prova mínima de acesso internacional efetivo ou indícios concretos. A mera potencialidade de que um site possa ser acessado no exterior não basta por si só.

No CC 127.419/GO, o STJ afirmou que a simples disponibilização de material em site internacional (ex.: XVideos), sem prova de acesso internacional, não atrai competência federal.

4. Critérios práticos de fixação da competência

5. Local da consumação

A jurisprudência define que a consumação dos crimes do art. 241 e 241-A do ECA ocorre no momento da publicação das imagens na internet.

Se não for possível determinar o local da publicação, aplica-se o critério do foro por prevenção (art. 72, §2º, CPP).

6. Conclusão

A presença ou ausência de internacionalidade da conduta é o fator determinante para a definição da competência. A simples utilização da internet não é suficiente — o que importa é se houve:

➜ Publicação em ambiente de acesso global;
➜ Efetivo acesso no exterior;
➜ Meios que tornem o conteúdo publicamente acessível a qualquer parte do mundo.

Na ausência desses elementos, prevalece a competência da Justiça Estadual.