Há a violação do direito ao silêncio e à não autoincriminação, estabelecidos nas decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444, com a realização de interrogatório forçado, travestido de “entrevista”, formalmente documentado durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, no qual não se oportunizou ao sujeito da diligência o direito à prévia consulta a seu advogado nem se certificou, no referido auto, o direito ao silêncio e a não produzir provas contra si mesmo, nos termos da legislação e dos precedentes transcritos. STF. Rcl 33.711, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 11/06/2019. Sobre o direito ao silêncio no STF: 1) É ilícita a prova obtida por WhatsApp sem advertência prévia ao investigado sobre o direito ao silêncio e à não autoincriminação (STF, HC 257795); 2) É nula a declaração firmada perante policiais militares, sem que fosse garantido à acusada o direito constitucional ao silêncio (Aviso de Miranda) (STF.RHC 170843 AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 04/05/2021. Vencido o Ministros Nunes Marques); 3) Não havendo a autoridade policial esclarecido ao acusado que ele não era obrigado a produzir prova contra si, é ilícito o material grafotécnico colhido (STF HC 186797 AgR, 2ª Turma, Rel. Nunes Marques, j. 03/07/2023. Vencidos os Ministros Dias Toffoli e André Mendonça); 4) É nula a confissão prestada perante policial no momento da abordagem quando o acusado não é advertido do direito (STF, AgR no RHC 192.798); 5) É legítima a busca pessoal sem mandado quando baseada em fundada suspeita, e não há nulidade por ausência de aviso do direito ao silêncio em abordagem policial (STF, HC 250259); 6) É nulo o interrogatório em que não se assegura ao acusado o direito de responder seletivamente apenas às perguntas da defesa, por configurar cerceamento de defesa (STF. Ag.Reg. no RHC 213.849/SC). |
A 2ª Turma do STF possui outros julgados com o mesmo entendimento:
É nula a declaração firmada perante policiais militares, sem que fosse garantido à acusada o direito constitucional ao silêncio (Aviso de Miranda) (STF. RHC 170843 AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 04/05/2021. Vencido o Ministros Nunes Marques);
É nula a confissão prestada perante policial no momento da abordagem quando o acusado não é advertido do direito ao silêncio e de não produzir prova contra si mesmo (STF. AgR no RHC 192.798, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 24.02.2021. Decisão unânime);
Não havendo a autoridade policial esclarecido ao acusado que ele não era obrigado a produzir prova contra si, é ilícito o material grafotécnico colhido (STF. HC 186797 AgR, 2ª Turma, Rel. Nunes Marques, j. 03/07/2023. Vencidos os Ministros Dias Toffoli e André Mendonça).
OBS.: O STF pacificará a discussão no julgamento do Tema 1185 (Obrigatoriedade de informação do direito ao silêncio ao preso, no momento da abordagem policial, sob pena de ilicitude da prova, tendo em vista os princípios da não auto-incriminação e do devido processo legal).
OBS.: No julgamento do HC 250259, a Ministra Cármen Lúcia decidiu: É nula a confissão prestada perante policial no momento da abordagem quando o acusado não é advertido do direito ao silêncio e de não produzir prova contra si mesmo.
Por outro lado, ambas as Turmas do STJ entendem que não há necessidade de informar ao flagrado ou ao abordado, previamente, sobre seu direito ao silêncio, sendo esta uma exigência para os interrogatórios:
STJ no AgRg no AREsp 2308317 / MG
STJ. AgRg no HC n. 697.827/SC;
STJ. AgRg no HC n. 809.283/GO;
STJ. AgRg no AREsp n. 2.451.366/RO
STJ. AgRg no HC n. 674.893/SP,
Fato
Determinado indivíduo protocolou Reclamação no STF contra ato de Delegado de Polícia Federal que teria afrontado o decidido nas ADPFs 395 e 444.
O reclamante aduz que, no cumprimento de mandado de busca e apreensão, o reclamado teria realizado interrogatório no interior de sua residência, sem, sobretudo, informar aos interrogados o direito que têm ao silêncio.
Relatou que o reclamado exigiu o fornecimento de senha de acesso ao smartphone, em flagrante violação ao princípio da não autoincriminação.
Na reclamação requer seja declarada a ilicitude do interrogatório, do material produzido a partir do conteúdo extraído do telefone celular, bem como de todas as provas deles decorrentes.
Decisão
A 2ª Turma do STF deu parcial provimento à reclamação para declarar a nulidade da entrevista realizada, nos termos do voto do Relator, que ficou vencido na parte em que observava a inconstitucionalidade e ilegalidade da apreensão e acesso aos dados, mensagens e informações contidas no aparelho celular do reclamante, tendo em vista a ausência de prévia e fundamentada decisão judicial que justificasse a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida, o que reconhecia ex officio, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.
Fundamentos
Nas ADPFs 395 e 444, decidiu-se pela impossibilidade da condução coercitiva de suspeitos de prática de crimes para serem interrogados.
No julgamento do HC 80.949/SP, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, o STF consignou que a falta da advertência ao direito ao silêncio, no momento em que o dever de informação se impõe, torna ilícita a prova, ao fundamento de que o “privilégio contra a autoincriminação – nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição […] importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência -e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em conversa informal gravada, clandestinamente ou não. (HC 80.949/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJe 14.12.2001) (grifei)
No caso em análise, a violação do direito ao silêncio e à não autoincriminação, estabelecidos nas decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444, ocorreu com a realização de interrogatório travestido de “entrevista”, formalmente documentado durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, no qual não se oportunizou ao sujeito da diligência o direito à prévia consulta a seu advogado e nem se certificou, no referido auto, o direito ao silêncio e a não produzir provas contra si mesmo, nos termos da legislação e dos precedentes acima transcritos.
Observo, portanto, a violação às decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444, na medida em que utilizada técnica de interrogatório forçado proibida a partir do julgamento das referidas ações.
Há a evidente tentativa de se contornar a proibição estabelecida pelo STF em favor dos direitos e garantias fundamentais das pessoas investigadas.
Não consta, contudo, em nenhum dos itens do Termo de Entrevista, que o investigado deveria ser advertido do direito ao silêncio e da assistência jurídica por advogado, nos termos estabelecidos pelo art. 5º, LXIII, da CF, art. 6º, V, e art. 186 do CPP, art. 7º, XXI, do Estatuto da Advocacia, e consoante as decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444. Aliás, ainda que houvesse tal item, entendo que a violação a tais direitos subsistiria.
O caso em análise se assemelha ao precedente (ADPFs 395 e 444), uma vez que o reclamado foi interrogado em ambiente intimidatório e de incomunicabilidade com sua defesa, com a formulação de perguntas durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão em sua casa, sem que pudesse sequer saber previamente as razões pelas quais estaria sendo investigado.
Embora se alegue que sempre há a advertência quanto à ausência de obrigatoriedade de responder às questões, não há nenhum procedimento estabelecido que evidencie o cumprimento desse dever de advertência. Não há sequer a indicação de que o investigado estaria ciente desses direitos no termo de entrevista assinado. E não parece ser crível que o investigado possa exercer livremente o direito ao silêncio no contexto apresentado.
Ementa Oficial Reclamação. 2. Alegação de violação ao entendimento firmado nas Arguições de Descumprimento de Preceitos Fundamentais 395 e 444. Cabimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal deu sinais de grande evolução no que se refere à utilização do instituto da reclamação em sede de controle concentrado de normas. No julgamento da questão de ordem em agravo regimental na Rcl 1.880, em 23 de maio de 2002, o Tribunal assentou o cabimento da reclamação para todos aqueles que comprovarem prejuízos resultantes de decisões contrárias às teses do STF, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado 3. Reclamante submetido a “entrevista” durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão. Direito ao silêncio e à não autoincriminação. Há a violação do direito ao silêncio e à não autoincriminação, estabelecidos nas decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444, com a realização de interrogatório forçado, travestido de “entrevista”, formalmente documentado durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, no qual não se oportunizou ao sujeito da diligência o direito à prévia consulta a seu advogado e nem se certificou, no referido auto, o direito ao silêncio e a não produzir provas contra si mesmo, nos termos da legislação e dos precedentes transcritos 4. A realização de interrogatório em ambiente intimidatório representa uma diminuição da garantia contra a autoincriminação. O fato de o interrogado responder a determinadas perguntas não significa que ele abriu mão do seu direito. As provas obtidas através de busca e apreensão realizada com violação à Constituição não devem ser admitidas. Precedentes dos casos Miranda v. Arizona e Mapp v. Ohio, julgados pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Necessidade de consolidação de uma jurisprudência brasileira em favor das pessoas investigadas. 5. Reclamação julgada procedente para declarar a nulidade da “entrevista” realizada e das provas derivadas, nos termos do art. 5º, LVI, da CF/88 e do art. 157, §1º, do CPP, determinando ao juízo de origem que proceda ao desentranhamento das peças. (Rcl 33711, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11-06-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22-08-2019 PUBLIC 23-08-2019) |
