No crime previsto no art. 240 do ECA, aplica-se a teoria monista (art. 29 do CP), permitindo que quem presta auxílio ou suporte responda pelo mesmo crime do autor direto, desde que comprovada a convergência de vontades. Embora não comprovado de forma inequívoca que determinado agente tenha fotografado as vítimas, ficou demonstrado que ele colaborou para a prática do crime e possuía imagens em seu computador. Assim, foi mantida sua condenação, bem como a da coautora que efetivamente fotografou as vítimas. STJ, AgRg no AREsp n. 1.169.526/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/10/2018. Sobre o tema: A 5ª Turma do STJ (PExt no HC n. 438.080/MG) já decidiu que o crime do art. 240 do ECA é tipo misto alternativo, formal, comum, de subjetividade passiva própria, de modo que a gravação de cenas de sexo explícito com mais de uma criança ou adolescente no mesmo contexto fático configura único crime. A 6ª Turma do STJ (REsp n. 1.334.405/BA) decidiu que é irrelevante o consentimento da vítima para caracterização do crime de fotografar cena pornográfica envolvendo adolescente de apenas treze anos de idade. A 6ª Turma do STJ (REsp n. 1.543.267/SC) decidiu que é típica a conduta de armazenar ou fotografar criança ou adolescente em poses sensuais com conotação sexual, mesmo sem nudez ou exibição de órgãos genitais e que configuram os crimes dos artigos 240 e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). O TJRS (Apelação: 70059233726) decidiu que os crimes de estupro de vulnerável (Art. 217-A) e produção de pornografia infantil (art. 240, §1º, I, do ECA) são autônomos e distintos, ainda quando praticados no mesmo contexto, admitindo o concurso material entre eles. O TRF-4ª Região (APL n. 50062763520234047201 /SC) já decidiu que admite-se a condenação de agente pelos crimes de compartilhar (art. 241-A), armazenar (art. 241-B) e agenciar menores para produção de pornografia infantil (art. 240, §1º, da Lei nº 8.069/1990), quando demonstrado que as condutas de armazenamento e compartilhamento foram autônomas – hipótese de não aplicação do princípio da consunção. |
Fatos
Constou na denúncia que o acusado A. S. P. F. e a acusada D. O. F. S. fotografaram, em pelo menos três ocasiões, crianças em poses sensuais e despidas. O agente armazenava essas imagens em seu computador pessoal. O relacionamento amoroso entre A. S. P. F. e D. O. F. S. proporcionava a ele livre acesso à residência onde ocorreram os fatos, e as fotografias foram realizadas com o auxílio e participação de ambos.
Decisão
A 5ª Turma do STJ concluiu que o agente responde como partícipe pelo crime do art. 240 do ECA, dada a convergência de vontades com a autora.
Fundamentação
1. Aplicação da teoria monista
A 5ª Turma do STJ destacou que o Código Penal brasileiro adota a teoria monista, pela qual todos que concorrem para a prática do crime, sejam autores, coautores ou partícipes, realizam um único fato típico. Segundo o art. 29 do CP:
Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
2. Conduta de “A” como partícipe
Embora não se tenha comprovado de forma incontestável que o agente tenha praticado diretamente o verbo “fotografar”, como exige o art. 240 do ECA, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo considerou elementos como:
- confissão extrajudicial de A. S. P. F. de que possuía imagens das vítimas em seu computador;
- depoimento de uma das vítimas, afirmando que ele “tirava fotos, mas não quando estavam sem roupas”;
- presença do agente em algumas das imagens.
Tais elementos comprovaram que ele prestou auxílio ou suporte material para a prática do delito, configurando participação relevante.
3. Convergência de vontades
Foi ressaltado que havia clara convergência de vontades entre A. S. P. F. e D. O. F. S. para a prática do crime, permitindo a responsabilização de ambos pelo mesmo delito.
4. Sujeito ativo do crime
A 5ª Turma do STJ entendeu que o crime do art. 240 do ECA pode ter como sujeito ativo qualquer pessoa que contribua materialmente ou moralmente para a prática do fato típico, seja como autor, coautor ou partícipe. No caso, o agente que não realizou diretamente o núcleo do tipo, mas que deu suporte e agiu em comunhão de vontades com a autora, responde pelo mesmo crime.
5. Causa de aumento de pena
O Tribunal também considerou que A. S. P. F. se beneficiou da relação de hospitalidade, já que possuía livre acesso à casa da coautora em razão do relacionamento amoroso.
Precedentes
STJ, EDcl no RHC 75.635/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/05/2017, DJe de 24/05/2017: a 5ª Turma do STJ reafirmou que o direito brasileiro adota a teoria monista da participação, responsabilizando o partícipe pelo mesmo delito imputado ao autor.
Ementa oficial AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ART. 240 DO ECA. ENQUADRAMENTO TÍPICO. TEORIA MONISTA. ART. 29 DO CP. AUXÍLIO OU SUPORTE PARA A REALIZAÇÃO DO DELITO. CONVERGÊNCIA DE VONTADES. SÚMULA 7 DO STJ. AUTORA QUE PRATICOU O NÚCLEO DO TIPO. SÚMULA 7 DO STJ. CAUSA DE AUMENTO DE PENA ATESTADA PELA CORTE ORIGINÁRIA. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1.1. Segundo o art. 29 do CP, todo aquele que concorre de alguma forma para o fato incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 1.2. Consoante a melhor compreensão da atual dogmática-penal, o réu A. S. P. F., ainda que não tenha diretamente fotografado as vítimas, embora haja depoimento de uma delas afirmando que sim, prestou auxílio ou suporte para a realização do delito descrito no art. 240, caput, do ECA, conforme atestado pelo acórdão recorrido. 1.3. Ademais, malgrado A. S. P. F. não tenha praticado com toda a certeza o verbo fotografar, extrai-se do aresto impugnado a convergência de vontades entre ele e a autora para a prática do delito previsto no art. 240, caput, do ECA, razão pela qual ele deve responder pelo mesmo delito da autora. 1.4. De qualquer sorte, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões do especial, demanda o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação vedada pela Súmula 7 do STJ.
DA S., o Tribunal local asseverou que ela se prevaleceu de relações domésticas e de parentesco. Já no que diz respeito ao réu A. S. P. F., a Corte originária asseverou que ele se valeu da relação de hospitalidade. 3.1. Modificação do aresto impugnado segundo as alegações vertidas nas razões do especial. Impossibilidade. Necessidade de reexame de provas. Óbice da Súmula 7 do STJ.
(AgRg no AREsp n. 1.169.526/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/10/2018, DJe de 10/10/2018.) |
