O delito do art. 240 do ECA é classificado como crime formal, comum, de subjetividade passiva própria, consistente em tipo misto alternativo. O crime de registro visual de cenas de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes, previsto no art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), configura crime único quando praticado em um único contexto fático, mesmo que envolva mais de uma vítima. O número de vítimas é circunstância que pode ser considerada na dosimetria da pena, mas não gera crimes autônomos.

STJ, PExt no HC n. 438.080/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/8/2019 – informativo 655.

Sobre o tema:

A 5ª Turma do STJ (AgRg no AREsp n. 1.169.526/SP) já decidiu que é  possível a condenação de partícipe no crime do art. 240 do ECA com base na teoria monista quando há convergência de vontades.

A 6ª Turma do STJ (REsp n. 1.334.405/BA) decidiu que é irrelevante o consentimento da vítima para caracterização do crime de fotografar cena pornográfica envolvendo adolescente de apenas treze anos de idade.

A 6ª Turma do STJ  (REsp n. 1.543.267/SC) decidiu que é típica a conduta de armazenar ou fotografar criança ou adolescente em poses sensuais com conotação sexual, mesmo sem nudez ou exibição de órgãos genitais e que configuram os crimes dos artigos 240 e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

O TRF-4ª Região (APL n.  50062763520234047201 /SC) já decidiu que admite-se a condenação de agente pelos crimes de compartilhar (art. 241-A), armazenar (art. 241-B) e agenciar menores para produção de pornografia infantil (art. 240, §1º, da Lei nº 8.069/1990), quando demonstrado que  as condutas de armazenamento e compartilhamento foram autônomas – hipótese de não aplicação do princípio da consunção.

O TJRS (Apelação: 70059233726) decidiu que os crimes de estupro de vulnerável (Art. 217-A) e produção de pornografia infantil (art. 240, §1º, I, do ECA) são autônomos e distintos, ainda quando praticados no mesmo contexto, admitindo o concurso material entre eles.

Ementa Oficial

PENAL. PEDIDO DE EXTENSÃO DA ORDEM CONCEDIDA AO CORRÉU. ART. 580 DO CPP. CRIME DO ART. 240 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CRIME FORMAL. TIPO MISTO ALTERNATIVO. REGISTRO DE MAIS DE UMA MENOR EM SEXO EXPLÍCITO. ELEMENTO CIRCUNSTANCIAL. IRRELEVÂNCIA PARA A SUBSUNÇÃO TÍPICA. INOCORRÊNCIA DE CONCURSO FORMAL. REDUÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO. PEDIDO DE EXTENSÃO CONCEDIDO.

1. Com base no art. 580 do Código de Processo Penal, em aplicação analógica, no caso de concurso de pessoas, a decisão de concessão da ordem em habeas corpus aproveita aos demais corréus em situação similar, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal.
2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
3. O crime do art. 240 do ECA se insere no contexto de proibição da produção e registro visual, por qualquer meio, de cenas de sexo explícito, no sentido da interpretação autêntica do art. 241-F do ECA, envolvendo crianças e adolescentes, o que caracteriza violência sexual, nos termos do art. 4º da Lei 13.431/17. Trata-se de crime comum, de subjetividade passiva própria, consistente em tipo misto alternativo, de forma que a prática de mais de um verbo típico no mesmo contexto implica a subsunção típica única.
4. No caso, o arcabouço fático estabelecido, segundo as instâncias ordinárias, indica que o paciente D. F, mediante aparelho celular, registrou imagens e filmou cenas de sexo explícito entre os corréus e as duas adolescentes, o que, segundo o Tribunal a quo, com uma única conduta teria cometido dois crimes, incidindo o concurso formal de crimes. Primeiramente, o fato de ter fotografado e filmado as cenas de sexo indica a execução de dois verbos, com dupla conduta, todavia, representando subordinação típica única, tendo em vista sua realização no mesmo contexto fático. Por conseguinte, da execução de mais de um verbo típico representa único crime, dada a natureza de crime de ação múltipla ou conduta variada do tipo em comento.
5. O concurso formal próprio ou perfeito (CP, art. 70, primeira parte), cuja regra para a aplicação da pena é a da exasperação, foi criado com intuito de favorecer o réu nas hipóteses de unicidade de conduta, com pluralidade de resultados, não derivados de desígnios autônomos, afastando-se, pois, os rigores do concurso material (CP, art. 69). No caso, as instâncias ordinárias entenderam que a conduta do réu realizou dois resultados típicos, haja vista a existência de duas adolescentes filmadas e fotografadas em sexo explícito.

Verifica-se, entrementes, que inexistem dois resultados típicos, porquanto o crime em questão é formal ou de consumação antecipada, consumando-se, pois, unicamente pela prática da conduta de filmar ou fotografar cenas de sexo explícito, da qual participe criança ou adolescente. O efetivo abalo psíquico e moral por elas sofrido ou a disponibilidade das filmagens ou fotos é mero exaurimento da crime, irrelevantes para sua consumação, motivo pelo qual a quantidade de vítimas menores filmadas ou fotografadas é elemento meramente circunstancial, apto a ser valorado na pena-base, sem, contudo, indicar qualquer subsunção típica adicional. Por conseguinte, como as condutas de filmar e fotografar foram executadas durante o mesmo contexto fático, relativo ao ato sexual conjunto de dois corréus com as duas adolescentes, há duas condutas de subsunção típica única, motivo pelo qual se conclui pela existência de crime único 6. Diante do afastamento do concurso formal de crimes, de rigor a redução da pena para 4 anos de reclusão. Ademais, como a pena-base foi fixada no mínimo legal, sendo o réu reincidente, de rigor a fixação do regime semiaberto ao paciente, nos termos do art. 33,§ 2º, ‘c’, e § 3º do Código Penal.

7. Após o julgamento do Habeas Corpus n. 126.292/SP (STF, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17/02/2016), esta Corte passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal”. Em outras palavras, voltou-se a admitir o início de cumprimento da pena imposta pelo simples esgotamento das instâncias ordinárias, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação, nos termos da Súmula 267/STJ.
8. Acrescente-se que o Supremo Tribunal Federal também reconheceu a repercussão geral do tema (ARE 964.246/SP, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI) e, em 11.11.2016, decidiu, em Plenário Virtual, pela reafirmação de sua jurisprudência externada no mencionado HC 126.292/SP. Outrossim, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento da Rcl 30.193/SP, firmou entendimento de que, com a mudança de orientação da Suprema Corte, nos autos do HC 126.292/SP, “a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena”. No caso dos presentes autos, verifica-se que está esgotada a jurisdição da Corte estadual, pois, o impetrante informou tramitar nesta Corte Recurso Especial.
9. Pedido de extensão da ordem para o corréu D. F. concedido, a fim de reduzir sua pena para 4 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, salvo se, por outro motivo, estiver descontando pena em meio mais gravoso.

(PExt no HC n. 438.080/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/8/2019, DJe de 2/9/2019.)