Os policiais durante revista pessoal obrigaram o agente a colocar o celular no “viva-voz” ao receber uma ligação de sua mãe. O conteúdo da conversa possibilitou o flagrante do crime na residência do abordado pelo crime de tráfico de drogas. A prova é ilícita, pois viola garantias constitucionais a não autoincriminação e a não auto-cooperação com a produção de prova. STJ, REsp N.º 1.630.097/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, Julgado em 18/4/2017, Dje de 28/4/2017. Sobre o tema: 1) É ilícita a prova obtida por policial que, sem autorização judicial, acompanha ligação telefônica no aparelho celular do investigado, mesmo que no modo “viva-voz” (STJ. HC 923270/DF); 2) É ilícita a prova obtida por policial que atende celular de suspeito e se passa por ele para efetuar prisão em flagrante por tráfico de drogas (STJ, HC 695.895/MS); 3) A prova obtida por policiais que acompanham ligações e mensagens no celular de um suspeito em modo “viva-voz”, sem autorização judicial, é ilícita por violação ao sigilo das comunicações (AgRg no REsp 1.815.779/SP) 4) É válida a prova obtida em chamada de viva-voz quando o próprio acusado pede à polícia permissão para atendê-la (STJ. AgRg no HC n. 544.099/ES); 5) É ilícita a prova obtida por meio da determinação policial para que o suspeito atenda ligação em modo “viva-voz” sem autorização judicial, por violar o direito à não autoincriminação (HC 425.044/RJ); OBS.: A 5ª Turma do STJ (AgRg no AREsp n. 2.661.392/SC) passou a admitir como lícita a visualização de notificações exibidas na tela bloqueada de aparelho celular, durante diligência policial, sem que isso configure quebra de sigilo. Por meio de decisão monocrática (HC n. 958975/PR), o Ministro Rogério Schietti Cruz que integra a 6ª Turma do STJ, proferiu decisão no mesmo sentido. |
Fato
Policiais durante revista pessoal nada de ilícito encontraram com o agente. O abordado recebeu uma ligação e os policiais obrigaram a deixar no recurso “viva-voz” para ouvir a conversa com a sua mãe. O conteúdo da conversa conduziu os policias à sua residência e culminou com o flagrante do crime de tráfico de entorpecentes.
Decisão
O Superior Tribunal de Justiça manteve a decisão e manteve nulas as provas obtidas de forma coercitiva pela polícia de conversa travada pelo investigado com terceira pessoa em telefone celular, por meio do recurso “viva-voz”, que conduziu ao flagrante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes
Fundamentos
O Superior Tribunal de Justiça fundamentou que:
1. É ilícita a prova colhida de forma coercitiva pela polícia através de conversa do investigado com terceira pessoa em aparelho celular por meio de viva voz, visto que viola o direito constitucional à não autoincriminação. Nos termos do art. 5 º, LXIII da CF e do Pacto de São José da Costa Rica (Decreto n. 678/1992).
Art. 5º LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
2. O penalista Luiz Flávio Gomes escreve que “qualquer prova contra o réu que dependa (ativamente) dele mesmo só vale se o ato foi feito de forma voluntária e consciente. São intoleráveis a fraude, a coação, física ou moral, a pressão, os artificalismos etc. Nada disso é válido para a obtenção da prova. A garantia de não declarar contra si mesmo que está contida no art. 14.3, g, do PIDCP, assim como no art. 8º, 2, g, da CADH tem significado amplo. O não declarar deve ser entendido como qualquer tipo de manifestação (ativa) do agente, seja oral, documental, material etc.”
Art. 14.3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias:
g) De não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
Art. 8. 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;
3. O doutrinador Wagner Marteleto Filho escreve sobre o direito à não autoincriminação e afirma que os meios enganosos, que aproveitam do erro ou ignorância do investigado, não podem ser legitimamente empregados, prevalecendo o direito à não auto cooperação com a produção da prova. E ainda discorre que “as restrições da garantia contra a autoincriminação, só não consistirão em verdadeiras violações, caso sejam autorizadas judicialmente e obsequiosas ao princípio da proporcionalidade.”
4. Ainda consonante com Wagner Marteleto, a proibição do uso da prova ilícita diz respeito ao alcance da proibição, pautado na teoria dos frutos da árvore envenenada: “a prova derivada daquela obtida por meios ilícitos também é inadmissível, porquanto contaminada por ela.”
5. Não se cogita estar diante de descoberta inevitável, porquanto este fenômeno ocorre quando a prova derivada seria descoberta de qualquer forma, com ou sem a prova ilícita, o que não se coaduna com o caso tratado em que a prova do crime dependeu da informação obtida pela autoridade policial quando da conversa telefônica travada entre o suspeito e terceira pessoa.
Precedentes no mesmo sentido:
STJ, RHC 67.379/RN, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 9/11/2016
STJ, RHC n. 51.531/RO, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, Dje de 5/9/2016
Ementa oficial PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA OBTIDA DE CONVERSA TRAVADA POR FUNÇÃO VIVA-VOZ DO APARELHO CELULAR DO SUSPEITO. DÚVIDAS QUANTO AO CONSENTIMENTO. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ILICITUDE CONSTATADA. AUTOINCRIMINAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCOBERTA INEVITÁVEL. INOCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO MANTIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
STJ, REsp N.º 1.630.097/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, Julgado em 18/4/2017, Dje de 28/4/2017. |
