O flagrante delito de tráfico de drogas autoriza a apreensão do celular, mas não o acesso às mensagens do celular sem autorização judicial

Postado em: 09/07/2024 19:27:13 Atualizado em: 02/06/2025 19:04:33

A prisão em flagrante delito por tráfico de drogas não autoriza o acesso da polícia às mensagens contida no celular, sendo necessária a prévia autorização judicial, sob pena de ilicitude das provas eventualmente produzidas, eis que as mensagens armazenadas no aparelho celular estão protegidas pelo sigilo telefônico.

STJ, RHC n° 67.379/RN, relator Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 9/11/2016.

OBS.: A 5ª Turma do STJ (AgRg no AREsp n. 2.661.392/SC) passou a admitir como lícita a visualização de notificações exibidas na tela bloqueada de aparelho celular, durante diligência policial, sem que isso configure quebra de sigilo. Por meio de decisão monocrática (HC n. 958975/PR), o Ministro Rogério Schietti Cruz que integra a 6ª Turma do STJ, proferiu decisão no mesmo sentido.

Fato

Policiais ao realizarem uma prisão em flagrante, ingressaram na residência do coautor, sem prévia autorização judicial. No local foram apreendidos os celulares dos agentes que foram acessados pela polícia que checou as mensagens do whatsapp que comprovavam a prática do crime.

Decisão

A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a ilegalidade das provas obtidas no celular do agente e determinou o desentranhamento dos autos.

Fundamentos

O Superior Tribunal de Justiça fundamentou que:

1. A autoridade policial, logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, deve apreender os objetos que tiverem relação com o fato, e colher todas as provas que servirem para o esclarecimento e suas circunstâncias, no termos do art. 6º do Código de Processo Penal.

Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
II – apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;
III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

2. A Constituição Federal prevê como garantias ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, ao sigilo de correspondência, de dados e de comunicações telefônicas, salvo por ordem judicial.

Art. 5º
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal

3. A Lei n. 9.294/1996, ao regulamentar as comunicações telefônicas, preleciona:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
Art. 5º A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

4. Por seu turno, a Lei n. 9.472/1997, que versa sobre a organização dos serviços de telecomunicações, dispõe:

Art. 3º O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
V – à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas.

5. A Lei n. 12.965/2014, ao estabelecer os princípios, garantias e deveres para o uso da Internet no Brasil, prevê:

Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I – inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
II – inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial.

6. Embora desnecessária a ordem judicial para a apreensão dos celulares em situação de flagrância, as mensagens armazenadas estão protegidas pelo sigilo telefônico, que deve abranger igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, através de sistemas de informática e telemática.

7. No caso em comento, deveria a autoridade policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados nele armazenados, de modo a proteger tanto o direito individual à intimidade quanto o direito difuso à segurança pública.

8. A inviolabilidade do sigilo telefônico para fins de investigação ou instrução criminal é pautada no art. 5º da Constituição Federal. Com isso, deve ser precedida de autorização judicial, devidamente motivada e emanada por juízo competente, sob pena de nulidade.

9. Somente é admitida a quebra do sigilo quando houver indício razoável da autorização ou participação da infração penal; se a prova não puder ser obtida por outro meio disponível, em observância ao princípio da proibição de excesso; e se o fato investigado constituir infração penal punido com pena de reclusão.

Precedentes no mesmo sentido:
RHC 51.531/RO, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma julgado em 19/04/2016, DJe 09/05/2016.

Ementa oficial

PROCESSO PENAL, RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITORIAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. PROVAS EXTRAÍDAS DO APARELHO DE TELEFONIA MÓVEL. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL NÃO EVIDENCIADAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NÃO APLICÁVEL. LEI PENAL EM BRANCO HETERÓLOGA. SUBSTÂNCIA PSICOTRÓPICA ELENCADA NA PORTARIA 344/98 DA ANVISA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O entendimento perfilhado pela Corte a quo está em harmonia com a jurisprudência pacífica deste Tribunal, segundo a qual, sendo o crime de tráfico de drogas, nas modalidades guardar e ter em depósito, de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal. Ainda, a prisão em flagrante é possível enquanto não cessar a permanência, independentemente de prévia autorização judicial. Precedentes.
Embora seja despicienda ordem judicial para a apreensão dos celulares, pois os réus encontravam-se em situação de flagrância, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que deve abranger igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, através de sistemas de informática e telemática. Em verdade, deveria a autoridade policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados nele armazenados, de modo a proteger tanto o direito individual à intimidade quanto o direito difuso à segurança pública. Precedente.
O art. 5º da Constituição Federal garante a inviolabilidade do sigilo telefônico, da correspondência, das comunicações telegráficas e telemáticas e de dados bancários e fiscais, devendo a mitigação de tal preceito, para fins de investigação ou instrução criminal, ser precedida de autorização judicial, em decisão motivada e emanada por juízo competente (Teoria do Juízo Aparente), sob pena de nulidade. Além disso, somente é admitida a quebra do outro meio disponível, em atendimento ao princípio da proibição de excesso; e se o fato investigado constituir infração penal punida com pena de reclusão.
A alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, com vistas a viabilizar a persecução penal e o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo réu (Precedentes).
Para o oferecimento da denúncia, exige-se apenas a descrição da conduta delitiva e a existência de elementos probatórios mínimos que corroborem a acusação. Mister se faz consignar que provas conclusivas acerca da materialidade e da autoria do crime são necessárias apenas para a formação de um eventual juízo condenatório. Embora não se admita a instauração de processos temerários e levianos ou despidos de qualquer sustentáculo probatório, nessa fase processual, deve ser privilegiado o princípio do in dubio pro societate. De igual modo, não se pode admitir que o Julgador, em juízo de admissibilidade da acusação, termine por cercear o jus accusationis do Estado, salvo se manifestamente demonstrada a carência de justa causa para o exercício da ação penal.
O reconhecimento da inexistência de justa causa para o exercício da ação penal, dada a suposta ausência de elementos de informação a demonstrarem a materialidade e a autoria delitivas, exige profundo exame do contexto probatórios dos autos, o que é inviável na via estreita do writ. Precedentes.
Esta Corte Superior de Justiça há muito consolidou seu entendimento no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, uma vez que o bem jurídico protegido é a saúde pública, sendo o delito de perigo abstrato, afigurando-se irrelevante a quantidade de droga apreendida” (AgRg no REsp 1578209/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 27/06/2016).
O cloreto de etila está elencado como substância psicotrópica na Portaria n. 344/98 da ANVISA, cuja comercialização é defesa em todo o território nacional, tratando-se de droga para fins do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, norma penal em branco heteróloga.
Recurso parcialmente provido, tão somente para reconhecer a ilegalidade das provas obtidas no celular do recorrente e determinar o seu desentranhamento dos autos.

(STJ- RHC n° 67.379/RN, relator Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 9/11/2016)

Encontrou algum erro no conteúdo?

Como citar este texto

FOUREAUX, Rodrigo. O flagrante delito de tráfico de drogas autoriza a apreensão do celular, mas não o acesso às mensagens do celular sem autorização judicial. CJPol, Brasília/DF. Disponível em: <https://cjpol.com.br/jurisprudencia/o-flagrante-delito-de-trafico-de-drogas-autoriza-a-apreensao-do-celular-mas-nao-o-acesso-as-mensagens-do-celular-sem-autorizacao-judicial/>. Acesso em: 20/10/2026.