Não há nulidade processual no fato do acusado não ter sido formalmente advertido sobre o direito de permanecer em silêncio (o “aviso de Miranda”) quando da confissão informal porque tal fato não causou prejuízo à sua defesa. A garantia constitucional de não produzir provas contra si mesmo, ou privilégio contra autoincriminação (nemo tenetur se detegere), não pode ser interpretada no sentido de se vedar a produção de qualquer tipo de prova sem a concordância do acusado. Entendimento contrário implicaria o reconhecimento da impossibilidade de se realizar, sem o consentimento do réu, a revista pessoal, o reconhecimento de pessoas, a interceptação telefônica, etc. STJ. AgRg no HC n. 697.827/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/2/2022. |
Sobre o tema, ambas as Turmas do STJ já decidiram no mesmo sentido:
STJ. AgRg no HC n. 809.283/GO;
STJ. AgRg no AREsp n. 2.451.366/RO
STJ no AgRg no AREsp 2308317 / MG
STJ. AgRg no HC n. 674.893/SP,
Todavia, o STF tem entendimento diferente. Observe abaixo as circunstâncias nas quais o STF tem exigido o aviso de Miranda:
É nula a declaração firmada perante policiais militares, sem que fosse garantido à acusada o direito constitucional ao silêncio (Aviso de Miranda) (STF. RHC 170843 AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 04/05/2021. Vencido o Ministros Nunes Marques);
É nula a confissão prestada perante policial no momento da abordagem quando o acusado não é advertido do direito ao silêncio e de não produzir prova contra si mesmo (STF. AgR no RHC 192.798, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 24.02.2021. Decisão unânime);
Há violação do direito ao silêncio com a realização de interrogatório forçado, travestido de “entrevista”, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, no qual não se oportunizou o direito à prévia consulta a seu advogado nem se certificou o direito ao silêncio e a não produzir provas contra si mesmo (STF. Rcl 33.711, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 11/06/2019);
Não havendo a autoridade policial esclarecido ao acusado que ele não era obrigado a produzir prova contra si, é ilícito o material grafotécnico colhido (STF. HC 186797 AgR, 2ª Turma, Rel. Nunes Marques, j. 03/07/2023. Vencidos os Ministros Dias Toffoli e André Mendonça).
OBS.: O STF pacificará a discussão no julgamento do Tema 1185 (Obrigatoriedade de informação do direito ao silêncio ao preso, no momento da abordagem policial, sob pena de ilicitude da prova, tendo em vista os princípios da não auto-incriminação e do devido processo legal).
OBS.: No julgamento do HC 250259, a Ministra Cármen Lúcia decidiu: É nula a confissão prestada perante policial no momento da abordagem quando o acusado não é advertido do direito ao silêncio e de não produzir prova contra si mesmo.
Fatos
Em uma operação policial que visava coibir atividades relacionadas ao tráfico de drogas, foi abordado o acusado que confessou informalmente que ele atuava como “olheiro” para traficantes, informando-os sobre a chegada da polícia em troca de uma remuneração de R$ 30,00.
O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC) decidiu manter a condenação do acusado, rejeitando argumentos da defesa que questionavam a validade do processo e pediam a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Entre os pontos avaliados pelo TJSC estava a alegação de que o acusado não foi adequadamente informado sobre o direito de permanecer em silêncio (o chamado “aviso de Miranda”). O Tribunal considerou, no entanto, que a ausência de advertência formal não causou prejuízo ao réu, uma vez que ele optou por não se manifestar em interrogatório.
Decisão
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu negar provimento ao agravo regimental interposto pela defesa de “P”, mantendo a condenação e os termos estabelecidos pelas instâncias inferiores.
Fundamentos
- Ausência de Prejuízo pela Falta do “Aviso de Miranda”: O relator afirmou que, embora o acusado não tenha sido formalmente advertido sobre o direito de permanecer em silêncio (o “aviso de Miranda”), isso não causou prejuízo à sua defesa. O acusado permaneceu em silêncio no interrogatório policial e foi declarado revel em juízo por não comparecer. Dessa forma, o relator considerou que a ausência do aviso não gerou nulidade processual, pois não comprometeu os direitos constitucionais do acusado.
- Direito à Autoincriminação e Produção de Provas: O Ministro Rissato destacou que a garantia constitucional contra autoincriminação não impede a obtenção de provas sem o consentimento do acusado. Argumentou que interpretações em sentido contrário inviabilizariam práticas legais como revista pessoal, reconhecimento e interceptação telefônica, medidas que podem ocorrer independentemente da cooperação do réu.
- Reincidência e Circunstâncias Judiciais Desfavoráveis: A reincidência e os antecedentes judiciais desfavoráveis do acusado foram considerados pela relatoria como justificativas para negar a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Para o relator, essas circunstâncias indicavam que um regime mais rigoroso era necessário para cumprir as funções de prevenção e repressão do sistema penal.
- Conformidade com a Jurisprudência: O relator fez referências a decisões anteriores do STJ e do Supremo Tribunal Federal (STF), que estabeleceram precedentes sobre a nulidade relativa de processos por ausência de advertência do direito ao silêncio, desde que não houvesse prejuízo comprovado. A decisão do relator foi assim amparada em jurisprudência consolidada, reforçando a legalidade do entendimento aplicado.
Precedentes
STJ. RHC 67.730/PE – Relator: Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04/05/2016. Este caso estabelece que a irregularidade na informação sobre o direito de permanecer em silêncio é uma causa de nulidade relativa, que depende da comprovação de prejuízo para ser reconhecida
STJ. HC n. 320.818/SP – Relator: Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/05/2015, DJe 27/05/2015. Este julgamento faz parte da orientação das Cortes Superiores sobre a admissibilidade do habeas corpus, restringindo-o quando o ato ilegal pode ser impugnado por recurso próprio
STF, HC n. 113.890/SP – Relatora: Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 03/12/2013, DJ 28/02/2014. Este caso também reforça a ideia de que o habeas corpus deve ser utilizado com cautela e apenas em situações de flagrante ilegalidade.
Ementa Oficial AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ARTIGO 37 DA LEI N. 11.343/06. “DIREITO DE MIRANDO”. AFIRMAÇÃO EXPRESSA DO TRIBUNAL DE ORIGEM, QUANTO AO SILÊNCIO DO PACIENTE EM INTERROGATÓRIO POLICIAL. EM JUÍZO. REVELIA DO PACIENTE. DIREITO PERMANECER EM SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. REGIME SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II – Quanto ao “aviso de Miranda” (advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao silêncio), o Tribunal de origem afirmou expressamente que o paciente, quando de seu interrogatório na fase policial ficou em silêncio. Em Juízo, foi-lhe decretada a revelia, visto que não encontrado para o interrogatório, destacando, ainda, que as filmagens demonstraram “toda a operação policial, inclusive a prisão do recorrente, e a sua confissão informal, no sentido de que estaria atuando na função de olheiro para avisar os traficantes acerca da chegada da polícia ao local, além de consignar que ganhava R$ 30 (trinta reais) para realizar a função” (e-STJ fl. 537). III – O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04/05/2016), o que não ocorreu no caso. IV – A garantia constitucional de não produzir provas contra si mesmo, ou privilégio contra autoincriminação (nemo tenetur se detegere), não pode ser interpretada no sentido de se vedar a produção de qualquer tipo de prova sem a concordância do acusado. Entendimento contrário implicaria o reconhecimento da impossibilidade de se realizar, sem o consentimento do réu, a revista pessoal, o reconhecimento de pessoas, a interceptação telefônica, etc. Nesse encadeamento de ideias, verifico que a ausência de advertência quanto ao direito de permanecer em silêncio, na hipótese dos autos, não gerou nulidade. V – Ainda que a pena tenha permanecido em patamar abaixo de 4 (quatro) anos, o paciente é reincidente e portador de circunstâncias judiciais desfavoráveis, impossibilitando, portanto, a subsunção dos fatos ao disposto pelo artigo 33, § 2°, alínea c, do Código Penal. VI – A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, por tratar-se de réu multirreincidente que teve valorada negativamente a circunstância judicial relativa aos antecedentes, a teor do disposto no art. 44, inciso II, e § 3º, do Código Penal. Precedentes. VII – A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 697.827/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 25/2/2022.) |
