Fatos

O agente R. V. da S. foi condenado por ter praticado conjunção carnal mediante violência contra adolescente de 13 anos e por ter fotografado a vítima em cenas de sexo explícito e poses pornográficas, utilizando aparelho celular, antes, durante e após os atos de estupro. As imagens foram armazenadas na memória do aparelho e revelaram o agente introduzindo seu pênis na genitália da adolescente, expondo suas partes íntimas.

Decisão

A 6ª Turma do STJ concluiu pela tipicidade da conduta e pela irrelevância do consentimento da vítima. Corrigiu a fração de aumento pela continuidade delitiva para 1/5.

Fundamentação

1. Tipicidade e dolo específico

Para a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, evidenciou-se a presença do dolo específico na ação do agente, com finalidade essencialmente sexual, corroborada pelas imagens pornográficas. Mesmo que houvesse aceitação por parte da vítima, tal fato não afastaria a tipicidade, uma vez que o bem jurídico protegido pela norma não é passível de disposição pela vítima.

2. Consentimento da vítima

Neste acórdão, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deliberou que a autorização da vítima é sem importância para a caracterização do delito tipificado no artigo 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Para a Turma, ainda que a vítima tenha dado seu consentimento para a realização das fotografias pornográficas, tal circunstância não exclui a configuração do crime, uma vez que o bem jurídico protegido pelo art. 240 do ECA — a dignidade sexual da criança ou do adolescente — não pode ser disposto pela vítima.

Isto é, mesmo que existisse evidência de que a vítima consentiu, o delito se consuma com a ação de produzir, fotografar, filmar ou registrar cenas de sexo explícito ou pornográficas que envolvam crianças ou adolescentes para propósitos sexuais.

Art. 240.  Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

§1º Incorre nas mesmas penas quem:   (Redação dada pela Lei nº 14.811, de 2024)

I – agencia, facilita, recruta, coage ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena;     (Incluído pela Lei nº 14.811, de 2024)

II – exibe, transmite, auxilia ou facilita a exibição ou transmissão, em tempo real, pela internet, por aplicativos, por meio de dispositivo informático ou qualquer meio ou ambiente digital, de cena de sexo explícito ou pornográfica com a participação de criança ou adolescente.    (Incluído pela Lei nº 14.811, de 2024)

§2 ^o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Identificação da vítima

A argumentação de que a vítima não poderia ser identificada nas imagens foi rejeitada pelas instâncias ordinárias, as quais confirmaram a identificação da adolescente nas fotografias, sendo vedado o reexame no âmbito do recurso especial.

Natureza hedionda do estupro

A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reiterou que o crime de estupro é classificado como hediondo, independentemente da ocorrência de lesão corporal ou óbito, considerando correta a tipificação estabelecida no artigo. A aplicação retroativa da Lei nº 217-A do Código Penal. 12.015, de 2009, é mais favorável.

Estupro de vulnerável                (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:               (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.              (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§1^o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caputcom alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.             (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§2^o(VETADO)  (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§3^o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:            (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.             (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§4^o Se da conduta resulta morte:              (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.           (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§5º  As penas previstas no capute nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.  (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Continuidade delitiva

A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reiterou que é possível reconhecer a continuidade delitiva somente entre crimes da mesma natureza, sendo inaplicável o reconhecimento de continuidade entre o crime de estupro e aquele previsto no art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Entretanto, a continuidade delitiva entre os três delitos previstos no art. 240, perpetrados contra a mesma vítima, foi preservada, sendo alterada a fração de incremento para 1/5, uma vez que o parágrafo único do art. 71 do Código Penal requer que os crimes sejam cometidos contra vítimas distintas.

 Crime continuado

Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.         (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 Parágrafo único – Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.        (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Readequação das  penas

Após a correção da fração de aumento, as penas foram redimensionadas para 14 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão.

Precedentes

STJ, REsp n. 1.110.520/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 04/12/2012, DJe de 04/12/2012: a 6ª Turma do STJ reconheceu que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, mesmo em sua forma simples, configuram crimes hediondos, independentemente de ocorrência de lesão corporal grave ou morte da vítima.

STJ, HC n. 224.990/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 18/05/2015, DJe de 18/05/2015: a 5ª Turma do STJ afastou a aplicação da causa de aumento prevista no art. 9º da Lei n. 8.072/1990 em razão da superveniência da Lei n. 12.015/2009, reconhecendo que a nova legislação é mais benéfica e deve ser aplicada retroativamente.

STJ, AgRg no REsp n. 1.095.315/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/06/2013, DJe de 24/06/2013: a 6ª Turma do STJ reconheceu que, após a edição da Lei n. 12.015/2009, o crime de estupro passou a ser tipificado no art. 217-A do Código Penal, sendo inaplicável a causa de aumento do art. 9º da Lei n. 8.072/1990.

STJ, HC n. 281.130/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 31/03/2014, DJe de 31/03/2014: a 5ª Turma do STJ reafirmou que o crime continuado exige que os delitos sejam da mesma espécie, não sendo possível reconhecer continuidade delitiva entre crimes de espécies diferentes, como roubo e extorsão.

STJ, HC n. 127.609/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 13/10/2011, DJe de 13/10/2011: a 5ª Turma do STJ estabeleceu que, em casos de três crimes praticados contra a mesma vítima, a fração de aumento da pena por continuidade delitiva deve ser fixada em 1/5.

STJ, REsp n. 909.327/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 03/11/2010, DJe de 03/11/2010: a 6ª Turma do STJ aplicou o entendimento de que, quando os crimes são praticados contra a mesma vítima, a fração de aumento por continuidade delitiva deve ser de 1/5, respeitando o princípio da proporcionalidade.