Fatos

Em 7/4/2019, por volta das 14h30, 12 militares do Exército, todos em serviço, deslocaram-se em viatura militar para transportar alimentação e o efetivo que substituiria os militares empregados nas ações de segurança dos Próprios Nacionais Residenciais.

A equipe era composta pelo 2º Tenente “A”; pelo 3º Sargento “B”; pelos Cabos “C” e “D”; e pelos Soldados “E”; “F”; “G”; “H”; “I”; “J”; “K”; e “L”.

Durante o trajeto, ocupantes de outro veículo avisaram aos militares que ocorria um roubo mais à frente. O 3º Sargento “B” determinou que os integrantes da equipe carregassem os fuzis e permanecessem atentos.

Os militares encontraram um roubo em andamento. Três indivíduos haviam participado da abordagem; dois deles portavam pistolas. Diante da situação, militares efetuaram disparos de fuzil e pistola e os autores do roubo fugiram em dois veículos brancos.

Durante essa primeira sequência de disparos, dois projéteis de fuzil atingiram outro Ford Ka branco ocupado por uma família. Um dos disparos transfixou o automóvel sem atingir seus ocupantes; o outro entrou pela região traseira do veículo; atravessou o banco; e atingiu pelas costas o motorista civil “M”, que começou a perder os sentidos.

O passageiro civil “N” passou a controlar o automóvel até que ele parou aproximadamente 100 metros depois. Três ocupantes do banco traseiro saíram e correram em busca de auxílio. O civil “O”, que se encontrava nas proximidades, aproximou-se para socorrer o motorista.

Enquanto isso, os militares embarcaram novamente na viatura e seguiram na direção tomada pelos autores do roubo. Eles já haviam perdido de vista os dois automóveis utilizados pelos criminosos.

Mais adiante, encontraram o Ford Ka das vítimas parado, com portas abertas e o civil “O” ao lado do motorista. A viatura militar parou aproximadamente 43 metros atrás do automóvel.

Supondo que se tratasse dos autores do roubo, o 2º Tenente “A” e, na sequência, outros militares efetuaram grande quantidade de disparos de fuzil e pistola contra o veículo e em direção ao civil “O”.

O civil “O” correu e foi atingido no braço direito e nas costas. O motorista “M”, que permanecia desacordado, recebeu outros disparos de fuzil. O passageiro “N” protegeu-se no interior do automóvel e foi atingido de raspão nas costas e no glúteo direito. Os disparos também atingiram estabelecimentos e veículos existentes nas proximidades.

Em 10/5/2019, o Ministério Público Militar (MPM) denunciou os militares. Quanto ao núcleo deste resumo, a acusação atribuiu homicídios qualificados consumados e tentado, com fundamento no art. 205, § 2º, III, combinado com os arts. 30, II; 53; 79; e 9º, § 2º, II, do CPM, conforme a situação de cada resultado.

O Conselho Especial de Justiça para o Exército, por maioria, condenou o 2º Tenente “A” a 31 anos e 6 meses de reclusão; e condenou o 3º Sargento “B”; um Cabo; e cinco Soldados a 28 anos de reclusão. As penas deveriam ser inicialmente cumpridas em regime fechado; não foi concedido sursis; e foi assegurado o direito de recorrer em liberdade.

Um Cabo e três Soldados foram absolvidos, quanto ao segundo fato, por não haver prova de participação nos homicídios, com fundamento no art. 439, “c”, do CPPM.

Recursos e Contrarrazões

a) A defesa dos militares interpôs apelação, sustentando:

– a ocorrência de erro de fato, previsto no art. 36 do CPM, porque os militares teriam confundido o veículo e seus ocupantes com os autores do roubo;
– a existência de situação relacionada à legítima defesa real ou putativa;
– a ausência de dolo de matar as vítimas civis;
– a necessidade de afastamento das condenações impostas aos militares;
– quanto aos quatro militares absolvidos por ausência de prova de participação, a alteração do fundamento absolutório para hipótese relacionada à legítima defesa real ou putativa.

b) O Ministério Público Militar apresentou contrarrazões, sustentando:

– a manutenção da responsabilização penal decorrente dos disparos;
– a análise das circunstâncias concretas em que os militares efetuaram os tiros e da possibilidade de identificação da situação antes da abertura do fogo.

c) A Procuradoria-Geral da Justiça Militar se manifestou:

– pela análise da responsabilidade dos militares conforme a dinâmica dos dois momentos descritos na denúncia e os elementos probatórios produzidos durante a instrução.

Decisão

O STM, por maioria, substituiu as condenações por homicídio doloso qualificado impostas pelo Conselho Especial de Justiça para o Exército e reconheceu a modalidade culposa, diante do erro de percepção evitável e da violação do dever de cuidado.

FUNDAMENTAÇÃO VENCEDORA

1. Erro de fato – art. 36 do CPM

Êrro de fato
Art. 36. É isento de pena quem, ao praticar o crime, supõe, por êrro plenamente escusável, a inexistência de circunstância de fato que o constitui ou a existência de situação de fato que tornaria a ação legítima.
Êrro culposo
§ 1º Se o êrro deriva de culpa, a êste título responde o agente, se o fato é punível como crime culposo.
Êrro provocado
§ 2º Se o êrro é provocado por terceiro, responderá êste pelo crime, a título de dolo ou culpa, conforme o caso.

A questão central consistiu em determinar as consequências jurídicas do erro cometido pelos militares ao identificarem o automóvel das vítimas e seus ocupantes como integrantes do grupo criminoso que havia acabado de praticar o roubo.

A maioria reconheceu que os militares atuaram sob falsa percepção da realidade. Eles não efetuaram os disparos porque identificaram corretamente as pessoas como civis inocentes e decidiram matá-las. A atuação armada ocorreu porque acreditaram, equivocadamente, estar novamente diante dos criminosos anteriormente enfrentados.

Essa falsa representação foi considerada relevante para o elemento subjetivo dos delitos. O erro incidiu sobre circunstância essencial para compreender a razão pela qual os militares abriram fogo.

A situação foi examinada à luz do art. 36 do CPM. O erro afastou o dolo, mas não determinou automaticamente a exclusão da responsabilidade penal, porque era necessário verificar se o equívoco decorreu de culpa e se o fato admitia punição nessa modalidade.

2. Legítima defesa putativa e erro de percepção

O contexto anterior foi considerado relevante para explicar a percepção dos militares. Eles haviam acabado de encontrar criminosos armados durante um roubo e sabiam que os agentes haviam fugido em veículos brancos.

Entretanto, entre o primeiro confronto e os disparos posteriores, os militares perderam os criminosos de vista.

Quando encontraram o Ford Ka das vítimas, portanto, não estavam acompanhando ininterruptamente o veículo utilizado pelos autores do roubo. A identificação daquele automóvel como pertencente aos criminosos resultou de uma suposição formada depois da interrupção do contato visual.

Havia, assim, diferença entre a situação imaginada pelos militares e aquela que efetivamente existia. A equipe acreditou estar diante de pessoas envolvidas no roubo, embora os ocupantes do veículo fossem civis que não participavam da ação criminosa.

3. Circunstâncias que tornavam o erro evitável

O reconhecimento da falsa percepção não levou à exclusão da responsabilidade porque a maioria considerou que as circunstâncias concretas permitiam aos militares avaliar melhor a situação antes de efetuarem os disparos.

No segundo momento, o veículo das vítimas estava parado e os militares encontravam-se a aproximadamente 43 metros. Não foram identificadas armas com os ocupantes, não havia agressão atual proveniente das vítimas e o grupo militar possuía superioridade numérica e de armamento.

As portas do automóvel estavam abertas e havia um civil do lado de fora, que se aproximara para prestar socorro ao motorista.

Esses elementos exigiam maior cautela antes da utilização das armas. A situação encontrada não justificava que a mera semelhança entre os veículos fosse considerada suficiente para concluir imediatamente que os ocupantes eram os criminosos anteriormente enfrentados.

O erro de percepção, portanto, foi considerado evitável.

4. Afastamento do homicídio doloso qualificado – art. 205, § 2º, III, do CPM

Art. 205. Matar alguém: (…)
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido: (…)
III – com emprêgo de veneno, asfixia, tortura, fogo, explosivo, ou qualquer outro meio dissimulado ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; (…)
Pena – reclusão, de doze a trinta anos.

A primeira instância havia reconhecido homicídio doloso qualificado, previsto no art. 205, § 2º, III, do CPM, em relação aos resultados produzidos pelos disparos.

A maioria afastou esse enquadramento porque reconheceu que os militares não tinham a intenção deliberada de matar as vítimas civis. Os disparos decorreram da representação equivocada de que aquelas pessoas eram os criminosos que haviam fugido do confronto anterior.

O elemento subjetivo não poderia ser analisado desconsiderando esse erro. Os militares não reconheceram corretamente a condição das vítimas e, apesar disso, decidiram contra elas dirigir os disparos. Eles abriram fogo justamente porque formaram uma percepção equivocada sobre quem estava no veículo.

A falsa representação da realidade foi considerada incompatível com a conclusão de que os militares deliberadamente decidiram matar pessoas que sabiam serem civis inocentes.

Por essa razão, o homicídio doloso qualificado reconhecido na sentença foi afastado.

5. Afastamento do dolo eventual

CPM
Art. 33. Diz-se o crime:
Culpabilidade
I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; (…)

A quantidade de disparos e a intensidade da atuação armada não foram consideradas suficientes, por si sós, para caracterizar a assunção consciente do risco de matar civis inocentes.

A maioria diferenciou a aceitação consciente do resultado da atuação fundada em percepção equivocada da realidade. Prevaleceu a compreensão de que os militares acreditavam estar diante dos criminosos.

O problema penalmente relevante estava na forma como chegaram a essa conclusão e na ausência das cautelas necessárias para verificar se a percepção correspondia à realidade antes do emprego das armas.

Assim, a conduta não foi enquadrada como aceitação consciente da morte de pessoas estranhas ao roubo, mas como atuação fundada em erro evitável.

Essa compreensão afastou o homicídio doloso e permitiu o reconhecimento da modalidade culposa.

6. Regras de engajamento e dever objetivo de cuidado

As regras de engajamento foram consideradas relevantes para determinar a cautela que poderia ser exigida dos militares naquela situação.

A missão estava inserida em operação militar organizada e submetida a prescrições relativas à atuação do efetivo. O emprego das armas não poderia decorrer exclusivamente da suspeita subjetiva de que os ocupantes do automóvel eram os criminosos anteriormente enfrentados.

A ausência de agressão atual; a inexistência de armas visíveis com as vítimas; a superioridade numérica e de armamento dos militares; e a possibilidade de melhor avaliação da situação eram circunstâncias que exigiam maior cautela antes da realização dos disparos.

A inobservância dessas condições caracterizou violação do dever objetivo de cuidado e tornou culposo o erro de percepção.

7. O erro afastou o dolo, mas não excluiu a responsabilidade – art. 36 do CPM

A aplicação do art. 36 do CPM permitiu distinguir duas consequências do erro.

De um lado, a falsa representação da realidade afastou o dolo, pois os militares acreditavam estar atuando contra os autores do roubo.

De outro, o equívoco não excluiu completamente a responsabilidade porque poderia ter sido evitado mediante a observância das cautelas exigíveis.

A responsabilidade penal permaneceu, portanto, na modalidade culposa. O ponto determinante não foi simplesmente a existência do erro, mas sua origem em comportamento incompatível com o cuidado exigido diante das circunstâncias concretamente apresentadas aos militares.

8. Homicídio culposo – art. 206, § 1º, do CPM

Homicídio culposo
Art. 206. Se o homicídio é culposo:
Pena – detenção, de um a quatro anos.
§ 1° A pena pode ser agravada se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima. – REDAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS
Aumento de pena (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023)
§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço): (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023)
I – se o crime resulta da inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício; (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023)
II – se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato ou foge para evitar prisão em flagrante. (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023)

A consequência jurídica foi o afastamento do homicídio doloso qualificado previsto no art. 205, § 2º, III, do CPM e o reconhecimento do homicídio culposo previsto no art. 206, § 1º, do CPM, quanto aos resultados fatais atribuíveis às condutas.

A culpa decorreu da conjugação entre o erro de percepção e a violação do dever de cuidado. Embora os militares acreditassem estar diante dos criminosos, as circunstâncias objetivas exigiam confirmação mais segura da ameaça antes do emprego intenso de armas de fogo.

Assim, o erro sobre a identidade e a condição das vítimas afastou o dolo, nos termos do art. 36 do CPM, mas sua natureza evitável preservou a responsabilização pelos resultados produzidos culposamente, conforme o art. 206, § 1º, do CPM.

Doutrinas citadas

MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense; Método, 2021, p. 183: A descriminante putativa corresponde a uma causa de exclusão da ilicitude que não existe concretamente, mas é imaginada pelo agente. A situação justificante existe apenas em sua representação mental; quando o erro deriva de culpa e o fato admite modalidade culposa, permanece possível a responsabilização a esse título.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 76: No erro de fato escusável, afasta-se o dolo e também a culpa; no erro inescusável, pode subsistir a responsabilidade pela modalidade culposa. Na descriminante putativa, o agente supõe uma situação que, caso realmente existisse, tornaria sua ação legítima.

SOUSA, Flávia Ximenes Aguiar de. O Emprego das Forças Armadas em Situações de Conflitos Internos Graves: uma análise das Regras de Engajamento e a compatibilidade com Direitos Fundamentais. Prefácio de Richard Fernandez Nunes. São Paulo: Editora Dialética, 2022, p. 102-104: As regras de engajamento devem observar proporcionalidade e razoabilidade; proteger os cidadãos e os bens abrangidos pela missão; estabelecer previamente procedimentos para a tropa; e orientar que a força seja utilizada apenas quando esgotadas outras medidas dissuasórias, de maneira progressiva e proporcional à ameaça.

NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar. Volume único. 5. ed. São Paulo: JusPodivm, 2021, p. 360-361: No crime culposo, a ação é, em regra, dirigida a uma finalidade lícita, mas produz resultado ilícito em razão da escolha inadequada do meio ou da forma de realização da conduta. A análise da tipicidade culposa possui caráter objetivo e não exige, nesse momento, investigar as condições pessoais do agente para determinar se ele poderia ter adotado a conduta ideal capaz de evitar a lesão. Essa avaliação pertence à culpabilidade, estruturada pela imputabilidade; potencial conhecimento da ilicitude; e exigibilidade de conduta diversa.

FUNDAMENTAÇÃO VENCIDA

1. Min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha

A Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha também divergiu da solução majoritária quanto ao enquadramento jurídico das condutas. Como sua posição contém fundamentos autônomos que ultrapassam o núcleo da tese majoritária examinada neste resumo, sua fundamentação será analisada detalhadamente em “Caso Guadalupe — voto vencido da Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha: erro sobre a pessoa não exclui o dolo; rejeição da legítima defesa putativa; manutenção dos homicídios dolosos e individualização da pena segundo a posição hierárquica“.

Neste Resumo, sua posição é registrada para demonstrar corretamente que a solução pelo erro de fato culposo e pela desclassificação para homicídio culposo não foi adotada de forma unânime.

2. Min. Artur Vidigal de Oliveira – necessidade de individualização das responsabilidades

O Ministro Artur Vidigal de Oliveira não acompanhou a solução majoritária de conferir o mesmo enquadramento jurídico aos militares condenados. Para ele, a responsabilidade penal deveria considerar a posição ocupada por cada integrante na estrutura hierárquica da equipe; as atribuições individuais; as ordens expedidas ou recebidas; e a conduta efetivamente praticada.

O grupo militar possuía organização hierárquica, com funções distintas entre comandante; adjunto; comandantes de esquadra; e soldados executores. Essa estrutura deveria repercutir na análise da responsabilidade penal, especialmente para distinguir a situação daqueles que exerciam funções de comando da situação dos subordinados que executavam determinações superiores.

Essa compreensão também se relacionou à preliminar anteriormente suscitada pelo Ministro sobre a defesa conjunta. Para Artur Vidigal, a defesa comum dificultou a individualização das condutas e a formulação de estratégias defensivas próprias pelos subordinados, inclusive eventual tese relacionada à obediência hierárquica.

3. Min. Artur Vidigal de Oliveira – homicídio doloso simples para o 2º Tenente e o 3º Sargento – art. 205, caput, do CPM

Artur Vidigal não acompanhou a desclassificação para homicídio culposo quanto ao 2º Tenente “A” e ao 3º Sargento “B”.

Em relação a esses dois militares, reconheceu homicídio doloso simples, previsto no art. 205, caput, do Código Penal Militar (CPM), afastando as qualificadoras reconhecidas pelo Conselho Especial de Justiça para o Exército.

Quanto ao 2º Tenente “A”, reconheceu duas ocorrências do delito previsto no art. 205, caput, do CPM e uma ocorrência de homicídio tentado, mediante combinação do art. 205, caput, com o art. 30, II, do CPM, observados também os arts. 53 e 79 do CPM.

O mesmo enquadramento essencial foi adotado quanto ao 3º Sargento “B”.

Como consequência, estabeleceu a pena do 2º Tenente “A” em 16 anos e 4 meses de reclusão e a do 3º Sargento “B” em 14 anos de reclusão.

Min. Artur Vidigal de Oliveira – absolvição dos demais militares – art. 439, “d”, do CPPM

Sentença absolutória. Requisitos
Art. 439. O Conselho de Justiça absolverá o acusado, mencionando os motivos na parte expositiva da sentença, desde que reconheça: (…)
c) não existir prova de ter o acusado concorrido para a infração penal;
d) existir circunstância que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade ou imputabilidade do agente (arts. 38, 39, 42, 48 e 52 do Código Penal Militar); (…)

Artur Vidigal adotou solução diferente para os demais militares.

Um Cabo e cinco Soldados que haviam sido condenados pelo Conselho Especial de Justiça seriam absolvidos dos crimes de homicídio com fundamento no art. 439, “d”, do Código de Processo Penal Militar (CPPM).

Quanto ao outro Cabo e aos três Soldados que já haviam sido absolvidos em primeira instância com fundamento no art. 439, “c”, do CPPM, alterou o fundamento absolutório para o art. 439, “d”, do CPPM.

A divergência, portanto, não tratou todos os integrantes da equipe como se tivessem a mesma responsabilidade. A posição hierárquica e a atuação individual foram determinantes para distinguir a responsabilização do 2º Tenente e do 3º Sargento daquela atribuída aos demais militares.

4. Min. José Barroso Filho – legítima defesa putativa no primeiro fato

O Ministro José Barroso Filho também divergiu da solução majoritária, mas adotou fundamento diferente daquele apresentado por Artur Vidigal.

Sua análise separou os acontecimentos em dois momentos.

No primeiro fato, reconheceu legítima defesa putativa. O confronto havia ocorrido no contexto imediatamente relacionado ao roubo e à atuação de criminosos armados, circunstâncias consideradas relevantes para a falsa representação da situação pelos militares.

Essa conclusão não foi estendida aos disparos efetuados posteriormente, porque as circunstâncias do segundo momento permitiam nova avaliação da situação.

5. Min. José Barroso Filho – possibilidade de reavaliação da situação no segundo fato

Depois do primeiro confronto, os militares perderam os criminosos de vista e somente posteriormente encontraram outro veículo branco.

Para José Barroso Filho, essa interrupção modificou a situação fática. Os militares passaram a dispor de oportunidade para avaliar novamente quem eram os ocupantes do veículo e se efetivamente existia ameaça que justificasse o emprego das armas.

A percepção formada no primeiro confronto não poderia, portanto, ser automaticamente transportada para o segundo episódio.

A possibilidade concreta de reavaliação foi determinante para que o Ministro conferisse tratamento jurídico diferente aos disparos posteriores.

6. Min. José Barroso Filho – dolo eventual no segundo fato

José Barroso Filho concluiu que, ao efetuarem os disparos no segundo momento sem realizar adequadamente essa nova avaliação, os acusados assumiram o risco de produzir os resultados.

Por essa razão, não acompanhou a maioria quanto ao reconhecimento do erro culposo e do homicídio culposo.

Para essa divergência, a conduta praticada no segundo momento caracterizou dolo eventual. Foi reconhecido homicídio doloso quanto ao resultado fatal relacionado ao civil que se aproximara para prestar socorro e tentativa de homicídio quanto ao passageiro sobrevivente.

José Barroso Filho, contudo, afastou as qualificadoras reconhecidas em primeira instância. Assim, sua divergência não significou manutenção integral da qualificação jurídica adotada pelo Conselho Especial de Justiça.

6. Distinção entre as posições vencidas e a corrente majoritária

A divergência sobre o elemento subjetivo e a responsabilidade dos militares apresentou soluções distintas.

A corrente majoritária reconheceu que o erro sobre a situação concreta afastou o homicídio doloso qualificado do art. 205, § 2º, III, do CPM, mas considerou o equívoco evitável e reconheceu homicídio culposo, nos termos dos arts. 36 e 206, § 1º, do CPM.

O Ministro Artur Vidigal de Oliveira individualizou as responsabilidades conforme a posição hierárquica e reconheceu homicídio doloso simples, previsto no art. 205, caput, do CPM, para o 2º Tenente “A” e o 3º Sargento “B”, adotando solução absolutória para os demais militares alcançados por sua divergência.

O Ministro José Barroso Filho distinguiu os dois momentos dos acontecimentos, reconhecendo legítima defesa putativa no primeiro e dolo eventual no segundo, embora tenha afastado as qualificadoras.

A Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha também apresentou posição divergente. Seus fundamentos e a solução individualizada proposta em seu voto serão examinados no Resumo, evitando reduzir uma fundamentação autônoma a uma das demais correntes vencidas.