Admite-se a condenação de agente pelos crimes de compartilhar (art. 241-A), armazenar (art. 241-B) e agenciar menores para produção de pornografia infantil (art. 240, §1º, da Lei nº 8.069/1990), quando demonstrado que as condutas de armazenamento e compartilhamento foram autônomas – hipótese de não aplicação do princípio da consunção. TRF-4 – APL n. 50062763520234047201 SC, 7ª Turma, Rel. Des. Marcelo Cardozo da Silva, data de julgamento: 05/03/2024). Sobre o tema: A 5ª Turma do STJ (PExt no HC n. 438.080/MG) já decidiu que o crime do art. 240 do ECA é tipo misto alternativo, formal, comum, de subjetividade passiva própria, de modo que a gravação de cenas de sexo explícito com mais de uma criança ou adolescente no mesmo contexto fático configura único crime, A 5ª Turma do STJ (AgRg no AREsp n. 1.169.526/SP) já decidiu que é possível a condenação de partícipe no crime do art. 240 do ECA com base na teoria monista quando há convergência de vontades. A 6ª Turma do STJ (REsp n. 1.334.405/BA) decidiu que é irrelevante o consentimento da vítima para caracterização do crime de fotografar cena pornográfica envolvendo adolescente de apenas treze anos de idade. A 6ª Turma do STJ (REsp n. 1.543.267/SC) decidiu que é típica a conduta de armazenar ou fotografar criança ou adolescente em poses sensuais com conotação sexual, mesmo sem nudez ou exibição de órgãos genitais e que configuram os crimes dos artigos 240 e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). O TJRS (Apelação: 70059233726) decidiu que os crimes de estupro de vulnerável (Art. 217-A) e produção de pornografia infantil (art. 240, §1º, I, do ECA) são autônomos e distintos, ainda quando praticados no mesmo contexto, admitindo o concurso material entre eles. |
Fatos
O agente, entre os anos de 2017 e 2021, armazenou, compartilhou e produziu material de pornografia infantil. Durante busca em sua residência, foram apreendidos diversos dispositivos que continham centenas de milhares de imagens e vídeos pornográficos envolvendo crianças e adolescentes. Entre 2017 e 2018, utilizou celular para compartilhar tal material por aplicativos como Telegram e Kik. Entre 2019 e 2021, com outros dispositivos, continuou a prática por meio de Telegram e Odnoklassniki. No mesmo período, aliciou, por aplicativos, ao menos uma menor de 12 anos para que produzisse e enviasse imagens pornográficas.
Decisão
A 7ª Turma do TRF-4ª concluiu pela legalidade das provas apresentadas e pela configuração autônoma dos crimes de compartilhamento, armazenamento e agenciamento de menores para produção de pornografia infantil.
Fundamentação
1. Regularidade processual
Não houve nulidade processual na realização da entrevista reservada por videoconferência, nem na juntada do laudo pericial. Foi garantida a ampla defesa, e a defesa teve pleno acesso às provas e oportunidade de manifestação.
2. Reclassificação para o art. 240, §1º
A emendatio libelli promovida foi considerada legítima, pois a denúncia já descrevia os fatos que caracterizam o crime do art. 240, §1º, da Lei nº 8.069/1990 (agenciar e instigar menores para produção de pornografia), sem violação ao direito de defesa.
3. Subsunção da conduta aos tipos penais
Art. 241-A (compartilhamento): Ficou demonstrado que o agente, de forma dolosa, ofereceu, trocou, disponibilizou e transmitiu material pornográfico infantojuvenil a terceiros, por meio de aplicativos, utilizando diversos dispositivos.
Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
§1 o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
§2 o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1 o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
Art. 241-B (armazenamento): Também se comprovou que o agente armazenou, em discos rígidos e computadores, grande quantidade de material pornográfico infanto-juvenil, distinta do material compartilhado. Por isso, o Tribunal afastou a consunção entre os crimes, pois as condutas foram autônomas, envolvendo conjuntos diferentes de arquivos.
Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
§1 o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
§2 o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
§3 o As pessoas referidas no § 2 o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
Art. 240, §1º (agenciamento): O agente, mediante contato com menores por aplicativos, aliciou e instigou ao menos uma criança de 12 anos a produzir e enviar imagens pornográficas, conduta que se enquadra no tipo penal em questão.
Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)
§1º Incorre nas mesmas penas quem:(Redação dada pela Lei nº 14.811, de 2024)
I – agencia, facilita, recruta, coage ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena; (Incluído pela Lei nº 14.811, de 2024)
II – exibe, transmite, auxilia ou facilita a exibição ou transmissão, em tempo real, pela internet, por aplicativos, por meio de dispositivo informático ou qualquer meio ou ambiente digital, de cena de sexo explícito ou pornográfica com a participação de criança ou adolescente. (Incluído pela Lei nº 14.811, de 2024)
4. Princípio da consunção
A 7ª Turma do TRF-4ª entendeu que o princípio da consunção não se aplicava, pois foi comprovada a existência de arquivos armazenados que não foram compartilhados, e que os crimes possuem elementos subjetivos distintos.
5. Dosimetria da pena
A condição de professor do agente foi considerada como circunstância negativa na culpabilidade, ainda que os crimes não tenham sido cometidos no ambiente escolar, pois tal função exige compromisso com a proteção de menores. As penas foram mantidas: 3 anos e 9 meses pelo art. 241-A; 1 ano e 9 meses pelo art. 241-B; e 4 anos e 6 meses pelo art. 240, §1º, totalizando 10 anos de reclusão em regime fechado.
Precedentes
TRF4, ACR 5046246-68.2020.4.04.7000, Oitava Turma, relator João Pedro Gebran Neto, julgado em 29/06/2022: O crime de armazenamento de pornografia infantil não é meio necessário para o crime de compartilhamento; ambos possuem autonomia.
TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL n. 5012995-24.2018.4.04.7002, Oitava Turma, julgado em 17/03/2021: Crimes dos arts. 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990 são condutas distintas e com elementos volitivos próprios.
Ementa Oficial DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. ENTREVISTA RESERVADA ENTRE DEFENSOR E RÉU. ART. 185, § 5º DO CPP . PORNOGRAFIA INFANTIL. COMPARTILHAMENTO. ART. 241-A DA LEI Nº 8 .069/1990. ARMAZENAMENTO. ART. 241-B DA LEI Nº 8 .069/1990. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO APLICABILIDADE. AGENCIAMENTO, RECRUTAMENTO E COAÇÃO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE PARA PRODUÇÃO DE CENA DE SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRAFIA . ART. 240, § 1º DA LEI Nº 8.069/1990. DOSIMETRIA DA PENA . CULPABILIDADE. RÉU PROFESSOR. 1. Não há nulidade processual a ser pronunciada quando demonstrado que o Juízo a quo assegurou a entrevista reservada entre defensor e réu mediante vídeo conferência . Art. 185, § 5º do CPP atendido. Prejuízo não demonstrado. 2 . O crime do art. 241-A da Lei nº 8.069/1990 é de ação múltipla e, portanto, resta perfectibilizado com a prática de quaisquer de seus verbos nucleares. O elemento subjetivo do tipo é o dolo consistente na vontade e consciência de “oferecer”, “trocar”, “disponibilizar”, “transmitir”, “distribuir”, “publicar” ou “divulgar” fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente . Qualquer meio de comunicação poderá ser utilizado para realização da conduta típica, porém a norma dá especial atenção ao uso de sistemas de informática, os quais podem representar desde a utilização de e-mail até a utilização de complexos programas de compartilhamento ou utilização da denominada deep web. 3. A Lei nº 11.829/2008 introduziu em nosso sistema o art . 241-B na Lei nº 8.069/1990, o qual criminalizou a conduta de “adquirir”, “possuir” ou “armazenar”, por qualquer meio, conteúdo de pornografia infantojuvenil. Ainda que o réu não compartilhe o material espúrio, a manutenção de tais arquivos em dispositivo de informática configura o crime em questão. 4 . O tipo do art. 241-B não configura fase nem meio de execução necessário para a prática do delito do art. 241-A do ECA. Os delitos em questão ostentam autonomia entre si e derivam de elementos subjetivos distintos, razão pela qual não há como sustentar que a absorção de um tipo pelo outro seria consequência inexorável ou que a configuração do crime do art . 241-B ocorreria apenas de maneira subsidiária e em decorrência da eventual não constatação de compartilhamento do material de pornografia infantojuvenil armazenado pelo agente. 5. De outro lado, o princípio da consunção também não pode ser descartado a priori em relação aos tipos dos arts. 241-A e 241-B da Lei nº 8 .069/90. Sua aplicabilidade aos casos concretos dependerá da clara demonstração de um nexo de dependência ou subordinação entre as condutas perpetradas pelo réu. Poderá incidir o princípio, por exemplo, quando constatado que os arquivos compartilhados pela rede mundial de computadores são rigorosamente os mesmos que estavam armazenados no HD. 6 . O crime do art. 240, § 1º é de ação múltipla. A reprimenda estabelecida para tal conduta é ainda mais grave, porquanto está relacionada àquele que produz os arquivos audiovisuais contendo cenas de sexo explícito ou pornografia infantojuvenil. A figura típica pune aquele que se agencia, recruta, coage ou de qualquer modo intermedeia a participação de crianças e adolescentes em registros de cena de sexo explícito ou pornográfica . 7. A culpabilidade para crimes sexuais pertinentes a crianças e adolescentes deve ser negativada, pois o fato de o réu atuar como professor de menores de idade destoa da normalidade dos respectivos tipos penais, mesmo que não praticados durante o exercício desta profissão. O réu exerceu funções que buscam proteger e desenvolver crianças e adolescentes, esperando-se dele um maior grau de comprometimento e respeito ao bem jurídico que pessoalmente assumiu tutelar. (TRF-4 – APELAÇÃO CRIMINAL: 50062763520234047201 SC, Relator.: MARCELO CARDOZO DA SILVA, Data de Julgamento: 05/03/2024, SÉTIMA TURMA) |
