Fatos

O agente G. D. E. foi preso em flagrante em 2/9/2016 e denunciado pela prática dos crimes previstos nos arts. 241-A e 241-B da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), por diversas vezes, em continuidade delitiva e concurso material. Ele utilizava programas de compartilhamento de arquivos (Ares e Shareaza) na internet, permitindo o acesso público a material pornográfico infantil. Após a instrução, foi condenado a 6 anos e 8 meses de reclusão em regime semiaberto, além de multa. A prisão preventiva foi mantida.

Decisão

O STJ declarou a incompetência da Justiça Estadual, anulou os atos processuais e determinou a remessa à Justiça Federal, além de expedir alvará de soltura.

Fundamentação

1. Competência da Justiça Federal

A 6ª Turma do STJ reconheceu que os crimes foram praticados por meio da rede mundial de computadores, com programas que permitiam acesso aberto a qualquer pessoa conectada à internet, configurando a transnacionalidade da conduta. Nos termos do art. 109, inciso V, da Constituição Federal, é competência da Justiça Federal julgar delitos que atentem contra bens, serviços ou interesses de tratados internacionais em que o Brasil seja parte.

2. Precedente do STF

O julgamento se fundamentou na tese fixada pelo STF no RE 628.624/SP (tema com repercussão geral), segundo a qual compete à Justiça Federal julgar crimes dos arts. 241, 241-A e 241-B da Lei n. 8.069/90 quando praticados por meio da internet. A decisão do STF destacou que basta que o material pornográfico tenha estado acessível a usuários estrangeiros, independentemente de comprovação de acesso efetivo, para se configurar a internacionalidade e atrair a competência federal.

Art. 241.  Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Art. 241-A.  Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§1 ^o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§2 ^o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1 ^o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Art. 241-B.  Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§1 ^o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§2 ^o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 3 ^o As pessoas referidas no § 2 ^o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

3. Aplicação ao caso concreto

No caso em exame, os programas utilizados pelo agente permitiam ampla disseminação do conteúdo, com possibilidade de acesso internacional. Ademais, o Brasil é signatário de tratados internacionais que obrigam o país a reprimir criminalmente tais condutas.

Em razão disso, o STJ declarou a incompetência da Justiça Estadual, anulou os atos praticados, determinou a remessa do processo à Justiça Federal e expediu alvará de soltura, considerando que o agente estava preso desde setembro de 2016.

Precedentes

STF, Recurso Extraordinário n. 628.624/SP, relator para acórdão Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2015, DJe de 06/04/2016: o Tribunal Pleno  do STF fixou que compete à Justiça Federal processar e julgar crimes de disponibilização ou aquisição de material pornográfico infantil praticados por meio da internet.

Comentário

1. Competência

A definição da competência — se da Justiça Federal ou da Justiça Estadual — para o processamento e julgamento dos crimes relacionados à pornografia infantil tem sido alvo de relevantes interpretações jurisprudenciais pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), especialmente em virtude das especificidades que o uso da internet proporcionou à persecução penal dessas práticas.

Os delitos relacionados à pornografia infantil estão claramente definidos, sobretudo, nos artigos. Os artigos 241, 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) requerem um exame minucioso dos requisitos constitucionais e dos critérios de competência determinados pela jurisprudência para seu devido julgamento.

 1. Regra geral: competência da Justiça Estadual

No sistema brasileiro de repartição de competências, a competência da Justiça Estadual é a regra geral. Isso decorre do princípio da competência residual, segundo o qual a Justiça Estadual julga todos os crimes que não estejam expressamente atribuídos à Justiça Federal, à Justiça Militar, à Justiça Eleitoral ou à Justiça do Trabalho.

Assim, como os crimes previstos no ECA (inclusive pornografia infantil) não possuem, em regra, atribuição direta à Justiça Federal, sua persecução penal compete à Justiça Estadual, salvo nas hipóteses específicas previstas no art. 109 da Constituição Federal.

2. Competência da Justiça Federal: critérios cumulativos

A competência da Justiça Federal, por sua vez, é excepcional, nos casos expressamente previstos nos incisos do art. 109 da CF.

No julgamento do RE 628.624 (Tema 393 de Repercussão Geral), o STF estabeleceu os três requisitos cumulativos para que a Justiça Federal seja competente para julgar os crimes previstos nos arts. 241, 241-A e 241-B do ECA, com base no art. 109, V, da CF:

Art. 109, V, CF: “Aos juízes federais compete processar e julgar os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.”

Os requisitos são:

1. Tipificação interna e internacional: o fato deve ser crime tanto no Brasil quanto em tratados internacionais assinados pelo país (ex.: Convenção sobre os Direitos da Criança e seu Protocolo Facultativo).
2. Compromisso internacional de repressão: o Brasil deve ter assumido compromisso internacional de combater a pornografia infantil.
3. Internacionalidade da conduta: a conduta deve ter potencial ou efetivo resultado internacional — seja pelo acesso às imagens no exterior, seja pelo meio utilizado (internet aberta, de acesso global).

A jurisprudência enfatiza que não basta o uso da internet. É necessário que haja real ou potencial transnacionalidade, de modo que o material publicado possa ser acessado por usuários no exterior.

Exemplo emblemático: consumação no exterior

No HC 86.289/GO, o STF reconheceu a competência federal para julgar um crime do art. 241 do ECA, pois a consumação ocorreu no exterior — ou seja, as imagens publicadas foram efetivamente acessadas em países da Europa.

3. Competência da Justiça Estadual: ausência de internacionalidade

A Justiça Estadual permanece competente quando não se verifica o requisito de internacionalidade:

a) Troca privada de imagens

A troca de imagens em ambientes privados, como WhatsApp, e-mails, conversas em redes sociais (chat privado), é de competência da Justiça Estadual, pois não se configura potencialidade de acesso global

Exemplo: no CC 150.564/MG e no CC 158.642/MG, o STJ entendeu que conversas privadas via WhatsApp não caracterizam transnacionalidade.

b) Posse e armazenamento sem divulgação

Nos casos de armazenamento ou posse de pornografia infantil (art. 241-B do ECA) sem que haja prova de divulgação pública internacional, a competência também é da Justiça Estadual

Exemplo: no CC 103.011/PR, o STJ entendeu que downloads e armazenamento local em escolas municipais não caracterizam transnacionalidade.

c) Publicação em site aberto, sem prova de acesso internacional

Há precedentes do STJ que exigem prova mínima de acesso internacional efetivo ou indícios concretos. A mera potencialidade de que um site possa ser acessado no exterior não basta por si só.

No CC 127.419/GO, o STJ afirmou que a simples disponibilização de material em site internacional (ex.: XVideos), sem prova de acesso internacional, não atrai competência federal.

4. Critérios práticos de fixação da competência

5. Local da consumação

A jurisprudência define que a consumação dos crimes do art. 241 e 241-A do ECA ocorre no momento da publicação das imagens na internet.

Se não for possível determinar o local da publicação, aplica-se o critério do foro por prevenção (art. 72, §2º, CPP).

6. Conclusão

A presença ou ausência de internacionalidade da conduta é o fator determinante para a definição da competência. A simples utilização da internet não é suficiente — o que importa é se houve:

➜ Publicação em ambiente de acesso global;
➜ Efetivo acesso no exterior;
➜ Meios que tornem o conteúdo publicamente acessível a qualquer parte do mundo.

Na ausência desses elementos, prevalece a competência da Justiça Estadual.