Fato

Policiais Militares, durante patrulhamento de rotina, avistaram o denunciado em atitude suspeita, e esse ao visualizar a presença da viatura dispensou algo ao chão. Diante disso, os policiais o abordaram e com ele localizaram um aparelho celular e a quantia em dinheiro de R$77,00 (setenta e sete reais), ainda apuraram que o que o averiguado havia dispensado ao chão se tratava de uma porção grande e de dez porções pequenas de crack, individualizadas e embaladas, prontas para a venda.

Durante a revista pessoal, o telefone celular do investigado tocou, sendo que um policial atendeu e se passou pelo averiguado e o interlocutor da ligação fez um pedido para lhe arrumasse “duas de cinquenta” e ainda perguntou o local que poderia encontrá-lo. Ainda, em consulta no telefone celular do indiciado, foram encontradas diversas conversas referentes ao comércio ilícito de entorpecentes.

Decisão

A 5ª Turma do STJ concedeu a ordem de habeas corpus para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio do acesso ao celular do réu, bem como de todas as que delas decorreram e, consequentemente, anular o Processo , sem prejuízo de oferecimento de nova denúncia, desde que amparada em elementos informativos regularmente obtidos.

Fundamentos

Nos dias atuais, o acesso a aparelho de telefonia celular de pessoa presa em flagrante possibilita o acesso a inúmeros aplicativos de comunicação em tempo real, tais como WhatsApp, Viber, Wechat, Telegram, SnapChat etc., todos eles com as mesmas funcionalidades de envio e de recebimento de mensagens, fotos, vídeos e documentos em tempo real.

Os dados mantidos em um aparelho celular não se restringem mais, como há pouco tempo, a ligações telefônicas realizadas e recebidas e a uma agenda de contatos. Ao contrário, além dos referidos dados, os aparelhos celulares contêm também dados bancários, contas de correio eletrônico, histórico dos sítios eletrônicos visitados, informações sobre serviços de transporte públicos utilizados, entre outros.

Constata-se que  existem dois tipos de dados protegidos: os gravados no aparelho, acessados ao se manusear o aparelho, e os eventualmente interceptados no momento em que se acessam aplicativos de comunicação instantânea.

A doutrina nomeia o chamado direito probatório de terceira geração, que trata de “provas invasivas, altamente tecnológicas, que permitem alcançar conhecimentos e resultados inatingíveis pelos sentidos e pelas técnicas tradicionais”.

Os dados armazenados nos aparelhos celulares – envio e recebimento de mensagens via SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o WhatsApp), fotografias etc. –, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são invioláveis, nos termos em que previsto do inciso X do art. 5º da Constituição Federal. Desse modo só podem ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, com base em decisão devidamente motivada que evidencie a imprescindibilidade da medida, capaz de justificar a mitigação do direito à intimidade e à privacidade do agente.

CF

Art. 5º 

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

A Lei n. 9.472/1997, ao dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações, prescreve, em seu art. 3º, V, que o usuário desses tem direito “à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas”. Já a Lei n. 12.965/2014 – conhecida como Marco Civil da Internet –, que estabelece os princípios, garantias e deveres para o uso da internet no Brasil, prevê, em seu art. 7º, III, entre os direitos assegurados aos usuários da rede mundial, “a inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial”.

É inequívoca a conclusão de que a denúncia se apoia em elementos obtidos a partir da apreensão do celular pela autoridade policial, os quais estão reconhecidamente contaminados pela forma ilícita de sua colheita. Não é possível identificar, ademais, com precisão, se houve algum elemento informativo produzido por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável, porquanto o contexto da abordagem do réu, aliado à quantidade de drogas apreendidas e aos dados obtidos por meio do acesso ao celular do agente, é que formaram a convicção do Parquet pelo oferecimento de denúncia pela possível prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Na hipótese sob exame, não houve cumprimento de mandado de busca e apreensão dos aparelhos. O celular foi apreendido por policiais durante a investigação do crime de tráfico de entorpecentes.

A prova ilícita não é permitida no nosso ordenamento jurídico e não pode ingressar no processo, pois destituída de qualquer grau de eficácia jurídica, consoante previsão do art. 5°, LVI, da CF.

CF

Art. 5º 

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

O acesso aos dados do celular e às conversas de Whatsapp sem ordem judicial constituem devassa e, portanto, violação à intimidade do agente.

O acórdão estadual está em confronto com a jurisprudência do STJ, firme em assinalar que “é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial”.

O princípio do prejuízo não pode orientar a solução da controvérsia, haja vista o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, de envergadura constitucional.

Precedentes:

STJ. HC 51.531, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 09/05/2016.

STJ. REsp n. 1.675.501/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 27/10/2017

STJ. RHC 101.119, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 10/12/2019.