Fato

Após abordagem do agente, os policiais, ao apreenderem o seu aparelho de celular, tomaram ciência das conversas havidas no aplicativo WhatsApp, sem autorização judicial. Dessa análise, verificaram que haveria traficância, e a partir daí, dirigiram-se à residência do agente, onde realizaram uma ação de busca e apreensão. A defesa pleiteia nulidade do processo, visto que a prova foi obtida por meio ilícito.

Decisão

O Supremo Tribunal Federal declarou a nulidade das provas obtidas mediante o acesso indevido do aplicativo WhatsApp pois entendeu que os dados contidos no aparelho celular estão protegidos por garantias constitucionais de intimidade e privacidade.

Fundamentos

O Superior Tribunal de Justiça fundamentou que:
1. Os dados contidos nos celulares são abrangidos pela proteção à intimidade e à privacidade. Dessa forma, faz-se necessária prévia autorização judicial para o acesso destes. Nos termos dos incisos X e XII, do art. 5° da Constituição Federal.

2. No âmbito infraconstitucional, a Lei 12.965/2014, estabelece proteções à privacidade, aos dados pessoas, à vida privada, ao fluxo de comunicações e às comunicações privadas dos usuários da internet. Nos termos do art. 3º, II e III, art. 7º, I, II, III, VII e art 10 e 11 da Lei 12.965/2014:

Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:
II – proteção da privacidade;
III – proteção dos dados pessoais, na forma da lei;
Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I – inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
II – inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;
VII – não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei;

Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

Art. 11. Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros.

3. No contexto atual, os aparelhos celulares são capazes de registrar as mais variadas informações sobre os seus usuários, além de ser a principal forma de acesso dos brasileiros à internet; sobre isso, a doutrina entende que “do direito fundamental à privacidade protegido constitucionalmente extrai-se como princípio básico, que quanto mais grave for a intervenção, maiores devem ser os requisitos para a intervenção nesse direito e mais específica deve ser a lei que prevê tal interferência. (…) Nesse contexto, a efetividade da garantia constitucional da inviolabilidade do sigilo pressupõe que ela alcance também os dados armazenados em sistemas informáticos pessoais – tais como computadores, smartphones e agendas eletrônicas – cujo acesso passa a ser possível por meio desses programas e que podem acarretar riscos gravíssimos de monitoramento e vigilância ao cidadão sem que ele tome sequer conhecimento a respeito” (MENDES, Laura Schertel. Uso de softwares espiões pela polícia: prática legal? Disponível em: http://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/uso-de-softwares-espioes-pela-policia-pratica-legal-04062015. Acesso em 4.6.2015).

4. O STJ assentou a necessidade de autorização judicial para acesso de dados constantes do aplicativo WhatsApp (STJ – RHC n. 89.981/MG, relator Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 13/12/2017).

5. O Tribunal Constitucional alemão declarou a inconstitucionalidade da lei que permitia à polícia a realizar buscas e investigações secretas em computadores de pessoas suspeitas de cometer crimes. A decisão foi baseada no direito fundamental da garantia da confidencialidade e integridade dos sistemas técnico-informacionais.

Precedentes no mesmo sentido:
STJ – RHC n. 89.981/MG, relator Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 13/12/2017.

OBSERVAÇÃO: No HC 91867 o acesso ao celular limitou-se análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Esse entendimento não foi superado no HC 168.052. No HC 168.052, o ministro Gilmar Mendes entendeu que era hipótese de mutação constitucional da interpretação das normas do art. 5º, X e XII, CF, haja vista que as comunicações privadas armazenadas (dados armazenados) encontram proteção legal na norma infraconstitucional (art. 3º, II, III; 7º, I, II, III,VII; 10 e 11 da Lei 12.965/2014 – o marco civil da internet), para possibilitar a proteção dos dados armazenados em comunicações privadas, os quais só podem ser acessados mediante prévia decisão judicial – matéria submetida à reserva de jurisdição. Com isso, concluímos ser lícito o acesso ao registro de chamadas do aparelho celular sem ordem judicial, desde que não haja consulta a nenhum outro dado contido no aparelho. A problemática atual é que para acessar os números acaba por acessar o celular que contém inúmeras outras informações resguardas pelo sigilo constitucional.