É ilícita a prova grafotécnica produzida durante a investigação criminal sem que o acusado tenha sido previamente advertido sobre seu direito constitucional de não produzir provas contra si mesmo. A ausência dessa advertência e de acompanhamento por advogado no momento da coleta torna inválida a prova e impede que ela fundamente uma condenação penal. STF. HC 186797 AgR, 2ª Turma, Rel. Nunes Marques, j. 03/07/2023. Vencidos os Ministros Dias Toffoli e André Mendonça. Sobre o direito ao silêncio no STF: 1) É ilícita a prova obtida por WhatsApp sem advertência prévia ao investigado sobre o direito ao silêncio e à não autoincriminação (STF, HC 257795); 2) Há violação do direito ao silêncio com a realização de interrogatório forçado, travestido de “entrevista”, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, no qual não se oportunizou o direito à prévia consulta a seu advogado nem se certificou o direito ao silêncio e a não produzir provas contra si mesmo (STF. Rcl 33.711, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 11/06/2019); 3) É nula a declaração firmada perante policiais militares, sem que fosse garantido à acusada o direito constitucional ao silêncio (Aviso de Miranda) (STF.RHC 170843 AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 04/05/2021. Vencido o Ministros Nunes Marques); 4) É legítima a busca pessoal sem mandado quando baseada em fundada suspeita, e não há nulidade por ausência de aviso do direito ao silêncio em abordagem policial (STF, HC 250259). 5) É nula a confissão prestada perante policial no momento da abordagem quando o acusado não é advertido do direito (STF, AgR no RHC 192.798); 6) É nulo o interrogatório em que não se assegura ao acusado o direito de responder seletivamente apenas às perguntas da defesa, por configurar cerceamento de defesa (STF. Ag.Reg. no RHC 213.849/SC). |
A 2ª Turma do STF possui outros julgados com o mesmo entendimento:
Há violação do direito ao silêncio com a realização de interrogatório forçado, travestido de “entrevista”, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, no qual não se oportunizou o direito à prévia consulta a seu advogado nem se certificou o direito ao silêncio e a não produzir provas contra si mesmo (STF. Rcl 33.711, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 11/06/2019);
É nula a declaração firmada perante policiais militares, sem que fosse garantido à acusada o direito constitucional ao silêncio (Aviso de Miranda) (STF. RHC 170843 AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 04/05/2021. Vencido o Ministros Nunes Marques);
É nula a confissão prestada perante policial no momento da abordagem quando o acusado não é advertido do direito ao silêncio e de não produzir prova contra si mesmo (STF. AgR no RHC 192.798, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 24.02.2021. Decisão unânime).
OBS.: O STF pacificará a discussão no julgamento do Tema 1185 (Obrigatoriedade de informação do direito ao silêncio ao preso, no momento da abordagem policial, sob pena de ilicitude da prova, tendo em vista os princípios da não auto-incriminação e do devido processo legal).
Por outro lado, ambas as Turmas do STJ entendem que não há necessidade de informar ao flagrado ou ao abordado, previamente, sobre seu direito ao silêncio, sendo esta uma exigência para os interrogatórios:
STJ no AgRg no AREsp 2308317 / MG
STJ. AgRg no HC n. 697.827/SC;
STJ. AgRg no HC n. 809.283/GO;
STJ. AgRg no AREsp n. 2.451.366/RO
STJ. AgRg no HC n. 674.893/SP,
Fatos
Determinado indivíduo fez uma remessa, via postal, de 47g de cocaína para Barcelona, utilizando o nome de um desafeto. Durante a investigação, foi submetido à coleta de material grafotécnico para confronto com a caligrafia constante na correspondência.
Decisão
A 2ª Turma do STF concluiu pela ilicitude da prova grafotécnica e invalidou a condenação fundada nessa prova.
Fundamentos
1. Direito à não autoincriminação
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, LXIII, prevê como direito fundamental do investigado ou acusado o de não ser compelido a produzir provas contra si próprio. Para o STF, esse direito exige a advertência prévia e expressa pela autoridade policial de que o investigado não está obrigado a colaborar com a produção de provas.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
2. Invalidade da prova grafotécnica
A coleta do padrão gráfico foi realizada sem a advertência sobre o direito de silêncio e sem acompanhamento de defesa técnica, o que violou o princípio do “nemo tenetur se detegere”. Qualquer prova produzida nessas condições é nula, sendo inadmissível para fundamentar condenação.
Precedentes
STF, HC 80.949/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence: considerou ilícita a prova obtida sem advertência do direito ao silêncio.
STF, RHC 90.376/RJ, rel. Min. Celso de Mello: reconheceu a nulidade de prova grafotécnica obtida sem ciência do direito de não autoincriminação.
STF, HC 77.135/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, julgado em 1998: afirmou que o fornecimento de padrão gráfico é meio probatório e não pode ser exigido sem consentimento livre e esclarecido.
STF, ADPF 395/DF e ADPF 444/DF, rel. Min. Gilmar Mendes: vedaram conduções coercitivas para forçar o investigado a colaborar com a investigação.
Ementa Oficial EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. COLETA DE MATERIAL GRAFOTÉCNICO. AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA QUANTO AO DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO. ILICITUDE DA PROVA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Constituição da República, em seu art. 5º, LXIII, garante que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado”, regra que traduz os direitos fundamentais de qualquer pessoa submetida a investigação ou persecução penal de se manter em silêncio, de não se autoincriminar e de ser advertida quanto a possuir tais prerrogativas. 2. Não havendo a autoridade policial esclarecido ao acusado que ele não era obrigado a produzir prova contra si, é ilícito o material grafotécnico colhido. 3. Agravo interno desprovido. (HC 186797 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-08-2023 PUBLIC 21-08-2023) |
