Em regra, o acesso ao celular do suspeito pela polícia necessita de autorização judicial. Todavia, é válida a prova obtida em chamada de viva-voz quando o próprio acusado pede à polícia permissão para atendê-la. STJ. AgRg no HC n. 544.099/ES, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/3/2020. Sobre o tema: 1) É ilícita a prova obtida por policial que, sem autorização judicial, acompanha ligação telefônica no aparelho celular do investigado, mesmo que no modo “viva-voz” (STJ. HC 923270/DF); 2) A prova obtida de conversa em “viva-voz” de forma coercitiva, sem consentimento do suspeito e sem autorização judicial, é ilícita e configura autoincriminação forçada. (REsp 1.630.097/RJ); 3) A prova obtida por policiais que acompanham ligações e mensagens no celular de um suspeito em modo “viva-voz”, sem autorização judicial, é ilícita por violação ao sigilo das comunicações (AgRg no REsp 1.815.779/SP) 4) É ilícita a prova obtida por policial que atende celular de suspeito e se passa por ele para efetuar prisão em flagrante por tráfico de drogas (STJ, HC 695.895/MS); 5) É ilícita a prova obtida por meio da determinação policial para que o suspeito atenda ligação em modo “viva-voz” sem autorização judicial, por violar o direito à não autoincriminação (HC 425.044/RJ); OBS.: A 5ª Turma do STJ (AgRg no AREsp n. 2.661.392/SC) passou a admitir como lícita a visualização de notificações exibidas na tela bloqueada de aparelho celular, durante diligência policial, sem que isso configure quebra de sigilo. Por meio de decisão monocrática (HC n. 958975/PR), o Ministro Rogério Schietti Cruz que integra a 6ª Turma do STJ, proferiu decisão no mesmo sentido. |
Fatos
Durante abordagem do suspeito, seu telefone tocou tendo solicitado permissão aos policiais para atender a ligação. O celular só funcionava no modo viva-voz, e, com a solicitação dos policiais, ele atendeu a chamada. Durante uma conversa, uma pessoa perguntou ao acusado se ele tinha “raio”.
A defesa argumentou que essa prova foi colhida de forma ilícita, já que o conteúdo da conversa não viva-voz foi recebido sem autorização judicial.
Decisão
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, negar o provimento ao agravo interposto regimental interposto pela defesa e entendeu pela legalidade da prova.
Fundamentos
- Legalidade da Prova: O relator destacou que a jurisdição do STJ considera ilícita a prova obtida diretamente de aparelhos celulares sem autorização judicial , como mensagens de texto ou conversas em aplicativos (WhatsApp, e-mail). No entanto, no caso em questão, a prova impugnada não foi obtida dessa forma. A conversa no celular ocorreu no viva-voz, e o próprio acusado pediu para atender ao telefone na presença dos policiais. Diante disso, não houve violação das normas constitucionais ou legais que justificassem a ilicitude da prova.
- Impossibilidade de Revisão Fático-Probatória* O relator argumentou que, para qualquer questionamento adicional sobre os fatos apresentados, seria necessário um revolvimento de provas, o que não é permitido no âmbito de um habeas corpus. O habeas corpus tem um rito célere e de cognição limitada, ou seja, não permite reexaminar detalhes detalhadamente.
- Supressão de Instância: Quanto à dosimetria da pena, o relator afirmou que o Tribunal de origem (Tribunal de Justiça do Espírito Santo) não se pronunciou sobre as situações judiciais questionadas pela defesa (como antecedentes e consequências do crime) .
Precedentes
STJ. AgRg no REsp n. 1.792.407/SP (Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 22/10/2019): Nesse precedente, a tese da defesa alegava que dados de um aplicativo (WhatsApp) foram acessados sem autorização judicial, mas foi Decidi que esse acesso não teve relevância para as reportagens, já que a reportagem foi baseada em provas obtidas durante a prisão em flagrante, como a apreensão de drogas e petrechos para fabricação de entorpecentes.
STJ. AgRg no RHC n. 109.952/SC (Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 30/5/2019): Nesse caso, foi reafirmado que, sem evidência de que os policiais acessaram dados protegidos sem autorização judicial, a alegação de ilicitude da prova não pode ser aceito, especialmente quando a informação for baseada em outros elementos probatórios.
Ementa oficial PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. LIGAÇÃO POR FUNÇÃO VIVA-VOZ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. I – A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II – A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça considera ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes do envio e/ou recebimento de mensagens de texto SMS, conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas e/ou recebidas, por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial. III – Na hipótese, o que avulta do contexto fático delineado pela col. Corte a quo, nos limites cognitivos de um habeas corpus, é o pedido expresso aos policiais, para atender ao telefone, in verbis: “o acusado perguntou se podia atender ao celular que tocava e estando este com “problemas” só atendia no viva voz; que foi autorizado o acusado atender ao telefone, que então a pessoa perguntou ao acusado se ele tinha “raio.” Destarte, considerando que a defesa não demonstrou a existência de violação às normas constitucionais e legais, a ensejar a ilicitude da prova, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado pela via do writ. IV – Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. V – Considerando que o Tribunal de origem não se pronunciou acerca das circunstâncias judiciais ora impugnadas (antecedentes, consequências e circunstâncias), esta Corte Superior fica impedida de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 544.099/ES, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do Tj/pe), Quinta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 16/3/2020.) |
