Fatos

A Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (CONFENEN) ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) contra o § 1º do artigo 28 e o caput do artigo 30 da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). A requerente alegou que as normas, ao imporem às escolas privadas a obrigação de matricular alunos com deficiência e de arcar com todos os custos de adaptação e atendimento especializado, violavam os princípios constitucionais da livre iniciativa, do direito de propriedade e da função social. Sustentou que tal responsabilidade seria exclusivamente do Estado e que a imposição ao setor privado, sem a devida fonte de custeio, poderia levar ao encerramento das atividades de muitas instituições.

Dispositivos objeto da ADI

CF

Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar:

I – sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida;

II – aprimoramento dos sistemas educacionais, visando a garantir condições de acesso, permanência, participação e aprendizagem, por meio da oferta de serviços e de recursos de acessibilidade que eliminem as barreiras e promovam a inclusão plena;

III – projeto pedagógico que institucionalize o atendimento educacional especializado, assim como os demais serviços e adaptações razoáveis, para atender às características dos estudantes com deficiência e garantir o seu pleno acesso ao currículo em condições de igualdade, promovendo a conquista e o exercício de sua autonomia;

V – adoção de medidas individualizadas e coletivas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social dos estudantes com deficiência, favorecendo o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem em instituições de ensino;

VII – planejamento de estudo de caso, de elaboração de plano de atendimento educacional especializado, de organização de recursos e serviços de acessibilidade e de disponibilização e usabilidade pedagógica de recursos de tecnologia assistiva;

VIII – participação dos estudantes com deficiência e de suas famílias nas diversas instâncias de atuação da comunidade escolar;

IX – adoção de medidas de apoio que favoreçam o desenvolvimento dos aspectos linguísticos, culturais, vocacionais e profissionais, levando-se em conta o talento, a criatividade, as habilidades e os interesses do estudante com deficiência;

X – adoção de práticas pedagógicas inclusivas pelos programas de formação inicial e continuada de professores e oferta de formação continuada para o atendimento educacional especializado;

XI – formação e disponibilização de professores para o atendimento educacional especializado, de tradutores e intérpretes da Libras, de guias intérpretes e de profissionais de apoio;

XII – oferta de ensino da Libras, do Sistema Braille e de uso de recursos de tecnologia assistiva, de forma a ampliar habilidades funcionais dos estudantes, promovendo sua autonomia e participação;

XIII – acesso à educação superior e à educação profissional e tecnológica em igualdade de oportunidades e condições com as demais pessoas;

XIV – inclusão em conteúdos curriculares, em cursos de nível superior e de educação profissional técnica e tecnológica, de temas relacionados à pessoa com deficiência nos respectivos campos de conhecimento;

XV – acesso da pessoa com deficiência, em igualdade de condições, a jogos e a atividades recreativas, esportivas e de lazer, no sistema escolar;

XVI – acessibilidade para todos os estudantes, trabalhadores da educação e demais integrantes da comunidade escolar às edificações, aos ambientes e às atividades concernentes a todas as modalidades, etapas e níveis de ensino;

XVII – oferta de profissionais de apoio escolar;

XVIII – articulação intersetorial na implementação de políticas públicas.

§ 1º Às instituições privadas, de qualquer nível e modalidade de ensino, aplica-se obrigatoriamente o disposto nos incisos I, II, III, V, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII e XVIII do caput deste artigo, sendo vedada a cobrança de valores adicionais de qualquer natureza em suas mensalidades, anuidades e matrículas no cumprimento dessas determinações.

Art. 30. Nos processos seletivos para ingresso e permanência nos cursos oferecidos pelas instituições de ensino superior e de educação profissional e tecnológica, públicas e privadas, devem ser adotadas as seguintes medidas:

Dispositivos que serviram como parâmetro de controle

CF

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)      (Vide ADIN 3392) (Vide Atos decorrentes do disposto no § 3º do art. 5º da Constituição) 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

  Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;         (Vide ADPF 672) 

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

XIV – proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência;

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:             (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:          (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:            (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

 Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

 Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

III – atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:

I – cumprimento das normas gerais da educação nacional;

II – autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.         (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos:         (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

I – aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;

II – criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.         (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

§ 2º A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.

Art. 244. A lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência, conforme o disposto no art. 227, § 2º.

Decreto n. 6.949/2009

Artigo 24

Educação 

1.Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à educação. Para efetivar esse direito sem discriminação e com base na igualdade de oportunidades, os Estados Partes assegurarão sistema educacional inclusivo em todos os níveis, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida, com os seguintes objetivos:

a) O pleno desenvolvimento do potencial humano e do senso de dignidade e auto-estima, além do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos, pelas liberdades fundamentais e pela diversidade humana;

b) O máximo desenvolvimento possível da personalidade e dos talentos e da criatividade das pessoas com deficiência, assim como de suas habilidades físicas e intelectuais;

c) A participação efetiva das pessoas com deficiência em uma sociedade livre. 

2.Para a realização desse direito, os Estados Partes assegurarão que:

a) As pessoas com deficiência não sejam excluídas do sistema educacional geral sob alegação de deficiência e que as crianças com deficiência não sejam excluídas do ensino primário gratuito e compulsório ou do ensino secundário, sob alegação de deficiência;

b) As pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino primário inclusivo, de qualidade e gratuito, e ao ensino secundário, em igualdade de condições com as demais pessoas na comunidade em que vivem;

c) Adaptações razoáveis de acordo com as necessidades individuais sejam providenciadas;

d) As pessoas com deficiência recebam o apoio necessário, no âmbito do sistema educacional geral, com vistas a facilitar sua efetiva educação;

e) Medidas de apoio individualizadas e efetivas sejam adotadas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social, de acordo com a meta de inclusão plena. 

3.Os Estados Partes assegurarão às pessoas com deficiência a possibilidade de adquirir as competências práticas e sociais necessárias de modo a facilitar às pessoas com deficiência sua plena e igual participação no sistema de ensino e na vida em comunidade. Para tanto, os Estados Partes tomarão medidas apropriadas, incluindo:

a) Facilitação do aprendizado do braille, escrita alternativa, modos, meios e formatos de comunicação aumentativa e alternativa, e habilidades de orientação e mobilidade, além de facilitação do apoio e aconselhamento de pares;

b) Facilitação do aprendizado da língua de sinais e promoção da identidade lingüística da comunidade surda;

c) Garantia de que a educação de pessoas, em particular crianças cegas, surdocegas e surdas, seja ministrada nas línguas e nos modos e meios de comunicação mais adequados ao indivíduo e em ambientes que favoreçam ao máximo seu desenvolvimento acadêmico e social. 

4.A fim de contribuir para o exercício desse direito, os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para empregar professores, inclusive professores com deficiência, habilitados para o ensino da língua de sinais e/ou do braille, e para capacitar profissionais e equipes atuantes em todos os níveis de ensino. Essa capacitação incorporará a conscientização da deficiência e a utilização de modos, meios e formatos apropriados de comunicação aumentativa e alternativa, e técnicas e materiais pedagógicos, como apoios para pessoas com deficiência. 

5.Os Estados Partes assegurarão que as pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino superior em geral, treinamento profissional de acordo com sua vocação, educação para adultos e formação continuada, sem discriminação e em igualdade de condições. Para tanto, os Estados Partes assegurarão a provisão de adaptações razoáveis para pessoas com deficiência. 

Decisão

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, decidiu converter o julgamento do referendo da medida cautelar em julgamento definitivo de mérito. Por maioria de votos, a ação foi julgada improcedente, declarando-se a constitucionalidade dos dispositivos impugnados. O voto vencedor foi proferido pelo Ministro Relator, Edson Fachin, e acompanhado pelos Ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski (Presidente). Ficou vencido o Ministro Marco Aurélio, que julgava a ação parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição.

Fundamentação do voto vencedor (Rel. Min. Edson Fachin)

1. Imperativo Constitucional e internacional da inclusão

 A educação inclusiva não é uma opção, mas um dever imposto pela Constituição Federal e pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. A Convenção, ao ser incorporada com status de emenda constitucional, reforçou o compromisso do Brasil com um sistema educacional que não segregue, estabelecendo a meta de inclusão plena e vedando a exclusão de pessoas com deficiência sob qualquer pretexto.

2. Função social da educação privada

Embora o ensino seja livre à iniciativa privada, essa liberdade não é absoluta. A prestação de serviços educacionais, mesmo por particulares, é uma atividade de caráter público e está condicionada ao cumprimento de sua função social e das “normas gerais da educação nacional” (art. 209 da CF), que incluem os princípios e regras de inclusão. Assim, à escola não é dado o direito de escolher, segregar ou separar, mas sim o dever de ensinar e incluir.

3. A inclusão como valor social

A convivência com a diferença beneficia toda a sociedade, não apenas as pessoas com deficiência. A promoção de um ambiente plural e diverso é um passo essencial para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, conforme os objetivos fundamentais da República (art. 3º da CF). O isolamento em relação ao “diferente” empobrece a experiência humana e impede o desenvolvimento de uma cultura de acolhimento e respeito.

4. Responsabilidade econômica e vedação ao retrocesso

Os custos financeiros para a adaptação das escolas são parte do risco da atividade econômica exercida pelas instituições de ensino privadas. Permitir que elas se eximissem dessa responsabilidade criaria um privilégio injustificado e oficializaria a discriminação, em descompasso com as obrigações de outros setores econômicos. A alegação de custos elevados, desprovida de dados concretos, não pode servir de pretexto para o descumprimento de um direito fundamental.

Precedentes

ADI 1.266 (j. 06/04/2005): Neste julgado, o STF firmou o entendimento de que os serviços educacionais prestados por particulares configuram serviço público e, portanto, devem seguir as normas gerais da educação nacional. Isso reforça a ideia de que a iniciativa privada na educação não possui autonomia ilimitada e está sujeita a regulações que visam ao interesse coletivo, como a inclusão.

ADI 2.649 (j. 17/10/2008): Ao julgar constitucional a lei do passe livre para pessoas com deficiência no transporte interestadual, a Corte estabeleceu que políticas de inclusão, fundamentadas na dignidade humana, prevalecem sobre argumentos de ofensa à livre iniciativa. O serviço, mesmo delegado a particulares, mantém sua natureza pública e deve atender à sua função social e ao princípio da solidariedade, arcando com os custos necessários para garantir o acesso

Fundamentação do voto vencido (Min. Marco Aurélio)

O Ministro Marco Aurélio votou pela parcial procedência da ação, divergindo da maioria por entender que:

1. Intervenção estatal excessiva: A lei impõe à iniciativa privada uma série de obrigações de alto custo, com caráter cogente, e proíbe o repasse financeiro, o que caracterizaria uma intervenção excessiva e desproporcional do Estado na economia. Em sua visão, o Estado estaria “cumprimentando com o chapéu alheio” ao transferir sua responsabilidade principal para o setor privado.

2. Natureza “indicativa” do planejamento: Com base no artigo 174 da Constituição, o ministro argumentou que o planejamento estatal é “determinante” para o setor público, mas apenas “indicativo” para o setor privado. Portanto, a lei não poderia impor obrigações de forma imperativa às escolas particulares, mas apenas sugerir um caminho a ser seguido.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.         (Vide Lei nº 13.874, de 2019)

§ 1º A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.

§ 2º A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.

§ 3º O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.

§ 4º As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.

3. Proposta de interpretação conforme: Propôs que os dispositivos fossem declarados constitucionais, desde que interpretados como um planejamento de natureza indicativa para as escolas privadas. A inconstitucionalidade residiria na interpretação que tornasse as múltiplas providências previstas nos artigos 28 e 30 como obrigatórias para o setor privado.