Fato

Durante a prisão em flagrante delito os policiais realizaram o exame do aparelho celular do agente. O policial responsável pela abordagem afirmou que o agente consentiu com o acesso ao seu celular. Posteriormente, foram suscitadas dúvidas quanto à voluntariedade da permissão. Os indícios da suposta prática do crime estiveram pautados nos exames das mencionadas mensagens. Com isso, ao retirar tais mensagens das provas, não foi possível constatar indícios da participação do acusado no crime.

Decisão

O Superior Tribunal de Justiça considerou ilícitas as provas obtidas mediante o exame do aparelho do réu, uma vez que não foi comprovada a voluntariedade do consentimento do agente.

Fundamentos

O Superior Tribunal de Justiça fundamentou que:

1. O exame do aparelho celular do paciente durante o flagrante constitui situação não albergada pelo comando do art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, o qual assegura a inviolabilidade das comunicações, ressalvando a possibilidade de quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida pela Lei n. 9.296/1996, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

2. Os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes do envio ou recebimento de dados via SMS ou aplicativos de troca de mensagens, estão relacionados à intimidade e à vida privada do indivíduo, portanto, são invioláveis nos termos do art. 5°, X da CF.

Art. 5º, X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

3. O acesso deve observar os termos do art. 3º da Lei n. 9.472/1997 e art. 7º da Lei n. 12.965/2014.

4. A jurisprudência das Turmas Criminais do STJ é firme no entendimento da ilicitude da prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular decorrente de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens por meio de correio eletrônico, sem prévia autorização judicial (HC 372.762/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/10/2017, DJe de 16/10/2017).

5. A autorização para que a polícia acesse o celular deve ser comprovada. A situação permite a aplicação, por analogia, do entendimento jurisprudencial que está sendo construído nesta Corte Superior acerca do ingresso de policiais no interior de residências nas hipóteses de crime permanente. Sobre esse tema, o Superior Tribunal de Justiça tem exigido, em caso de dúvida, prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento, a ser feita, sempre que possível, com testemunhas e com registro da operação por meio de recursos audiovisuais.

6. O contexto narrado não traz indicações de que a permissão teria ocorrido livre de constrangimento ou coação, considerando, ainda, a clara situação desfavorável do agente, abordado por guarnição da Polícia Militar, trazendo dúvidas quanto à voluntariedade do consentimento, que devem ser dirimidas em favor do acusado.

Precedentes no mesmo sentido:
HC 372.762/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/10/2017, DJe de 16/10/2017
RHC 120.726/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 28/2/2020
AgRg no RHC 78.065/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/9/2019, DJe de 12/9/2019.