Responde pelos crimes de estupro de vulnerável (Art. 217-A) e produção de pornografia infantil (art. 240, §1º, I, do ECA), em concurso material, o avô que além de praticar conjunção carnal com a neta por duas vezes, coage a vítima, menor de quatorze anos, a ser fotografada por ele em cenas pornográficas usando um celular. TJ-RS, Apelação: 70059233726 BAGÉ, Oitava Câmara Criminal, Rel. Des. José Luiz John dos Santos, Data de Julgamento: 25/11/2015. O TRF-4ª Região (APL n. 50062763520234047201 /SC) já decidiu que admite-se a condenação de agente pelos crimes de compartilhar (art. 241-A), armazenar (art. 241-B) e agenciar menores para produção de pornografia infantil (art. 240, §1º, da Lei nº 8.069/1990), quando demonstrado que as condutas de armazenamento e compartilhamento foram autônomas – hipótese de não aplicação do princípio da consunção. A 5ª Turma do STJ (PExt no HC n. 438.080/MG) já decidiu que o crime do art. 240 do ECA é tipo misto alternativo, formal, comum, de subjetividade passiva própria, de modo que a gravação de cenas de sexo explícito com mais de uma criança ou adolescente no mesmo contexto fático configura único crime, A 5ª Turma do STJ (AgRg no AREsp n. 1.169.526/SP) já decidiu que é possível a condenação de partícipe no crime do art. 240 do ECA com base na teoria monista quando há convergência de vontades. A 6ª Turma do STJ (REsp n. 1.334.405/BA) decidiu que é irrelevante o consentimento da vítima para caracterização do crime de fotografar cena pornográfica envolvendo adolescente de apenas treze anos de idade. A 6ª Turma do STJ (REsp n. 1.543.267/SC) decidiu que é típica a conduta de armazenar ou fotografar criança ou adolescente em poses sensuais com conotação sexual, mesmo sem nudez ou exibição de órgãos genitais e que configuram os crimes dos artigos 240 e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). |
Fatos
Entre dezembro de 2011 e janeiro de 2012, o réu, avô da vítima “A” (menor de 14 anos, nascida em 09/02/1998), praticou conjunção carnal com ela em duas ocasiões na residência do denunciado. A vítima estava sob seus cuidados e foi coagida, resultando em gravidez.
No mesmo período, após os abusos sexuais, o réu coagiu a vítima a ser fotografada por ele em cenas pornográficas usando um celular.
A sentença de primeira instância condenou o réu pelos crimes de estupro de vulnerável majorado (art. 217-A c/c art. 226, II, e art. 234-A, III, do Código Penal, em continuidade delitiva) e produção/armazenamento de mídia pornográfica (art. 240, caput, §§ 1º e 2º, III, do ECA), totalizando uma pena de 26 anos e 04 meses de reclusão.
Fundamentação
1. Irrelevância do “Consentimento” da vítima no estupro de vulnerável
Para o crime de estupro de vulnerável (vítima menor de 14 anos), a presunção de violência é de caráter absoluto, ou seja, um possível “consentimento” da vítima é irrelevante penalmente, dada sua vulnerabilidade e falta de discernimento. Foi destacada a jurisprudência do STJ que firma este entendimento.
2. Concurso de crimes
Responde pelos crimes de estupro de vulnerável (Art. 217-A) e produção de pornografia infantil (art. 240, §1º, I, do ECA), em concurso material, o avô que além de praticar conjunção carnal com a neta por duas vezes, coage a vítima, menor de quatorze anos, a ser fotografada por ele em cenas pornográficas usando um celular.
CP
Estupro de vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 4o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)
ECA
Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
§ 1º Incorre nas mesmas penas quem: (Redação dada pela Lei nº 14.811, de 2024)
I – agencia, facilita, recruta, coage ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena; (Incluído pela Lei nº 14.811, de 2024)
3. Afastamento de uma das Majorantes no Primeiro Fato (Estupro de Vulnerável)
Embora a sentença de primeiro grau tenha reconhecido duas majorantes para o crime de estupro de vulnerável (art. 226, II, do Código Penal – relação avô-neta; e art. 234-A, III, do Código Penal – resultado gravidez), o voto vencedor decidiu afastar uma delas.
Fundamentou-se o afastamento de uma das majorantes na aplicação do princípio previsto no artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, que determina que, se duas ou mais causas de aumento de pena de um mesmo crime incidem sobre o fato, deve ser aplicada apenas a que mais aumente. No caso, ambas as majorantes (parentesco e gravidez) resultariam no mesmo aumento de pena, justificando a aplicação de apenas uma. A decisão majoritária afastou especificamente a majorante do art. 226, II, do Código Penal.
Em razão do afastamento de uma das majorantes em relação ao primeiro fato, a pena foi reduzida de 26 anos e 04 meses para 20 (vinte) anos de reclusão, mantendo-se as demais disposições da sentença (como o regime inicial fechado).
Precedentes
TJRS, APL n. 70033476755, Sexta Câmara Criminal, julgado em 25/02/2010: A 6ª Câmara Criminal decidiu que nos delitos contra a liberdade sexual, a palavra da vítima, de regra cometidos sem a presença de testemunhas e sem deixar vestígios, é merecedora de especial valor pelo magistrado, desde que os relatos sejam coerentes e harmônicos, como no caso em questão.
TJRS, APL n. 70033274861, Terceira Câmara Criminal, julgado em 04/11/2010: A 3ª Câmara Criminal manteve a condenação do agente em relação ao crime do art. 240 do ECA (fotografar crianças e adolescentes em cenas pornográficas), porque ficou comprovado que o réu tirava fotos das menores nuas ou semi-nuas.
STJ, AgRg no AREsP 483793/MG, 5ª Turma, J. 06/05/2014: A , 5ª Turma do STJ decidiu que a presunção de violência, nos casos de estupro de vulnerável, é absoluta, sendo penalmente irrelevante o consentimento da vítima ou sua experiência em relação ao sexo.
Ementa Oficial APELAÇÃO. CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO PELO RESULTADO GRAVIDEZ DA VÍTIMA. CONTINUIDADE DELITIVA . CRIME CONTRA O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRODUÇÃO E ARMAZENAMENTO DE MÍDIA PORNOGRÁFICA. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AFASTAMENTO . CONCURSO DE MAJORANTES. VEDAÇÃO. APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 68 DO CÓDIGO PENAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA . I. Comprovadas a existência dos fatos e a autoria dos delitos, impositiva a manutenção da condenação do réu. Caso dos autos em que restou amplamente demonstrado que o inculpado, em duas oportunidades, praticou conjunção carnal com a vítima, menor de quatorze anos, resultando, dos abusos, gravidez. Irrelevante possível “consentimento” por parte da ofendida, uma vez que a presunção de violência é de caráter absoluto . Da mesma forma, restou evidenciado que o denunciado, após abusar sexualmente da vítima, coagiu-a, para que fosse fotografada por ele em cenas pornográficas. II. Em relação ao crime de estupro de vulnerável, correto o reconhecimento da majorante prevista no artigo 234-A, inciso III, do Código Penal, uma vez que do crime resultou gravidez, circunstâncias esta descrita na inicial acusatória. III . Também correta o reconhecimento da majorante do artigo 226, II, do Código Penal e do artigo 240, § 2º, III do ECA, na medida em que o acusado, apesar de não ter registrado a genitora da vítima, é avô da ofendida. Mesmo se assim não fosse, o conjunto probatório evidencia que o réu é e sempre foi tratado, em tempo integral, como avô da vítima e pai da genitora da vítima, de modo que ambas as majorantes estão reconhecidas. Entretanto, quanto ao 1º fato, em que presentes duas majorantes, é de ser aplicada somente uma delas – a que mais aumente -, por força do artigo 68 do Código Penal. Assim, é de incidir apenas um daqueles dispositvos, já que o incremento é idêntico . Relator vencido no ponto. IV. Redimensionamento da pena, em razão do afastamento de uma das majorantes em relação ao 1º fato. Mantidas as demais disposições da sentença . Relator vencido no ponto. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.(Apelação Crime, Nº 70059233726, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator.: José Luiz John dos Santos, Julgado em: 25-11-2015). Assunto: APELAÇÃO . CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO PELO RESULTADO GRAVIDEZ DA VÍTIMA. ARMAZENAMENTO DE MÍDIA PORNOGRÁFICA.. Referência legislativa: CPP-217 LET-A CP-226 INC-II CP-234 LET-A CP-71 INC-III CC-1595 PAR-1 LF-8069 DE 1990 ART-240 PAR-1 PAR-2. JurisprudênciA: ACR-70033476755 ACR-70033274861 ACR-70042383034 ACR-70045165073 (TJ-RS – Apelação: 70059233726 BAGÉ, Relator: José Luiz John dos Santos, Data de Julgamento: 25/11/2015, Oitava Câmara Criminal, Data de Publicação: 11/02/2016) |
