Fato

A equipe policial recebeu diversas denúncias que ocorrência de traficância numa Rua, próximo a uma Igreja abandonada com a informação que os entorpecentes ficariam escondidos no terreno desta igreja. Em atendimento a diligencia, quando a equipe passou pelo local, viu os acusados sentados e decidiram abordá-los. Ao realizarmos a busca nas imediações e no terreno da igreja, foram encontradas buchas de maconha. Ato contínuo, conduziram os acusados a autoridade policial e ao acessarem os aparelhos celulares, encontraram conversas e questionado sobre o teor delas, os acusados confirmaram que vendem drogas juntos, e um deles afirmou que a droga estava em sua residência. Em seguida, a equipe se dirigiu até a residência e o acusado entregou as drogas que estava escondido em uma touca rastafari.

Decisão

O Ministro Rogerio Schietti Cruz, em decisão monocrática, entendeu que descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de devassa indevida aos dados constantes dos aparelhos celulares dos réus e de ingresso ilícito na moradia do acusado em violação a normas constitucionais que consagram direitos fundamentais à inviolabilidade das comunicações e do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por consequência, todos os atos dela decorrentes.

Fundamentos da ilicitude do Acesso ao celular do preso

O art. 5º, XII, da Constituição da República consagrou o direito fundamental relativo à privacidade de comunicação, mediante diversos meios, entre os quais os telefônicos.

CF

Art. 5º

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;         (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

No caso das comunicações telefônicas, a própria ordem constitucional excepcionou a regra da inviolabilidade, ao autorizar a sua quebra, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, desde que determinada por ordem judicial devidamente fundamentada (art. 93, IX, da Carta Magna), nas formas que a lei estabelecer, a fim de permitir a desarticulação de esquemas criminosos quando os meios tradicionais de investigação não forem eficazes para se chegar a provas consistentes.

CF

Art. 93. 

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Embora asseguradas, constitucionalmente, a intimidade e a privacidade das pessoas, o sigilo das comunicações telefônicas não constitui direito absoluto, pois pode sofrer restrições se presentes os requisitos exigidos pela Carta Magna e pela Lei n. 9.296/1996.

A mencionada lei assenta que não será admitida a interceptação se não houver indícios razoáveis da autoria ou da participação em infração penal punida com pena de reclusão, assim como quando a prova puder ser obtida por outros meios disponíveis (a mostrar-se uma medida de exceção).

Ao contrário do concluído pela instância antecedente, foi ilícita a conduta policial e, por consequência, todas as provas que dela decorreram. É evidente que não houve, na ocasião, a prévia e necessária autorização judicial.

Enquadrar-se nos termos da lei (no caso, a Lei n. 9.296/1996) é um requisito para que a quebra do sigilo de comunicações telefônicas seja válida, como ressalva à regra geral de inviolabilidade, pois é só dentro dos limites legais que se admite a relativização da garantia fundamental. Em contrapartida, violar esse sigilo fora das hipóteses previstas pelo legislador implica a ilicitude da diligência, e não a sua validade.

Ausentes quaisquer das hipóteses que permitissem excepcionar a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, não poderia o agente de segurança pública haver acessado o conteúdo das mensagens gravadas nos aparelhos celulares dos réus.

Não há nos autos nenhum argumento ou situação que pudesse justificar a necessidade e a urgência, em caráter excepcional, de as autoridades policiais poderem acessar, de imediato (e, portanto, sem prévia autorização judicial), os dados armazenados no aparelho celular do acusado. Ao contrário, pela dinâmica dos fatos e pelo que se infere dos autos, o que se depreende é que não haveria nenhum prejuízo às investigações se os policiais, depois da apreensão do telefone celular, houvessem requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados nele armazenados

A própria narrativa da dinâmica dos fatos coloca sob dúvida o “consentimento” dado pelos réus aos agentes estatais para o acesso aos dados contidos no seu celular, pois é pouco crível que, abordados por policiais, eles se opusessem à ordem policial ou deixassem de fornecer voluntariamente a senha para o desbloqueio do celular e a obtenção dos dados nele armazenados.

Ausente prévia autorização judicial para acessar os dados dos aparelhos telefônicos, conclui-se que houve ilegal violação dos dados armazenados nos referidos celulares – e, portanto, violação da intimidade e da vida privada dos pacientes –, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes.

Fundamentos da ilicitude do ingresso em domicílio

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida, assentou que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

O STF definiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões – na dicção do art. 240, § 1º, do CPP –, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

CPP

Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

1^oProceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

A 6ª Turma do STJ, no julgamento do REsp n. 1.574.681/RS, decidiu, à unanimidade, que não se há de admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida. Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente. A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.

Para legitimar-se o ingresso em domicílio alheio, é necessário tenha a autoridade policial fundadas razões para acreditar, com lastro em circunstâncias objetivas, no atual ou iminente cometimento de crime no local onde a diligência vai ser cumprida, e não mera desconfiança fulcrada, v. g., na fuga de indivíduo de uma ronda policial, comportamento que pode ser atribuído a várias causas que não, necessariamente, a de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente ou mesmo carregando consigo ilegalmente arma de fogo.

Na hipótese em discussão, não havia fundadas razões acerca da prática de crime permanente a autorizar o ingresso no domicílio do acusado, tampouco prova adequada de que tenha havido consentimento válido de sua parte para tanto.

Depreende-se dos autos que a entrada no domicílio do acusado se deu pelo acesso a conversas registradas nos aparelhos celulares dele e do corréu, já considerado nulo nessa decisão, seguido da suposta confissão da guarda de substâncias entorpecentes em sua morada e da condução dos policiais até o local, com a entrega do entorpecente lá armazenado.

Quanto ao consentimento do morador, por sua vez, ressalte-se que, no julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 2/3/2021, a Sexta Turma do STJ à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais.

Naquela oportunidade, a Turma decidiu, entre outros pontos, que o consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados a crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. Ainda, adotou-se a compreensão de que a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito.

A 5ª Turma do STJ, ao julgar o HC n. 616.584/RS (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 6/4/2021), alinhou-se à jurisprudência da Sexta Turma em relação a essa matéria – seguindo, portanto, a compreensão adotada no mencionado HC n. 598.051/SP – e, assim, concedeu habeas corpus em favor de acusado da prática de crime de tráfico de drogas, por reconhecer a nulidade das provas obtidas por meio de violação domiciliar.

Não há, no caso dos autos, comprovação, nos moldes delimitados no precedente anteriormente citado, do consentimento do acusado para o ingresso em domicílio.

Soa inverossímil a versão policial, ao narrar que o referido autuado teria admitido ter mais drogas em casa e, espontaneamente, levado os policiais até seu domicílio, para que encontrassem a porção de 60 g de crack. Ora, um mínimo de vivência e de bom senso sugerem a falta de credibilidade de tal versão. Pelas circunstâncias em que ocorreram os fatos – investigados conduzidos à Delegacia Policial para prosseguimento da abordagem, prévia devassa dos dados constantes de seus aparelhos celulares, quantidade de policiais, armados, horário da diligência etc. –, não se mostra crível a voluntariedade e a liberdade para consentir no ingresso.

Se, de um lado, se deve, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que o senso comum e as regras de experiência merecem ser consideradas quando tudo indica não ser crível a versão oficial apresentada, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota um indisfarçável desejo de se criar uma narrativa amparadora de uma versão que confira plena legalidade à ação estatal.

Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas – avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos – ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento válido do morador.

Não houve, no entanto, preocupação em documentar esse consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo.

Precedentes:

STJ. HC n. 542.293/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 19/12/2019.