Rodrigo Foureaux

1. Objeto Jurídico

2. Sujeito Ativo

3. Sujeito Passivo

4. Conduta

5. Elemento Subjetivo

6. Classificação

7. Consumação

8. Tentativa

9. Furto circunstanciado pelo repouso noturno (§1º)  

10. Furto atenuado (§2º)

11. Furto de energia elétrica (§3º)

12. Furto qualificado (§4º)

I – com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa (circunstância objetiva)

→ (Im) prescindibilidade do laudo pericial

II – com abuso de confiança ou mediante fraude, escalada ou destreza

→ Furto mediante abuso de confiança X apropriação indébita

→ Furto mediante fraude X estelionato

♦ Qual crime responde o agente quando, após engano, a vítima entrega o bem esperando receber de volta?

→ (Im) prescindibilidade do laudo pericial

III – com emprego de chave falsa (circunstância objetiva)

IV – mediante concurso de duas ou mais pessoas (circunstância objetiva)

→ É possível aplicar a majorante do roubo na concorrência de mais de uma qualificadora no crime de furto (hibridismo penal)?

 → É possível aplicar o princípio da insignificância ao furto qualificado pelo concurso de agentes? 

→ Furto privilegiado-qualificado ou qualificado-privilegiado

V – contra quaisquer bens que comprometam o funcionamento de órgãos da União, de Estado ou de Município ou de estabelecimentos públicos ou privados que prestem serviços públicos essenciais (circunstância objetiva)

13. Furto qualificado pelo emprego de explosivos ou de artefato análogo que cause perigo comum (§4º-A)

14. Furto mediante fraude cometido por meio de dispositivo eletrônico ou informático, conectado ou não à rede de computadores, com ou sem violação do mecanismo de segurança ou a utilização de programa malicioso, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo (§4º-B)

→ Distinção entre o furto mediante fraude cometido por meio de dispositivo eletrônico ou informático (Art. 155, 4º-B, CP) e a fraude eletrônica (art. 171, §2º-A, CP).

→  Qual crime responde o agente que pratica o golpe da taxa extra?

→  Phishing: Qual crime responde o agente pela sua prática?

15. Causas de aumento de pena para o furto do §4º-B (§4º-C)

16. Furto de veículo automotor transportado para outro Estado ou para o exterior (§5º)

17. Furto de semovente domesticável de produção (§6º)  

18. Furto de substâncias explosivas ou de acessórios (§7º)

19. Furto qualificado pela subtração de fios, cabos ou equipamentos utilizados para fornecimento ou transmissão de energia elétrica ou de telefonia ou para transferência de dados, bem como equipamentos ou materiais ferroviários ou metroviários, aplicável, em qualquer caso, o disposto no § 2º deste artigo (§8º)

20. Ação Penal

21. Competência

TÓPICOS ESPECIAIS DO CRIME DE FURTO

• Admite-se a continuidade delitiva entre o roubo e o furto?
• Furto vigiado (ou furto sob vigilância) 
• Dívida de corrida por aplicativo ou táxi configura furto?
• Furto de coisa abandonada
• Furto de coisa perdida
• Furto de coisa comum
• Furto de cadáver
• Remoção de Tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoa ou cadáver para fins de transplante
• Furto de partes do corpo humano
• Subtração de objetos sepultados com o cadáver
• Furto de coroa de flor no cemitério
• É possível o furto de imagem?
• Furto de coisa fora do comércio
• Furto do sêmen 
• Furto de criptomoedas: é possível?
• Furto em que o agente pula o muro para adentrar na casa 
• Furto em que o agente arromba a porta, fechadura, janela ou  cadeado
• Furto em que o agente se passa por terceiro ou utiliza trajes para disfarçar
• Furto mediante a utilização de chave micha
• Furto no contexto de violência doméstica 
• Furto envolvendo pais e filhos 
• FURTO DE ARMA: Responde pelo furto e pelo porte? Faz diferença se a arma for ilícita? 
• FURTO DE DROGAS
• Agente vai pular o muro para praticar furto, recebe choque de alta tensão da cerca elétrica e consequências
• Furto em que o agente pula o muro da casa e é atacado por cão
• Agente pula o muro de uma casa para praticar furto. O morador poderá atirar no agente?
• Devolução do bem pelo agente que praticou o furto logo após tê-lo subtraído e consequências.
• Furto de bem insignificante. O policial pode avaliar a insignificância do bem na rua? E na delegacia?
• Princípio da bagatela imprópria
• Subtração de material de socorro
• Cartão bancário, talão de cheque e títulos de crédito
• Furto famélico

JURISPRUDÊNCIA EM TESES SOBRE O FURTO – STJ

► Possibilidade de lavratura de TCO (Termo Circunstanciado de Ocorrência)

► Aplicação da Lei n. 9.099/95

► Cabimento de fiança

► Sugestão de perguntas para os envolvidos

► Diligências a serem realizadas pela Polícia Militar

 ► Sugestão de diligências a serem realizadas pela Polícia Civil

• Distinção de crimes

TABELA 1: RESUMO DO CRIME DE FURTO

1. Objeto Jurídico

Tutela o patrimônio, que consiste no conjunto de bens, direitos e obrigações avaliados economicamente e que pertencem a uma pessoa física ou jurídica.

A doutrina diverge se no conceito de patrimônio inclui-se a posse e a detenção. Por motivos didáticos trazemos o conceito das expressões propriedade, posse e detenção.

“Propriedade” – segundo o art. 1.228 do Código Civil “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. Farias, Netto e Rosenvald[1]  conceituam a propriedade como “uma relação jurídica complexa formada entre o titular do bem e a coletividade de pessoas”.

“Posse”, segundo o art. 1.196 do Código Civil “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Farias, Netto e Rosenvald[2] aprimorando o conceito de posse dado por Caio Mário da Silva Pereira, conceituam a posse como “uma situação de fato, em que uma pessoa, que pode ou não ser a proprietária, exerce sobre uma coisa atos e poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a, exercitando sobre ela ingerência socioeconômica”.

“Detenção”, segundo o art. 1.198 do Código Civil “considera-se detentor aquele, que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas”.

Acerca da discussão e no conceito de posse inclui-se a detenção, no âmbito da doutrina penal comum temos três correntes[3]:

2. Sujeito Ativo

Qualquer pessoa, homem ou mulher, ou qualquer outro gênero, exceto o proprietário.

O proprietário não pode ser sujeito ativo do crime, todavia, no caso de a coisa ser comum, o condômino, coerdeiro ou sócio que subtrai para si a coisa comum pode responder pelo crime de furto de coisa comum previsto no art. 156 do CP comum (ver tabela comparativa no tópico correspondente).

Para a doutrina majoritária, o proprietário que subtrai, dolosamente, coisa própria que está na posse de terceiro pratica o crime de exercício arbitrário das próprias razões previsto no art. 345 do CP, inclusive se a hipótese for de penhor de bem de sua propriedade a título de garantia.

 Em sentido contrário, Guilherme de Souza Nucci[15], cita a doutrina de Magalhães Noronha, o qual defende haver furto na hipótese de direito real de garantia porque há um sujeito ativo (o dono), um sujeito passivo (o credor), uma ação criminosa (o apoderamento), um objeto material (a coisa) e há lesão ao bem jurídico (o direito real de garantia do credor).

3. Sujeito Passivo

Segundo a doutrina majoritária[16], é o proprietário, o possuidor ou detentor que sofre a ação criminosa.

Cleber Masson[17] explicando as razões pelas quais entende que o detentor não pode ser o sujeito passivo do crime afirma que:

“o detentor não pode figurar como sujeito passivo do furto, uma vez que o crime não lhe prejudica. Como sabido, quem desfruta da detenção de um bem o usa em nome alheio, e não em nome próprio.”

No mesmo sentido, Guilherme de Souza Nucci[18] defende que o detentor não pode ser sujeito passivo do crime porque a detenção não possui valor econômico.

Se a coisa subtraída é objeto de furto ou roubo anterior, o sujeito passivo permanece o proprietário, possuidor ou detentor da coisa e não aquele que a subtraiu.

4. Conduta

“Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”.

“Subtrair” é apropriar-se, apoderar-se, arrebatar clandestinamente ou não, sem o consentimento da vítima com intenção de se assenhorear do que não lhe pertence.  A posse da coisa é invertida, ou seja, ela sai da esfera de vigilância da vítima e passa a ficar sob vigilância do agente.

Acerca do arrebatamento, a 1ª Turma do STF, no HC 110512, em 03/04/2018, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, considerou configurado o crime de roubo na conduta do agente que arrancou a bolsa da vítima, que era trazida por esta junto ao seu corpo.

Conforme alerta Jamil Chaim Alves[282], a jurisprudência do STJ apresenta dois entendimentos divergentes:

“para si ou para outrem” é o especial fim de agir do tipo. O agente subtrai a coisa para si próprio ou para outra pessoa com ânimo definitivo, ou seja, ele não pretende devolver.

“coisa alheia móvel” é o objeto material do tipo penal sobre o qual recai a ação criminosa.

Coisa alheia é aquela que não pertence (posse ou propriedade) ao sujeito ativo do crime. A “coisa alheia” é o elemento normativo do tipo penal.

Aqui temos uma divergência[19]: (1) para Nelson Hungria – doutrina majoritária – a coisa deve ser necessariamente de propriedade de outrem; (2) para Noronha, por outro lado, a expressão “alheio” pode referir-se à legítima posse de outrem.

 A subtração de coisa própria acreditando ser alheia configura crime impossível pela impropriedade absoluta do objeto material (Art. 17 do CP).

Nas precisas lições de Cleber Masson[20], “coisa móvel é todo bem corpóreo suscetível de ser apreendido e transportado de um local para outro”. E conclui:

1. Bem corpóreo é todo aquele que se materializa em base física;
2. Os bens incorpóreos, representados pelos direitos, não pode ser furtados;
3. Os bens imóveis não figuram como objeto material do furto, pois é impossível retirá-los da esfera de vigilância da vítima. Nesse sentido, o adjetivo “móvel”, utilizado pelo art. 155, caput, do Código Penal era totalmente prescindível, pois não se pode imaginar uma subtração envolvendo coisa imóvel. Em síntese, a subtração é logicamente incompatível com os bens imóveis.

A coisa deve ser móvel no sentido real e não jurídico, o que significa dizer que se a Lei Civil considera coisa móvel algo imóvel, essa coisa não pode ser objeto do crime de furto porque em sua essência ela é móvel, possuindo valor legal de imóvel apenas para efeitos civis, vinculado às relações jurídicas obrigacionais.

Desse modo, animais, podem ser objeto do crime de furto. Se o animal for semovente domesticável de produção, incide a qualificadora do §6º que é estudada em tópico próprio.

De igual modo, pedras, areia, minerais, árvores e plantas podem ser objeto de furto, exceto se o fato subsome-se a um dos crimes definidos na Lei n. 9.605/1998 (Lei dos Crimes Ambientais).

O bem deve ter atributo econômico, porém, mesmo que de pequeno valor econômico, se ficar demonstrado o valor sentimental da coisa, configura o crime, conforme doutrina de Rogério Sanches[21], Cleber Masson[22] e Damásio de Jesus[23] porém, esse não é o entendimento do professor Guilherme de Souza Nucci[24], o qual entende ser imprescindível que a coisa tenha algum valor econômico, inexistindo o furto de coisa de estimação, isso porque para o autor a dor moral causada ao ofendido deve ser resolvida na esfera cível

O STF entende que “a coisa alheia móvel a que se refere o art. 155 do Código Penal é tudo quanto, para a vítima, represente valor”[25] e, por essa razão não aplicou o princípio da insignificância numa hipótese em que o objeto furtado foi um “disco de ouro” que possuía valor sentimental para a vítima embora não tivesse valor econômico, isso porque, segundo a Corte, “não se pode, tão somente, avaliar a tipicidade da conduta praticada em vista do seu valor econômico, especialmente, porque, no caso, o prejuízo suportado pela vítima, obviamente, é superior a qualquer quantia pecuniária.”[26] No mesmo sentido entendeu o STJ[27] para quem “O pequeno valor da res furtiva não se traduz, automaticamente, na aplicação do princípio da insignificância. Há que se conjugar a importância do objeto material para a vítima, levando-se em consideração a sua condição econômica, o valor sentimental do bem, como também as circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar, subjetivamente, se houve relevante lesão.”[28]

A jurisprudência do STJ, inclusive, autoriza o aumento da pena-base no crime de furto na hipótese em que a coisa subtraída (corrente de ouro) possui alto valor sentimental para a vítima, além do valor econômico.[29]

O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná entendeu adequada a exasperação da pena com fundamento no valor sentimental as joias subtraídas estavam na família há mais de cem anos e eram parte da tradição familiar.[30]

5. Elemento Subjetivo

É o dolo, a vontade livre e consciente de subtrair coisa alheia móvel (animus furandi ou animus rem sibi habendi). Não se admite a forma culposa porque exige-se o animus de assenhoreamento definitivo da coisa.

O tipo penal possui o especial fim de agir consistente na expressão “para si ou para outrem”. A finalidade de lucro não constitui especial fim de agir do crime. Quem subtrai coisa alheia acreditando ser de própria incide no erro de tipo, que exclui o dolo (art. 20, caput[31], CP).

Todavia, se após a subtração por erro a pessoa ao verificar que o bem não é seu decide ficar com ele então responde pelo crime de apropriação indébita (Art. 168[32] do CP), conforme as precisas lições de Cleber Masson[33].

Se o credor decide subtrair bens do devedor para pagamento de dívida, pratica o crime de exercício arbitrário das próprias razões, previsto no art. 345 do CP[34] porque embora sua pretensão seja legítima, a forma utilizada para satisfação da sua pretensão é ilegal.

A ausência do dolo de se apoderar da coisa, do ânimo de assenhoreamento, ou seja, o furto momentâneo de algo, configura o furto de uso que é um indiferente penal, configurando um ilícito civil. Destaca Guilherme de Souza Nucci[35] que a intenção de se apoderar implica, também, na possibilidade de dispor do que é do outro, o que ocorre quando o agente trata a coisa como se sua fosse.

A doutrina, de modo geral, aponta três requisitos para o furto de uso:

1. Intenção de uso momentâneo da coisa associada a pretensão de devolvê-la;
2. A coisa móvel não pode ser consumível. A subtração de coisa infungível configura o furto, mas sua devolução pode implicar em arrependimento posterior (Art. 16 do C). Para Hungria a subtração para uso de veículo configura o crime em razão do consumo da gasolina, todavia, esse não é o entendimento que prevalece.
3. Restituição imediata e integral da coisa à vítima.

Por sua vez, para Guilherme de Souza Nucci[36] os requisitos são: 1) rápida devolução da coisa; 2) restituição integral e sem qualquer dano do objeto subtraído; 3) devolução antes que a vítima perceba a subtração, dando falta do bem.

Guilherme de Souza Nucci[37] que o furto de uso não pode implicar em perda patrimonial para a vítima porque nesse caso consuma-se o furto, isso porque não houve devolução da coisa no seu estado original – requisito para o furto de uso. Exemplifica o autor que se o agente pega um veículo para dar uma volta e devolve-o com o para-lama batido, há furto porque houve perda patrimonial para a vítima. Para o professor, nesse caso, o agente se comportou como se o veículo fosse seu, o que configura o crime de furto.

6. Classificação

A seguir, tabela que contém a classificação do art. 155 do CP.

7. Consumação

Na doutrina penal existem quatro correntes que tentam estabelecer o momento consumativo do crime de furto, conforme tabela abaixo:

Guilherme de Souza Nucci[38] defende a existência de três teorias:

1. O furto se consuma apenas com o toque na coisa móvel alheia para apoderar-se dela (Teoria do contato);
2. distingue a remoção em dois momentos: a apreensão (aprehensio) e o traslado de um lugar para o outro (amotio de loco in locum); para a consumação, requer-se que a coisa seja trasladada do lugar onde estava a outro local; somente assim se completa a subtração (ablatio). Há de sair da esfera de disponibilidade do dono;
3. o furto se consuma quando a coisa é transportada pelo agente ao lugar por ele pretendido (eo loco quo destinaverat) para colocá-la a salvo.

Esclarece o autor não serem sinônimas a amotio e a apprehensio como tem aplicado a jurisprudência e a doutrina. Destaca o renomado professor que apprehensio e amotio são fases sequenciais: primeiro o agente apreende (apprehensio) e depois transfere de um lugar a outro (amotio), justamente o que retira o bem da esfera de proteção da vítima. Ocorrendo as duas fases atinge-se a ablatio (subtração).

No sentido da doutrina de Nucci encontramos julgado do STJ que considerou tentado o furto de aparelho de som do painel do veículo porque o agente foi flagrado ainda dentro do veículo. A Corte considerou que o fato de que o bem já estava acondicionado dentro da mochila do agente demonstra o quanto do iter criminis já havia sido percorrido e serve, portanto, de critério para a aplicação da pena no crime tentado [39].

Para Nucci, não se exige a posse mansa e pacífica, mas a retirada do bem da esfera de disponibilidade da vítima, de modo que sendo crime material é imprescindível que seja tomado da vítima e que esteja em poder do agente, ainda que por breve tempo. E conclui o renomado professor que havendo perseguição e não conseguindo o agente a livre disposição da coisa o crime é tentado e não consumado. Todavia, não é esse o entendimento que prevalece. Destaca o autor que a jurisprudência interpreta de maneira diversa e equívoca o momento consumativo do furto.  

O STF[40] e o STJ[41] (tema 934) adotam a teoria da amotio/apprehensio, ou seja, o furto se consuma com a inversão da posse pelo agente da coisa subtraída, independentemente do tempo e mesmo que seguida de perseguição do agente. Ou seja, o furto está consumado ainda que a coisa subtraída venha a ser retomada em momento imediatamente posterior. Não se exige que a posse seja mansa e pacífica ou desvigiada para a consumação do crime. Logo, não se exige para sua consumação que a coisa seja transportada pelo agente para outro local.

Desse modo, se o agente subtrai o celular de vítima que está passando por um local, apossando-se do bem e é perseguido, de imediato, pela vítima, sendo o agente capturado por terceiro que está a sua frente e percebe a ação criminosa, o furto foi consumado porque pela jurisprudência é suficiente a posse, não se exigindo a posse tranquila. Também está consumado o furto se o agente subtrai a coisa apossando-se dela e é flagrado horas depois em busca pessoal na posse do bem. De igual modo, consuma-se o furto quando o agente subtrai pertence da vítima que aciona patrulha da Polícia Militar que empreende perseguição e captura o agente poucos minutos após o fato criminoso. Também se consuma o crime se o agente toma o bem da vítima que reage de imediato puxando o bem da posse do agente tendo êxito em reavê-lo pela força física.

Conclui-se, portanto, que é suficiente o apossamento da coisa associado a perda da possibilidade da vítima exercer seu poder de disposição da coisa para consumação do furto.

Na doutrina, o professor Rogério Greco[42] defende que “somente se pode concluir pela consumação quando o bem, após ser retirado da esfera de disponibilidade da vítima, vier a ingressar na posse tranquila do agente, mesmo que por um curto espaço de tempo”.

Esclarecem Rogério Sanches[43] e Cleber Masson[44]  que destruição do bem não afasta a consumação do crime.  Segundo Cleber Masson[45]  a teoria da amotio não afasta a consumação do crime quando o agente destrói, inutiliza, danifica ou oculta o bem.

Observe abaixo situações nas quais o STJ considerou o crime consumado, afastando a tese defensiva do crime tentado:

Não há como atender ao pleito de reconhecimento da forma tentada, uma vez que o crime de furto consuma-se no momento em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel, seja por longo ou breve espaço de tempo, de acordo com a teoria da apprehensio ou amotio, adotada pelas Cortes superiores. Ressalta-se que é desnecessária a posse mansa, pacífica, tranquila e/ou desvigiada. No caso concreto, Guardas Municipais realizaram a busca pessoal no indivíduo após tê-lo avistado saindo de um condomínio em posse de uma sacola com diversas luminárias de alumínio e vidro, uma estrutura de alumínio, como as existentes nas janelas do local e uma barra de ferro, o que caracterizou a fundada suspeita da prática de crime de furto. Apenas após constatada a prática de crime é que se procedeu com as buscas e se angariaram outros elementos de prova que corroboram a versão dos agentes.

OBS.: observa-se que nesse caso o agente foi avistado saindo do local do crime, logo após a subtração dos bens.[46]

Não há como reconhecer a figura tentada do crime de furto quando o agente é flagrado após já ter obtido a posse da quantia subtraída, haja vista a adoção por essa Corte da teoria da amotio.[47]

Não há como reconhecer a figura tentada do crime de furto quando o agente é flagrado na posse da res furtiva se deslocando em direção ao muro , na parte de trás do prédio, para evadir-se.[48]

Há furto consumado e não tentado quando há inversão da posse, malgrado não tenha sido mansa e pacífica, até a abordagem policial, momento em que a coisa foi devolvida à vitima. No caso concreto parte dos bens subtraídos foram encontrados fora do imóvel da vítima, tendo o réu a posse mansa e desvigiada desses bens, ainda que por curto espaço de tempo.[49]

Há furto consumado e não tentado quando o agente é surpreendido na posse das mercadorias subtraídas, nas proximidades do imóvel onde ocorreu a subtração. [50]

Tendo em vista a adoção da teoria da amotio, segundo a qual não se exige a posse mansa e pacífica do bem, há furto consumado e não tentado quando o agente é surpreendido por policiais militares na saída da loja vítima da ação criminosa.[51]

8. Tentativa

Mesmo com a adoção da teoria da amotio, o crime de furto é plurissubsistente, ou seja, admite o fracionamento do iter criminis e por isso a tentativa é possível.

Nelson Hungria, citado por Rogério Sanches[52] defende consumado o furto quando o o agente coloca a mão no bolso da calça de transeunte que encontra-se vazio, afastando o crime impossível, porque nesse caso a ausência de dinheiro foi por caso fortuito. Todavia, esse não é o entendimento de Bitencourt, também citado por Sanches[53], e Magalhães Noronha[54], para quem haverá crime impossível se a vítima não tinha dinheiro algum, todavia, há tentativa se havia dinheiro no outro bolso porque nesse caso o bem jurídico estava em perigo. O entendimento de Bitencourt é seguido por Jamil Chaim Alves[55] e Michael Procopio Avelar[56].

Em sentido diverso, para Guilherme de Souza Nucci[57] não havendo inversão da posse e ocorrendo a perseguição e não conseguindo o agente a livre disposição da coisa o crime é tentado.

Acerca do furto vigiado (sistema de vigilância) ver tópico específico.

9. Furto circunstanciado pelo repouso noturno (§1º)   

Essa modalidade do furto também é conhecida como furto majorado e furto qualificado, embora, tecnicamente, a expressão essa última esteja incorreta.

A hipótese é de causa de aumento de pena, que incide na terceira fase da dosimetria da pena. Portanto, não se trata de qualificadora porque a qualificadora traz novos parâmetros de pena mínima e máxima que são superiores àqueles estipulados pelo legislador na forma do caput do dispositivo legal. Situação diversa se dá no CPM em que o furto praticado durante a noite é qualificadora.

Observa-se uma distinção entre as expressões utilizadas pelos Códigos penal comum e Militar:

No crime de furto qualificado, CPM faz uso da expressão “durante a noite”, enquanto o CP “durante o repouso noturno”. Já no crime de violação de domicílio, o CPM faz uso da expressão “durante o repouso noturno”, enquanto o CP faz uso da expressão “durante a noite”, existindo, portanto, uma troca das expressões.

A norma pretende punir com mais rigor aquele que se aproveita da menor vigilância da vítima durante a noite para praticar a ação criminosa.

Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger[58] lecionam que as expressões não se confundem, sendo repouso noturno o tempo convencionalmente determinado para o período de descanso, enquanto noite é o período entre o pôr do sol e o nascer do sol.  Para os professores, a qualificadora incide se o fato é praticado à noite, ou seja, entre o pôr do sol e o nascer do sol, independentemente da vítima estar ou não no repouso noturno.

Já o professor Enio Luiz Rossetto[59] leciona que “noite é a falta de claridade solar, é o período de obscuridade, não se limitando ao repouso noturno. É um critério físico-astronômico. O período de repouso noturno é o período da noite em que as pessoas descansam, dormem, e é variável conforme o costume local, e sua consideração depende do prudente arbítrio judicial diante do fato concreto”.

Por sua vez, Guilherme de Souza Nucci[60] no seu livro de Código Penal Comentado leciona que o “repouso noturno” compreende “o período que medeia entre o início da noite, com o por do sol, e o surgimento do dia, com o alvorecer. Já no seu livro de Código Penal Militar Comentado[61] o professor apresenta o mesmo conceito para “durante a noite”. Logo, para ele, as expressões se equivalem.

Já Jamil Chaim Alves[62] explica que o repouso noturno “é o período em que as pessoas costumeiramente se recolhem para dormir. Esse interregno deve ser examinado conformas as peculiaridades de cada local, não coincidindo necessariamente com a noite ou ausência de luz solar. Adotou-se o critério psicossociológico, e não físico-astronômico.” 

Michael Procopio Avelar[63] leciona que o repouso noturno é “o que se refere ao período da noite, entre o nascer e o pôr do sol, independentemente do horário local. O repouso noturno não se confunde com a noite, sendo que os costumes locais devem ser levados em conta para se verificar a incidência ou não da majorante no caso concreto. É o horário em que habitualmente os moradores do local se recolhem para o descanso.” 

Sobre o tema, Cleber Masson[64] leciona ser o intervalo entre o período que as pessoas se recolhem e o outro no qual despertam para a vida cotidiana. Segundo o professor, o critério para definir o repouso noturno deve considerar os costumes da localidade, sendo diverso em cada local. Para o autor, o repouso noturno não se confunde com a noite.

Por fim, o ilustre professor Rogério Sanches[65] leciona que “repouso noturno” não se confunde com noite, sendo o tempo em que a cidade ou local de forma costumeira se recolhe para o repouso diário.

Para compreender adequadamente o conceito de noite, é importante definir o conceito de dia. O tema é divergente e existem, pelo menos, três correntes.

A primeira adota o critério físico-astronômico e considera dia o intervalo entre a aurora (nascer do sol) e o crepúsculo (pôr do sol), pois é o período em que há luz natural do sol. É a critério adotado por Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger[66], embora recomendem a adoção simultânea dos critérios físico-astronômico e cronológico.

Cleber Masson[67] , ao comentar o crime de violação de domicílio do CP que usa a expressão “durante a noite”, defende que o critério físico-astronômico é mais compatível com a qualificadora do §1º do art. 150 do CP (que corresponde ao §1º do art. 226 do CPM). Todavia, ao comentar o crime de furto qualificado do CP diz que o conceito de “repouso noturno” não se confunde com o conceito de noite, indicando que o critério para definir o repouso noturno deve considerar os costumes da localidade.

A segunda adota o critério cronológico por uma questão de segurança, por não depender de interpretação de quem analisa, o que concede maior garantia ao conceito de “dia”. Subdivide-se em outras três correntes, a saber: a) dia é o intervalo entre 06:00 e 18:00h, de forma que o período do dia e da noite possuam igualdade de tempo (12 horas para cada); b) dia é o intervalo entre 06:00 e 20:00h, uma vez que o Código de Processo Civil (art. 212) prevê que os atos processuais serão realizados nesse intervalo de tempo, o que concede uma maior segurança jurídica para o cumprimento de diligências durante o dia; e c) dia é o intervalo de tempo entre 05:00 e 21:00h, em razão do disposto no art. 22, III, da Lei n. 13.869/19, que tipifica como crime de abuso de autoridade o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar fora desse horário, ou seja, entre 21:00 e 05:00h. Como a Constituição Federal diz que somente pode entrar em domicílio, por determinação judicial, durante o dia, para esta corrente, entende-se que houve uma delimitação do período “dia” (entre 05:00 e 21:00h).

A terceira corrente adota o critério misto, de forma a priorizar o critério para o início e fim de dia que seja mais benéfico para a proteção da inviolabilidade domiciliar. Portanto, adotando-se o primeiro e segundo subcritérios cronológicos, se às 06:00 da manhã ainda estiver escuro, o dia ainda não terá se iniciado, pois ainda não tem luz solar. Caso seja 05:30 e já haja sol, o dia também não terá se iniciado, pois ainda não são 06:00h.

Nesse sentido, concluímos que a noite compreende a ausência de luz solar (Critério físico-astronômico), associado ao horário entre as 18h e 06h (Critério cronológico).

Recentemente, em 2022, o STJ, em sede de julgamento de recursos repetitivos (Tema 1144[68]), em relação a causa de aumento do §1º do art. 155 do CP decidiu que:

1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço.
2. No tocante ao horário de aplicação, o Superior Tribunal de Justiça já definiu que “este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana”. Sendo assim, não há um horário prefixado, devendo, portanto, o julgador atentar-se às características da vida cotidiana da localidade.[69]
3. O crime de furto só implicará no aumento de um terço se o fato ocorrer, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso. Nas hipóteses concretas, será importante extrair dos autos as peculiares da localidade em que ocorreu o delito.
4. O STJ passou a destacar a irrelevância do local estar ou não habitado ou o fato da vítima estar ou não dormindo no momento do crime para os fins aqui propostos, bastando que a atuação criminosa seja realizada no período da noite e sem a vigilância do bem.
   Seguiu-se à orientação de que, para a incidência da causa de aumento, não importava o local em que o furto fora cometido, em residências, habitadas ou não, lojas e veículos, bem como em vias públicas.
5. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto.
6. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime.
7. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso.

Para reconhecimento da qualificadora, a jurisprudência do STJ (tema 1144[70]) não exige habitação da casa nem que seu morador se encontre dormindo sendo suficiente que a subtração seja no período da noite e que não haja vigilância do bem.

Portanto, para o STJ, os requisitos da sua incidência são:

1. período de descanso noturno;
2. diminuição ou precariedade de vigilância do bem subtraído OU ausência de capacidade de resistência da vítima.

No mesmo sentido, a maioria da doutrina[71] entende ser desnecessário que o local esteja habitado para o reconhecimento da majorante, todavia, Jamil Chaim Alves[72] cita a doutrina de Cezar Roberto Bitencourt, o qual defende a inaplicabilidade da majorante quando praticado em local desabitado – esse também é o entendimento do professor Rogério Sanches[73].

Ante o exposto, concordamos com a doutrina de Jamil Chaim Alves[74] que NÃO admite a causa de aumento do repouso noturno se o crime é praticado durante o dia enquanto a vítima está repousando, como no caso do vigilante que trabalha durante a noite e dorme durante o dia.

→ Aplica-se a causa de aumento do §1º ao furto qualificado? 

No âmbito do CP comum, a doutrina sempre entendeu que a causa de aumento do repouso noturno somente incidia no furto simples[75], todavia, a jurisprudência do STF e do STJ admitia para o furto qualificado.

Contudo, o STJ mudou seu entendimento e em 25/05/2020, a 3ª Seção do STJ (Tema 1087) entendeu que a causa de aumento do §1º do art. 155 do CP (A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno) que corresponde a qualificadora ora estudada não incide no crime de furto na sua forma qualificada do §1º do art. 155.

Atualmente, temos uma controvérsia no âmbito dos tribunais superiores:

Instado a se manifestar sobre o tema em sede de repercussão geral (Tema 1281[76]), o STF entendeu que não era hipótese de repercussão geral por ser matéria infraconstitucional, formando a seguinte tese: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à incidência da causa de aumento de pena de furto noturno sobre as formas qualificadas do delito. 

Na doutrina, Cleber Masson[77] e Guilherme de Souza Nucci[78] defendem a aplicação do repouso noturno no furto qualificadora. Esclarece Cleber Masson que o fundamento da elevação da pena pelo repouso noturno nada tem a ver com a maior periculosidade do agente, nem com a maior ou menor capacidade de delinquir. Segundo o autor, o critério é objetivo porque o que o Código Penal visa é assegurar a propriedade móvel contra a maior precariedade de vigilância e defesa durante o repouso noturno.

→ Furto durante o repouso noturno e o princípio da insignificância

É possível que o furto qualificado por ser praticado durante a noite seja considerado atípico em razão do princípio da insignificância. Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger[79] admitem a possibilidade.

O STF já se manifestou sobre o assunto e entendeu que o reconhecimento da majorante em razão do cometimento do furto em período noturno não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto.[80].

Todavia, quando o réu é reincidente e o furto é praticado durante o repouso noturno, o STF tem afastado a aplicação do princípio.[81]

 Para o STJ “a prática de furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo, em concurso de pessoas e durante o repouso noturno, indica a especial reprovabilidade da conduta, razão suficiente para afastar a aplicação do princípio da insignificância”[82]. → O Furto durante o repouso noturno praticado em estabelecimento comercial, residência desabitada, em veículos ou em via pública admite a majorante? 

Na doutrina, Cleber Masson[83] defende a aplicabilidade.

Em sede de repercussão geral (tema 1144[84]), a 3ª Seção do STJ decidiu que para a incidência da causa de aumento do repouso noturno não importava o local em que o furto fora cometido, em residências, habitadas ou não, lojas e veículos, bem como em vias públicas.

10. Furto atenuado (§2º)

O furto atenuado é também conhecido como furto de pequeno valor, furto mínimo e furto privilegiado.

Cuida-se de uma causa especial de arrependimento posterior.

A incidência dessa causa é direito público subjetivo do réu, ou seja, presente os requisitos, o juiz está obrigado a reconhecer a atenuante. Todavia, conforme jurisprudência do STJ[85], seu reconhecimento exige fundamentação expressa por parte do magistrado.

O instituto tem natureza subjetiva, não se estendendo aos demais agentes.

Ela apresenta dois requisitos:

a) ser o réu primário: primário é o agente que não possui nenhuma anotação em sua folha de antecedentes ou aquele que não possui contra si condenação definitiva no momento em que comete novo crime. Por sua vez, tecnicamente primário, é o que não é reincidente, ou seja, que não cometeu novo crime após condenação definitiva por crime anterior no Brasil ou no exterior.

Para o reconhecimento da atenuante os julgados têm exigido que o réu seja tecnicamente primário. Nesse sentido também é a doutrina de Julio Fabrini Mirabete, citado por Cleber Masson[86]. Não é esse o entendimento de Jamil Chaim Alves[87], Guilherme de Souza Nucci[88] e Cleber Masson[89].

b) ser de pequeno valor a coisa furtada.

Na doutrina, Guilherme de Souza Nucci[90] leciona que o parâmetro do pequeno valor deve ser considerado apenas o valor da coisa, sendo irrelevante se houve ou não prejuízo para a vítima porque se o legislador quisesse considerar o prejuízo para a vítima teria feito de forma expressa, como no crime de estelionato (Art. 171, §1º, CP). O professor é adepto da doutrina majoritária a qual considera que o pequeno valor não pode ultrapassar a quantia equivalente ao salário mínimo.

O valor da coisa furtada deve ser indicado expressamente em laudo de avaliação.

Conforme a jurisprudência do STJ, coisa de pequeno valor é aquela que é superior a 10% do salário mínimo[91] e que não excede a um salário mínimo vigente à época dos fatos[92], embora esse critério seja um parâmetro de referência e não de rigor aritmético.[93]

Sobre o tema, a 1ª Turma do STF[94], sob a relatoria do ministro Marco Aurélio, decidiu que a questão do pequeno valor da coisa furtada é resolvida ante a circunstância judicial “consequência do crime”.

Os requisitos são cumulativos.

Preenchidos os requisitos, o dispositivo apresenta três opções para o julgador:

1. sedo o réu primário e de pequeno valor a coisa, juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção OU
2. sedo o réu primário e de pequeno valor a coisa, juiz pode diminuir a pena de um a dois terços, OU
3. sedo o réu primário e de pequeno valor a coisa, juiz pode diminuir aplicar somente a pena de multa.

Conforme destaca Michael Procopio Avelar[95],  as circunstâncias do art. 59 do CP devem ser o critério para o juiz fundamentar a escolha da atenuante.

Ainda segundo a jurisprudência do STJ[96], para reconhecimento do crime de furto privilegiado é indiferente que o bem furtado tenha sido restituído à vítima, pois o critério legal para o reconhecimento do privilégio é somente o pequeno valor da coisa subtraída.

→ Princípio da insignificância no furto atenuado

Discute-se a aplicação do princípio da insignificância no furto atenuado. A coisa de pequeno valor a que se refere o dispositivo, não se confunde com a coisa de valor insignificante, irrisório.

A coisa de pequeno valor é a que não excede o valor de um salário mínimo, portanto, seu valor econômico é superior à de valor irrisório que para fins de insignificância deve ser considerada aquela que corresponda a 10% do valor do salário mínimo vigente ao tempo da conduta. Isso porque, o STJ acertadamente, decidiu que a lesão jurídica resultante do crime de furto, em regra, não pode ser considerada insignificante quando o valor dos bens subtraídos for superior a 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos.[97]

Ainda segundo a jurisprudência do STJ[98]:

1. o princípio da insignificância deve ser afastado nos casos em que o réu faz do crime o seu meio de vida, ainda que a coisa furtada seja de pequeno valor;
2. para efeito de aplicação do princípio da bagatela, é imprescindível a distinção entre valor insignificante e pequeno valor, uma vez que o primeiro exclui o crime e o segundo pode caracterizar o furto privilegiado.
3. A lesão jurídica resultante do crime de furto não pode ser considerada insignificante quando o valor dos bens subtraídos perfaz mais de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos.
4. Nos casos de continuidade delitiva o valor a ser considerado para fins de concessão do privilégio ou do reconhecimento da insignificância é a soma dos bens subtraídos.
5. É inaplicável o princípio da insignificância quando a res furtiva supera 10% do salário mínimo, há concurso de pessoas e o agente possui maus antecedentes (AgRg no HC 986.494)
6. É inaplicável o princípio da insignificância ao agente multirreincidente, mesmo diante de res furtiva de pequeno valor – STJ, AgRg no HC 961.759;
7. É inaplicável o princípio da insignificância quando o agente é multirreincidente e cumpre pena no momento da infração STJ, AgRg no HC n. 902.787;
8. É inaplicável o princípio da insignificância quando o agente é reincidente específico e cumpre pena no momento do delito – STJ, AgRg no HC 908.235;

Não por acaso, decidiu o STF o princípio da insignificância não se coaduna com a previsão do § 2º do artigo 155 do Código Penal, a revelar que, sendo primário o réu e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz poderá substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de 1/3 a 2/3 ou somente aplicar multa.[99]

→ O furto-privilegiado pode ser majorado pelo repouso noturno?

Podemos aplicar ao furto-privilegiado do §2º a causa de aumento do §1º?

Sim! A doutrina e a jurisprudência admitem o furto-privilegiado/qualificado. Nesse caso, na terceira fase da dosimetria, o juiz reconhece a causa de aumento na fração de 1/3, conforme dispõe o §1º do art. 155 do CP acima estudado e, na sequência, após reconhecer os requisitos do furto-privilegiado, escolhe uma das consequências indicadas no dispositivo.

Na doutrina, para incidência de ambos, Cleber Masson[100] apresenta quatro soluções:

1. Substituir a pena de reclusão pela de detenção (privilégio), e depois aumentá-la de um terço (repouso noturno);
2. Reduzir a pena de reclusão de um a dois terços (privilégio), e depois aumentá-la de um terço (repouso noturno);
3. Substituir a pena de reclusão pela de detenção, e diminui-la de um a dois terços, pois essas medidas são compatíveis entre si, e depois aumenta-la de um terço (repouso noturno); e
4. Substituir a pena de reclusão pela pena de multa (privilégio), e depois aumenta-la de um terço (Repouso noturno).

Por sua vez, Guilherme de Souza Nucci[101] apresenta três soluções:

1. Poderá aumentar de um terço a pena, por conta do furto praticado durante o repouso noturno, bem como, em seguida, compensar a elevação com a diminuição de um terço, por conta do disposto no §2º.
2. Poderá, também, aumentar a pena em um terço (§1º) e diminui-la de dois terços (§2º).
3. Aplicar o privilégio da substituição da pena privativa de liberdade pela multa, hipótese em que o aumento do §1º deixará de ter importância.

Por fim, Jamil Chaim Alves[102] apresenta única solução na qual o juiz aplica o aumento de 1/3 na terceira fase da dosimetria e, na sequência, pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, reduzir a pena de reclusão de um a dois terços ou aplicar somente a pena de multa.

→ Aplicação das disposições do furto-atenuado

Alguns crimes do CP comum admitem expressamente as disposições referentes ao furto-atenuado, conforme tabela abaixo:

Sobre o furto privilegiado-qualificado ver tópico respectivo.

11. Furto de energia elétrica (§3º)

O §3º é uma cláusula de equiparação, trata-se de norma explicativa porque dispõe que a energia móvel é equiparada a coisa alheia móvel.

Observa-se que o legislador fez uso da interpretação analógica porque há no texto uma enumeração casuística (energia elétrica) à qual segue uma formulação genérica (ou qualquer outra que tenha valor econômico), qualquer outro tipo de energia que tenha valor econômico é considerado coisa alheia móvel.

Acerca da energia, no item 56 da exposição de motivos do Código Penal consta:

Para afastar qualquer dúvida, é expressamente equiparada à coisa móvel e, compatibilizar, reconhecida como possível objeto de furto a “energia elétrica ou suscetível de incidir no poder de disposição material e exclusiva de um indivíduo (como, por exemplo, a eletricidade, a radioatividade, a energia genética dos reprodutores, etc.) pode ser incluída, mesmo do ponto de vista técnico, entre as coisas móveis, a cuja regulamentação jurídica, portanto, deve ficar sujeita.

Energia consiste no “potencial inato para executar trabalho ou realizar uma ação. Qualquer coisa que esteja trabalhando, movendo outro objeto ou aquecendo-o, por exemplo, está gastando (transferindo) energia”[103]. A energia pode ser cinética, mecânica, potencial gravitacional, potencial elástica, térmica, elétrica, nuclear, solar, eólica, hidráulica, química, radiativa etc.

É imprescindível que a energia tenha valor econômico para ser objeto do crime e que seu apossamento seja viável.

No furto simples de energia o agente não tem o serviço à sua disposição e efetua uma espécie de ligação clandestina ou desvio para que o seu imóvel receba a energia.

No furto de energia o crime é permanente porque “enquanto o desvio estiver sendo feito, está-se consumando a subtração de energia elétrica”, conforme as precisas lições de Guilherme de Souza Nucci[104].

Em relação a esse crime temos três distinções importantes:

(1) Furto mediante ligação clandestina X estelionato

O furto de energia elétrica não praticado mediante ligação clandestina não se confunde com o estelionato. No furto, o agente não tem a energia e realiza ligação clandestina para obter a energia de terceiro ou do poste da rua e seu consumo não é computado pela concessionária de serviço público. É o que vulgarmente se chama “gato”. Por sua vez, no estelionato, o agente emprega a fraude para alterar o medidor de energia, afim de que o aparelho acuse um consumo fictício menor do que o real. Desse modo, no estelionato, o agente possui um contrato com a empresa concessionária de energia elétrica, todavia, se vale de artifício para provocar um resultado falso, obtendo indevida vantagem.

Na doutrina, o que Rogério Sanches[105] e Guilherme de Souza Nucci[106] chamam de furto de energia mediante ligação clandestina, por sua vez, Cleber Masson[107] e Jamil Chaim Alves[108] chamam de furto mediante fraude.

A respeito da configuração do tema, decidiu o STJ que quando há prestação de serviço lícito, regular, com contraprestação pecuniária, em que a medição da energia elétrica é alterada, como forma de burla ao sistema de controle de consumo, – fraude -, por induzimento ao erro da companhia de eletricidade, a conduta se  adequa à figura descrita no art. 171, do Código Penal – CP.[109]

Da leitura do julgado acima percebe-se que a Turma entende que o “gato” configura furto mediante fraude, conforme a doutrina de Cleber Masson[110] e Jamil Chaim Alves[111].

O STF já entendeu que a adulteração de medidor de suprimento de energia configura o crime de furto, e não de estelionato, todavia, destaque-se que a decisão é antiga.[112]

Assim, temos:

(2) Furto de Sinal de TV a cabo

Discute-se na doutrina e na jurisprudência se o sinal de TV a cabo é energia para configurar o crime de furto. A mesma discussão se emprega para a subtração de pulso telefônico.

A Lei n. 8.977/1995 criminaliza a interceptação ou a recepção não autorizada de TV a cabo, todavia, o dispositivo não apresenta um preceito secundário. Pelo princípio da reserva legal somente Lei poderia tipificar conduta e definir a pena cominada, não cabendo ao intérprete escolher qual pena aplicar. Observe o dispositivo legal:

Art. 35. Constitui ilícito penal a interceptação ou a recepção não autorizada dos sinais de TV a Cabo.

Rogério Sanches[113]  cita a doutrina de Cezar Roberto Bitencourt, o qual defende que a energia não se equipara a sinal de TV porque a energia se consume, ao passo que o sinal de TV não se gasta, não diminui. Para o renomado professor não se pode aplicar no caso a interpretação extensiva a fim de sustentar que o §3º equiparou a coisa móvel a ‘energia elétrica ou qualquer outra coisa’, quando o texto legal se refere a qualquer outra energia.

Em sentido diverso, Guilherme de Souza Nucci[114]  e Cleber Masson[115] defendem que o sinal de televisão é forma de energia e citam antigos julgados do STJ nos quais a Corte entendia que o “sinal de televisão propaga-se através de ondas, o que na definição técnica se enquadra como energia radiante, que é uma forma de energia associada à radiação eletromagnética.”[116]

Todavia, em julgado mais recente, a 6ª Turma do STJ, adotando o entendimento do STF, decidiu que o sinal de TV a cabo não se equipararia à energia elétrica. Em tempo, a Turma decidiu que a ausência de previsão de sanção no art. 35 da Lei n.º 8.977/1995, que definiu a captação clandestina de sinal como ilícito penal, somente poderia ser suprida por outra lei, não podendo ser utilizado o preceito secundário de outro tipo penal, sob pena de haver indevida analogia in malam partem.[117]

Instado a se manifestar, o STF entendeu que a ligação clandestina de sinal de TV a cabo não se equipara a energia elétrica, não configurando, portanto, o crime de furto de energia. Destacou-se a inadmissibilidade de aplicar a analogia in malam partem no Direito Penal.[118]

(3) Aparelho para obtenção indevida de sinal de TV

 Por fim, a conduta de vender aparelho que promove o desbloqueio clandestino de sinal de TV configura o crime previsto no art. 183, parágrafo único, Lei n. 9.472/1997, conforme já sinalizou o STJ.[119]

Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:

Pena – detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime.

→ A reparação do dano após a consumação do crime extingue a punibilidade?

Entendemos que não. A Lei nº 9.249/1995 em seu art. 34 prescreve “Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia”.

Os crimes a que se refere a Lei nº 8.137/90 são crimes contra a ordem tributária e não prevê o furto de energia elétrica como modalidade de crime contra a ordem tributária.

Além disso, sabemos que a energia elétrica não tem natureza jurídica de tributo, mas de tarifa ou preço público. O Código Tributário Nacional em seu art. 3º define Tributo como “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

Na doutrina, o professor Cleber Masson[120] defende que razões de política criminal impõem a necessidade de punição do furto de energia elétrica porque o crime prejudica a coletividade como um todo seja porque o valor desviado é repassado aos demais usuários, seja pela possibilidade de falta de energia elétrica em razão do crime.

O STJ, aplicando a analogia, em alguns casos admitiu a extinção da punibilidade do agente que promovia o ressarcimento do dano antes do oferecimento da denúncia.[121]

Todavia, a 3ª Seção do STJ[122] entendeu pela impossibilidade de aplicar aos crimes patrimoniais o mesmo entendimento aos crimes tributários por três razões:

1. A diversa política criminal aplicada aos crimes contra o patrimônio e contra a ordem tributária; a impossibilidade de aplicação analógica do art. 34 da Lei n. 9.249/95 aos crimes contra o patrimônio; e, a tarifa ou preço público tem tratamento legislativo diverso do imposto.
2. O crime de furto de energia elétrica mediante fraude praticado contra concessionária de serviço público situa-se no campo dos delitos patrimoniais. Neste âmbito, o Estado ainda detém tratamento mais rigoroso. O desejo de aplicar as benesses dos crimes tributários ao caso em apreço esbarra na tutela de proteção aos diversos bens jurídicos analisados, pois o delito em comento, além de atingir o patrimônio, ofende a outros bens jurídicos, tais como a saúde pública, considerados, principalmente, o desvalor do resultado e os danos futuros.
3. O papel do Estado nos casos de furto de energia elétrica não deve estar adstrito à intenção arrecadatória da tarifa, deve coibir ou prevenir eventual prejuízo ao próprio abastecimento elétrico do País. Não se pode olvidar que o caso em análise ainda traz uma particularidade, porquanto trata-se de empresa, com condições financeiras de cumprir com suas obrigações comerciais. A extinção da punibilidade neste caso estabeleceria tratamento desigual entre os que podem e os que não podem pagar, privilegiando determinada parcela da sociedade.

Portanto, atualmente, a jurisprudência do STJ não admite a extinção da punibilidade do agente pelo pagamento do débito.[123]

→ A água pode ser objeto de furto?

 Em 2007, o STJ entendeu que “configura o crime de furto qualificado pela fraude (art. 155, §4º, II, do Código Penal) a conduta consistente no furto de água praticado mediante ligação clandestina que permitia que a água fornecida pela CAESB fluísse livremente, sem passar pelo medidor de consumo”[124].

Quanto a extinção da punibilidade do furto de água, o STJ, num caso em que o agente promoveu ligação direta da concessionária de serviço público, sem relógio medidor, todavia, quitou o débito relativo à água furtada, o STJ entendeu “é aplicável o princípio da subsidiariedade, pelo qual a intervenção penal só é admissível quando os outros ramos do Direito não conseguem bem solucionar os conflitos sociais. Daí que, na hipótese, em que o ilícito toma contornos meramente contratuais e tem equacionamento no plano civil, não está justificada a persecução penal”[125].

Em relação a extinção da punibilidade, pensamos que se aplica o mesmo entendimento citado acima no RHC n. 101.299/RS uma vez que o furto de água é crime patrimonial.

12.  Furto qualificado (§4º) 

O dispositivo traz sete hipóteses (distribuídas em quatro incisos) de furto qualificado que dizem respeito ao meio de execução utilizado pelo agente na prática do crime.

Sobre o furto privilegiado-qualificado pelo repouso noturno ver tópico correspondente no comentário do §1º abaixo.

Sendo uma qualificadora ela altera a faixa da pena em abstrato do crime de furto que deixa de ser de um a quatro anos e passa a ser de dois a oito anos. É a partir desse parâmetro que o juiz deve realizar a dosimetria da pena.

Vejamos, individualmente, cada uma das hipóteses que qualificam o furto:

I – com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa (circunstância objetiva)

Nesse caso, para conseguir êxito na empreitada criminosa é necessário que o agente promova a destruição ou rompimento de obstáculo.

“Destruir” é derrubar, desfazer, aniquilar. O agente emprega uma violência física contra a coisa (Ex.: quebrar uma fechadura de vitrine). Há um dano total no obstáculo. 

“Romper” é arrombar, vencer, desmontar, abrir à força. Não exige a inutilização da coisa, sua destruição, mas há uma violação (Ex.: abrir uma fechadura de vitrine sem quebrar e sem emprego de chave falsa). Há um dano parcial no obstáculo.

“Obstáculo” é qualquer mecanismo próprio ou não à coisa que funcione como barreira para dificultar ou obstar o acesso a coisa utilizado para sua proteção ou guarda. Exemplos: cadeado, fechadura, porta, cofre, cerca elétrica, grade, janela, sensor de presença etc.

A doutrina diverge quanto ao reconhecimento da qualificadora quando a destruição ou rompimento do obstáculo ocorre após a consumação do crime.

(1) Rogério Sanches[126] e Cleber Masson[127]  defendem que a destruição ou rompimento do obstáculo deve ser antes ou durante a consumação do furto. Se ela ocorre depois de consumado o furto o agente responderá pelo furto simples em concurso material com o crime de dano.

(2) Por sua vez, Nelson Hungria[128], Rogério Greco[129], Guilherme de Souza Nucci[130] e Jamil Chaim Alves[131] defendem que também incide a qualificadora quando a destruição ou rompimento se dá após a subtração do furto.

A doutrina discute se o obstáculo deve ser estranho ou inerente à coisa. O exemplo clássico é o do arrombamento do vidro para subtrair o veículo ou subtrair objeto dentro do veículo.

A 3ª Seção do STJ[141] firmou entendimento no sentido de a subtração de objeto localizado no interior do veículo mediante arrombamento de obstáculo – quebra do vidro – qualifica o crime.  O STF[142] possui o mesmo entendimento.

Leciona Cleber Masson[143] que a mera remoção do obstáculo como, por exemplo, remoção de telhas, desparafusar janela ou desligar alarme, sem que se configure destruição ou rompimento, não configura a qualificadora.

O crime de dano é absorvido pelo furto qualificado em razão do princípio da consunção. A violência empregada para a destruição ou rompimento deve ser direcionada à coisa porque se direcionada a pessoa configura o crime de roubo (Art. 242 do CP).

Sobre o cão de guarda, Cleber Masson[144] leciona que há divergência na doutrina:

→ (Im) prescindibilidade do laudo pericial

O crime de furto com rompimento ou destruição de obstáculo é crime não transeunte porque deixa vestígios materiais, necessariamente.

Sobre o tema, dispõe o CPP:

Art. 158.  Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Art. 171.  Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado.

Nesse sentido, a realização da perícia é necessária para fazer prova da qualificadora, todavia, nos casos em que a prova pericial não for possível pelo desaparecimento dos vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta (Art. 167 do CPP) – é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci[145]. 

No âmbito do STJ[146] o entendimento que prevalece é o de que para incidir a qualificadora do art. 155, §4, inciso I do CP, que corresponde ao do art. 240, §6º, inciso I, do CPM, é indispensável a realização de perícia, sendo possível substituí-la por outros meios de prova se o delito não deixar vestígios, se os vestígios deixados tiverem desaparecido, ou ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, ressalvado entendimento diverso.

Por fim, oportuno destacar o entendimento do STJ[147] segundo o qual a falta de peritos oficiais na Comarca não invalida o reconhecimento da qualificadora sendo válido o laudo pericial que reconheça a qualificadora do furto elaborado por duas pessoas idôneas e portadoras de diploma de curso superior, ainda que sejam policiais. 

II – com abuso de confiança ou mediante fraude, escalada ou destreza

O dispositivo apresenta quatro qualificadoras:

• com abuso de confiança: nessa hipótese o sujeito ativo pratica o crime aproveitando-se do sentimento de confiança que a vítima nutre por ele. A confiança está vinculada a segurança, a credibilidade, lealdade que o sujeito ativo goza em relação ao sujeito passivo. Com a ação criminosa, essa confiança é violada, rompida, o que configura o abuso.

O amigo, o empregado, o funcionário doméstico, o subordinado que atua diretamente com o superior nas atividades deste, gozam desse sentimento perante seu amigo, empregador ou superior após determinado tempo de relação profissional. É possível que num setor de determinada empresa ou até mesmo em repartição pública, o chefe tenha tanta confiança nos seus subordinados que ceda o cartão de crédito para que determinado funcionário adquira insumos para preparo de um almoço e este funcionário se aproveita para comprar insumos para sua casa, praticando o furto. Essa circunstância tem natureza subjetiva, logo, incomunicável no concurso de pessoas.

Denomina-se famulato o furto praticado por empregado doméstico, quando está a serviço do seu empregador, valendo-se da relação de confiança.

Exige-se, todavia, que essa relação de confiança seja comprovada. A mera relação empregatícia, segundo a doutrina e a jurisprudência do STJ[148], não presume a confiança.

Para a doutrina não incide a qualificadora a mera relação de emprego (ou de hospitalidade como ensina Rogério Sanches[149]).

Os professores Guilherme de Souza Nucci[150] e Cleber Masson[151]  ressaltam, ainda, que o simples fato da relação ser nova não é suficiente para afastar a qualificadora porque é possível que a vítima tenha construído essa relação de confiança desde o início da contratação ao adotar medidas cautelares.

Nesse caso, a relação de confiança já é pré-estabelecida. O STJ já decidiu que “estando comprovada a relação de confiança entre a empregada doméstica e a vítima que a contrata – seja pela entrega das chaves do imóvel ou pelas boas referências de que detinha a acusada – cabível a incidência da qualificadora “abuso de confiança” para o crime de furto”[152].

Para configuração da qualificadora do abuso de confiança, apontam Rogério Sanches[153] e Cleber Masson[154]  que o objeto deve ingressar na esfera de disponibilidade do agente em face da facilidade decorrente da confiança nele depositada.

Rogério Greco[155] adverte que se o agente, de forma ardilosa, desenvolve essa relação de confiança com a vítima para praticar o crime, ou seja, se ele cria o vínculo em razão da sua intenção ilícita, enganando a vítima desde o início da relação, então o furto é qualificado pela fraude, e não pelo abuso de confiança. Nesse sentido, destaca Cleber Masson[156] ser imprescindível que a confiança seja necessária ou quase necessária, não sendo ela obtida ardilosamente para não caracterizar o furto mediante fraude.

No caso do empregado doméstico, se não for comprovada a relação de confiança necessária para reconhecer a qualificadora, de forma residual, incidirá a circunstância agravante do art. 61, inciso II, “f”, do Código Penal (“prevalecendo-se de relações domésticas”), não se admitindo a incidência de ambas, sob pena de bis in idem.

Por fim, o STJ, em sede de repercussão geral (tema 1205[157]) e na edição n. 47 da jurisprudência em teses decidiu que “a prática do delito de furto qualificado por escalada, destreza, rompimento de obstáculo ou concurso de agentes indica a reprovabilidade do comportamento do réu, sendo inaplicável o princípio da insignificância.” 

→ Furto mediante abuso de confiança X apropriação indébita

Na apropriação indébita o agente tem a posse do bem em nome de outrem e inverte a posse, negando a restituição do bem ou praticando ato de disposição, momento em que se consuma a apropriação indébita. Na apropriação o dolo é superveniente. No furto mediante abuso de confiança o agente não tem a posse, tem apenas um contato com a coisa. No furto o dolo é ab initio. O agente subtrai se valendo da menor vigilância exercida sobre o bem em razão da confiança depositada pela vítima.

• mediante fraude: é a astúcia, o engodo, a farsa empregada para enganar a vítima, reduzindo a vigilância dela sobre o bem de modo a facilitar a subtração.

Destaca Cleber Masson[158] que a fraude pode ser empregada antes ou durante a subtração, mas antecede a consumação do delito.

O artifício é a fraude material, ao passo que o ardil é a fraude moral.

A fraude é material (artifício) quando o agente, se aproveitando de disfarce, instrumento, objeto, uniforme ou farda que utiliza em razão da função que desempenha, engana a vítima.

A fraude será moral ou intelectual (Ardil) quando o agente estabelece uma relação enganosa com a vítima, construindo naquele momento uma relação de confiança que reduz a esfera de vigilância. A fraude mantém a vítima em erro para a ação criminosa.

Guilherme de Souza Nucci[159] diz que “a fraude é uma relação de confiança instantânea, formada a partir de um ardil”.

→ Furto mediante fraude X estelionato

No furto, o agente usa da fraude para reduzir a vigilância da vítima e subtrair o bem, desse modo, a vítima não percebe que está sendo subtraída. A vítima tem seu patrimônio reduzido sem que perceba. No estelionato, o agente emprega a fraude para enganar a vítima e ela espontaneamente lhe entrega o bem, não há subtração pelo agente. Conforme esclarece Rogério Sanches[160] no furto a vontade de alterar a posse é unilateral (apenas o agente quer), enquanto no estelionato é bilateral (agente e vítima querem).

Desse modo, há furto mediante fraude quando, por exemplo, um indivíduo se passa por funcionário de agencia bancária e ao fingir que vai auxiliar a vítima a manusear o caixa eletrônico, substitui o cartão por outro, tomando posse do cartão da vítima realizando saques na sequência.

Segundo o STJ, “No furto qualificado com fraude, o agente subtrai a coisa com discordância expressa ou presumida da vítima, sendo a fraude o meio para retirar a res da esfera de vigilância da vítima, enquanto no estelionato o autor obtém o bem através de transferência empreendida pelo próprio ofendido por ter sido induzido em erro”[161]. 

Veja a diferença na tabela abaixo que foi extraída e ampliada do livro do Jamil Chaim Alves[162]

A par deste entendimento, vejamos abaixo a jurisprudência do STJ sobre o tema:

A realização de saques indevidos na conta corrente da vítima sem o seu consentimento, seja por meio de clonagem de cartão e/ou senha, seja por meio de furto do cartão, seja via internet, configuram o delito de furto mediante fraude.[163]

A conduta do advogado, no exercício da advocacia, de efetuar dois empréstimos e efetuar por três vezes saques de quantias em dinheiro de conta bancária de idosa, a qual convenceu a lhe fornecer o cartão, com a respectiva senha, alegando ser necessário para iniciar o processo de inventário do falecido marido da Vítima configura o crime de furto mediante fraude porque não houve voluntariedade na entrega.  Se houvesse voluntariedade na entrega restaria configurado o crime de estelionato. Logo, esses saques fraudulentos em conta corrente configuram o delito de furto mediante fraude, mas não o de estelionato, que se consumou com a contratação de empréstimos vinculados à conta corrente da Vítima em agência bancária na cidade de Águas Lindas de Goiás – GO, onde também a Ofendida entregou voluntariamente ao Investigado o numerário.[164]

A transferência fraudulenta de valores entre contas do Mercado Pago de titularidade da vítima e do agente delituoso, sem que a vítima tenha sido induzida a erro e tampouco tenha entregado espontaneamente a quantia financeira, configura o furto mediante fraude. O agente delituoso ao transferir para si os valores pertencentes à vítima não fraudou eletronicamente o sistema de segurança da Caixa Econômica Federal, mas apenas o sistema de segurança do Mercado Pago, instituição privada para a qual o numerário foi transferido por livre vontade da vítima.[165]

A fraude eletrônica consistente na contratação de empréstimos vinculados à conta corrente da vítima com consequente transferência dos valores a contas de terceiros configura o crime de furto mediante fraude porque não houve entrega voluntária dos valores pela vítima.[166]

A fraude empregada contra terceiro que viabiliza o acesso à res furtiva da vítima caracteriza a figura qualificada do furto mediante fraude. No caso concreto, o autor do fato criminoso, fingindo ser proprietário do imóvel, enganou um profissional chaveiro para abrir o portão e a porta da cozinha a fim de ter acesso a res furtiva.[167]

Se o agente fraudador teve acesso aos valores de seguro-desemprego sem o conhecimento ou anuência do legítimo beneficiário, que não colaborou de forma alguma para a consumação do delito, é de se concluir que a conduta investigada melhor se amolda ao furto qualificado pela fraude. O agente, de posse do cartão cidadão da vítima compareceu numa agencia bancária da Caixa Econômica Federal e realizou o saque. O crime se consuma no momento e no local que ocorre o saque.[168]

Não há falar em crime de estelionato quando ausente a vontade de despojamento definitivo do bem, situação que configura o crime de furto mediante fraude, pois nesse caso a vítima não dispõe do bem, podendo até entregá-lo ao autor do delito, mas pensando em tê-lo de volta à esfera de seu patrimônio.[169]

A jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que a realização de saques indevidos (ou transferências bancárias) na conta corrente da vítima sem o seu consentimento, seja por meio de clonagem de cartão e/ou senha, seja por meio de furto do cartão, seja via internet, configuram o delito de furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II, do CP).[170]

A Terceira Seção desta Corte Superior firmou o entendimento no sentido de que a subtração de valores de conta corrente, mediante transferência fraudulenta, utilizada para ludibriar o sistema informatizado de proteção de valores, mantidos sob guarda bancária, sem consentimento da vítima, configura crime de furto mediante fraude, previsto no art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal – CP.[171]

Configura o crime de furto mediante fraude e não de estelionato a conduta da vítima que entrega as chaves de seu carro para que o autor do fato, na qualidade de segurança da rua, o estacione, sem perceber que está sendo vítima de furto. No caso, a vítima não tinha a intenção de se despojar definitivamente do bem, não queria que o veículo saísse da esfera do seu patrimônio e por isso configurado o furto.[172]

Pratica o crime de furto mediante fraude o gerente de cooperativa de crédito que falsifica cheques de correntistas com os quais mantinha relação de confiança e com isso diminui a vigilância para subtrair valores depositados no nome deles.[173]

♦ Qual crime responde o agente quando, após engano, a vítima entrega o bem esperando receber de volta?

O clássico exemplo é o do sujeito que se dirige até a concessionária, induz a vítima em erro alegando pretender realizar test drive recebe o bem e foge em seguida. Há divergência sobre o tema:

• mediante escalada: “Escalar” é subir. É o ingresso anormal de alguém em algum local, indevidamente, sem autorização, por meio de equipamento, instrumento ou habilidade do agente. Ex.: uso de escada, corda, subir num carro, túnel de esgoto, acesso subterrâneo etc.

Desse modo, conforme leciona Rogério Sanches[178], a transposição de um obstáculo facilmente vencível não configura a qualificadora. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci[179] dá o exemplo do agente que ingressa no imóvel por uma janela próxima ao solo.

O equipamento ou instrumento utilizado para a escalada pode ser levado pelo agente ou já existir no local do crime. Não pode existir violência contra a coisa nem contra a pessoa, sob pena de incorrer no crime de roubo (art. 242, CPM).

A escalada deve ser imprescindível para o êxito da ação, ou seja, exige-se que não exista alternativa à execução do crime sem a escalada, devendo a dificuldade ser contínua como alertam Cleber Masson[180] e Jamil Chaim Alves[181]

Para o STJ, a ação de saltar de um muro de 1,80 metros de altura[182] e a transposição de um muro de alvenaria com altura média não inferior a 1,70 metros, constitui uma barreira significativa a exigir do agente esforço físico para saltá-lo configurando a qualificadora da escalada.[183]

A respeito do que configura escalada, vejamos a jurisprudência dos Tribunais de Justiça dos Estados:

Configura a escalada quando para adentrar no apartamento no segundo andar de um edifício para subtrair bens, o agente precisa transpor uma grade de uma janela do térreo[184].

Configura a escalada quando para adentrar em estabelecimento comercial os acusados escalam muro de 1,70 metros.[185]

Configura a escalada quando o acusado, atuando com agilidade e esforço incomum, transpõe muro de 2,20m que guarnecia a residência da vítima a fim de subtrair a ‘res furtiva’ [186]

A baixa altura do muro, apenas 1,60m, a idade e as condições físicas do réu, emerge que, para o ingresso na residência, o agente não experimentou dificuldade excepcional, anormal, que lhe exigisse esforço e habilidades incomuns, revelando-se acertado, portanto, o afastamento da qualificadora relativa à escalada.[187]

Conforme as precisas lições de Cleber Masson[188] a tentativa exige o início da escalada sendo dispensável para o aperfeiçoamento da qualificadora o ingresso total do corpo do agente no local do crime. Ainda segundo o professor, o obstáculo deve ser vencido sem emprego de violência, não se admitindo nem mesmo a violência contra a coisa. 

A doutrina diverge quanto a necessidade de laudo pericial.

A jurisprudência do STJ é de que o laudo é imprescindível. [192] O STJ já relativizou a necessidade da perícia num caso em que além da palavra da vítima, da ouvida de testemunhas e da confissão do réu, a convergência de laudo papiloscópico elaborado por agentes estatais, a partir da colheita da digital do acusado no local apontou a escalada.[193]

Somente se o crime não deixar vestígios e as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo[194], ou na hipótese de desaparecimento dos vestígios ou de o local ter se tornado impróprio para os trabalhos do perito é que se afasta a necessidade da perícia.[195]

• Mediante destreza: Destreza é a habilidade do agente em subtrair um bem da vítima sem que ela perceba. Cleber Masson[196] afirma que essa habilidade é física ou manual.

A doutrina condiciona o reconhecimento da qualificadora o fato da vitima trazer o bem consigo junto ao corpo.

O clássico exemplo da doutrina é do batedor de carteira, dos punguistas ou “pickpockets”. A destreza é uma habilidade do agente associada à dissimulação, conforme leciona Rogério Greco[197] citando a doutrina de Weber Martins Batista. 

Para Cleber Masson[198] o reconhecimento da qualificadora exige a soma de dois fatores: ter destreza e agir com destreza. Para ele a destreza recai sobre a vítima e não sobre a coisa.

Para a doutrina, se a vítima percebe a conduta do agente não incide a qualificadora porque nesse caso a destreza não foi efetiva porquanto não foi demonstrada a habilidade do agente para a subtração. Nesse caso, o agente responde pelo furto simples na forma tentada. Por outro lado, há tentativa de furto qualificado, se terceiro percebe a destreza (mas não a vítima), impedindo o ato.  

Por outro lado, se o terceiro percebe a conduta, mas não a vítima, e não impede o ato, incide a qualificadora, conforme doutrina de Jamil Chaim Alves[199].

Lecionam Cleber Masson[200] e Jamil Chaim Alves[201] que não há destreza se a vítima está dormindo, embriagada ou sedada.

Para o STJ, não deve ser reconhecida a qualificadora da “destreza” quando inexiste comprovação de que o agente tenha se valido de excepcional – incomum – habilidade para subtrair a coisa que se encontrava na posse da vítima sem despertar-lhe a atenção[202].

A respeito do assunto, o STJ já decidiu que “no crime de furto, não deve ser reconhecida a qualificadora da ‘destreza’ caso inexista comprovação de que o agente tenha se valido de excepcional – incomum – habilidade para subtrair a coisa que se encontrava na posse da vítima sem despertar-lhe a atenção. A destreza pressupõe uma atividade dissimulada, que exige habilidade incomum, aumentando o risco de dano ao patrimônio e dificultando sua proteção. Nesse passo, a destreza constitui a habilidade física ou manual empregada pelo agente na subtração fazendo com que a vítima não perceba o seu ato”[203]. 

A jurisprudência do STJ[204] é firme no sentido de que “Somente a excepcional, incomum, habilidade do agente, que com movimento das mãos consegue subtrair a coisa que se encontra na posse da vítima sem despertar-lhe a atenção, é que caracteriza, revela, a ‘destreza’”

Jamil Chaim Alves[205] defende que qualquer tipo de destreza qualifica o crime e exemplifica: abertura de cofre com auxilio de estetoscópio ou subtração de objetos de uma vitrine com auxílio de um arame. De outro vértice, para Cleber Masson[206], não incide a qualificadora se o agente é especialista em abrir cofres porque a destreza recai sobre a vítima e não sobre a coisa.

A destreza não se confunde com a “trombada”. Na trombada o agente se choca propositalmente com a vítima para conseguir subtrair a coisa. A doutrina se divide quanto a responsabilização penal na trombada. De um lado, Guilherme de Souza Nucci[207] defende que a trombada constitui a violência para o crime de roubo porque ela é voltada contra a pessoa. Cleber Masson[208] cita a doutrina de Rogerio Greco, o qual defende que a trombada configura o furto e não o roubo quando a violência não é empregada para intimidar, subjugar a vítima.

 Cleber Masson, por sua vez, defende que a trombada pode caracterizar o furto ou o roubo, a depender das peculiaridades do caso e exemplifica: (1) se o contato físico contra a vítima tiver o propósito único de distraí-la, sem machucá-la, o crime será de furto. Exemplo: “A”, no vagão de um metrô, esbarra em “B”, derrubando os livros que estavam em seus braços, momento em que subtrai a carteira que estava no bolso traseiro da sua calça. (2) Se a trombada for preponderantemente dirigida à pessoa da vítima, provocando-lhe lesão corporal ou vias de fato, com a intenção de eliminar ou reduzir sua defesa, o crime será de roubo. Exemplo: “A”, alto e forte, choca violentamente seu corpo contra “B”, pessoa idosa e franzina, derrubando-a no chão, aproveitando-se para então subtrair seu aparelho de telefonia celular.

No mesmo sentido é o entendimento de Jamil Chaim Alves[209]: Se realmente houver violência (ex.: forte tranco contra o corpo da vítima), tem-se o crime de roubo. Por outro lado, ocorrendo apenas um esbarrão para distrair o ofendido e retirar o bem sem que ele perceba, o crime passa a ser furto.

O STJ considerou como roubo e não como furto numa situação em que a a trombada resultou ofensa à integridade física da vítima que foi agredida e derrubada durante a subtração.[210]

→ (Im) prescindibilidade do laudo pericial

O crime de furto com rompimento ou destruição de obstáculo é crime não transeunte porque deixa vestígios materiais.

Sobre o tema, dispõe o CPP:

Art. 158.  Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Art. 171.  Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado.

Nesse sentido, a realização da perícia é necessária para fazer prova da qualificadora, todavia, nos casos em que a prova pericial não for possível pelo desaparecimento dos vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta (Art. 167 do CPP).

O STJ, na edição n. 47 da jurisprudência em teses, decidiu que para o reconhecimento dessa qualificadora, exige a realização do exame pericial, salvo nas hipóteses de inexistência ou desaparecimento de vestígios, ou ainda se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 

III – com emprego de chave falsa (circunstância objetiva)

“Chave falsa” é qualquer instrumento, que tenha ou não forma de chave, utilizado pelo agente para abrir fechadura ou imprimir funcionamento em aparelhos e máquinas. São exemplos: grampos, gazuas, micha, cartão magnético etc.

Na doutrina, segundo Cleber Masson[211], o conceito de chave falsa compreende:

1. A chave copiada da verdadeira, sem autorização do seu titular;
2. A chave diferente da verdadeira, mas modificada para abrir uma fechadura; e
3. A gazua, isto é, qualquer objeto, com ou sem forma de chave, capaz de abrir uma fechadura sem arromba-la ou destruí-la, a exemplo dos grampos, michas, chaves de fenda etc.

A jurisprudência do STJ entende que o emprego de gazuas, michas ou qualquer outro instrumento, ainda que sem a forma de chave, porém apto a abrir fechadura ou imprimir funcionamento em aparelhos e máquinas, caracteriza a qualificadora do art. 155, §4º, III, do CP[212]: Todos os instrumentos utilizados como dispositivo para abrir fechadura são abrangidos pelo conceito de chave falsa, incluindo as michas.

A tentativa se configura quando o agente faz uso da chave falsa, porém não consegue abrir a fechadura. A “ligação direta” de veículo não configura a qualificadora porque não há emprego de nenhuma chave para ignição.

Há julgado do STJ afastando a qualificadora do rompimento do obstáculo para a ligação direta efetuada no veículo porque nesse caso o dano é contra o próprio objeto do furto, sendo obstáculo peculiar a res furtiva.[213]

 A chave verdadeira previamente subtraída para uso não configura a qualificadora por força do princípio da legalidade, conforme doutrina de Rogério Greco, citado por Guilherme de Souza Nucci[214] – doutrina dominante.  Em sentido contrário, Guilherme de Souza Nucci[215] cita a doutrina de Galdino Siqueira e Bento de Faria para quem incide a qualificadora quando a chave verdadeira é obtida sub-repticiamente – esse é também o entendimento de  Magalhães Noronha, Jamil Chaim Alves[216] .

A posse de gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto pode caracterizar a contravenção penal do art. 25 do Decreto-Lei n. 3.688/1941 se o agente, depois de condenado por crime de furto ou roubo e desde que não prove a destinação legítima do instrumento.

A tentativa, segundo Cleber Masson[217], exige que o agente esteja na iminência de introduzir a chave falsa na fechadura ou dispositivo análogo.

IV – mediante concurso de duas ou mais pessoas (circunstância objetiva)

Nessa hipótese o crime é acidentalmente coletivo porque o tipo penal não exige que haja o concurso de pessoas, podendo ele ser praticado por apenas uma pessoa, todavia, a pluralidade de agentes implica no aumento da pena.

O concurso de agentes, na maioria das hipóteses, é que garante o êxito da ação criminosa e por isso o legislador pune com mais rigor os crimes praticados em concurso de agentes. A coautoria não é necessária para a configuração do crime de furto simples ou qualificado.

Admite-se a coautoria e a participação, segundo entendimento predominante da doutrina[218] e da jurisprudência.  Acerca da necessidade do correu ser coautor, Cleber Masson[219] aponta divergência na doutrina:

A prática de furto pelo agente com pessoa menor de dezoito anos faz incidir a qualificadora e também o crime de corrupção de menores previsto no art. 244-B do ECA[220] em concurso formal.

A doutrina  defende que basta que um agente seja imputável para configuração do concurso de pessoas.

O STJ possui julgado no sentido de que a qualificadora exige o concurso de pessoas imputáveis[221], todavia, a Corte tem reconhecido o concurso de pessoas quando um dos agentes é inimputável[222].

Se o agente imputável comete o crime na companhia de pessoa menor de dezoito anos responde pelos crimes de furto qualificado e corrupção de menores previsto no art. 244-B do ECA, não se exigindo prova da efetiva corrupção do menor por ser o crime formal, conforme entendimento sumulado do STJ (Súmula 500), “a configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a caracterização do concurso de agentes não exige a identificação do comparsa, sendo suficiente a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime.[223] 

A existência de vínculo subjetivo entre os agentes para a ação criminosa é indispensável, não se exigindo o prévio ajuste, ou seja, é suficiente que aquele que colabora tenha consciência de que o faz para o êxito da ação criminosa, sem que o beneficiado tenha conhecimento. Face a adoção da Teoria Monista adotada pelo art. 29 do CP, segundo a qual o fato criminoso subsiste único e indivisível, razão pela qual todos os que concorrem para um crime responde pela sua prática, todos os agentes responderão pelo furto qualificado. A absolvição do coautor ou partícipe denunciado não afasta automaticamente o reconhecimento da qualificadora em relação ao condenado.

Acerca da aplicação do princípio da insignificância no furto qualificado mediante concurso de agentes, o STJ[224] não admite a possibilidade face a reprovabilidade da conduta do agente. 

O STJ admite a concomitância da qualificadora com o crime de associação criminosa sem que se configure bis in idem.[225] 

→ É possível aplicar a majorante do roubo na concorrência de mais de uma qualificadora no crime de furto (hibridismo penal)? 

Sabemos que na dosimetria da pena, a incidência de duas qualificadoras faz com que uma seja reconhecida e valorada como qualificadora, alterando os limites da pena em abstrato, e a outra reconhecida como qualificadora, porém, valorada como circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria da pena.

A partir disso, a doutrina, defendendo a desproporcionalidade e a necessidade de aplicar a equidade, passou a questionar a possibilidade de deixar de dobrar a pena (consequência da qualificadora do furto) e aplica-la como causa de aumento na terceira fase da dosimetria, utilizando os parâmetros do crime de roubo que estabelece as frações de 1/3 a ½.

Sobre o tema, o STJ editou enunciado de Súmula 442 proibindo a majorante do roubo ao furto qualificado: “É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo”.

O STF já decidiu que “A regra do art. 155, § 4º, IV, do CP não pode ser substituída pela disposição constante do art. 157, § 2º, do mesmo Codex, sob a alegação de ofensa ao princípio da proporcionalidade.  Não é possível aplicar-se a majorante do crime de roubo ao furto qualificado, pois as qualificadoras relativas ao furto – que possuem natureza jurídica de elementar do tipo – não se confundem com as causas de aumento de pena na hipótese de roubo”.[226]

Logo, no caso de concorrência da qualificadora do concurso de agentes com qualquer outra qualificadora do furto não pode o julgador optar por aplicar a majorante do roubo observando a pena do furto simples sob o argumento do princípio da proporcionalidade porque não cabe ao julgador legislar onde a Lei trouxe previsão expressa.  

 → É possível aplicar o princípio da insignificância ao furto qualificado pelo concurso de agentes? 

Segundo a jurisprudência do STJ[227], a prática do furto qualificado em concurso de agentes indica a reprovabilidade do comportamento do agente[228], sendo inaplicável o princípio da insignificância, por ser circunstância objetiva que para a Corte denota maior reprovabilidade da conduta e inviabiliza a aplicação do instituto.[229]

→ Furto privilegiado-qualificado ou qualificado-privilegiado

A doutrina e a jurisprudência discutem acerca da possibilidade de aplicar a causa de diminuição de pena do §2º ao furto qualificado.

Há duas posições:

O STJ editou enunciado de súmula admitindo que seja aplicado ao furto qualificado a causa de diminuição da pena do §2º:

Sobre o tema, decidiu o STF que o furto qualificado privilegiado encerra figura harmônica com o sistema penal no qual vige a interpretação mais favorável das normas penais incriminadoras, por isso que há compatibilidade entre os §§ 2º e 4º do art. 155 do Código Penal quando o réu for primário e a res furtiva e de pequeno valor, reconhecendo-se o furto privilegiado independentemente da existência de circunstâncias qualificadoras. Contudo, esse entendimento há de ser aplicado ao furto qualificado quando preenchidos os requisitos do § 2º do art. 155 do Código Penal, quais sejam, ser o criminoso primário e de pequeno valor a coisa furtada.  [236]

São qualificadoras de ordem objetiva, conforme o STJ:

1. com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa,
2. mediante fraude, escalada ou destreza,
3. com emprego de chave falsa e mediante concurso de duas ou mais pessoas.

Em resumo, apenas o furto praticado mediante abuso de confiança tem natureza subjetiva.

Rogério Sanches[237] discorda do teor da súmula, o professor defende que todas as qualificadoras do furto são objetivas, relacionadas com o meio/modo de execução do crime e, portanto, conciliáveis com o privilégio.

V – contra quaisquer bens que comprometam o funcionamento de órgãos da União, de Estado ou de Município ou de estabelecimentos públicos ou privados que prestem serviços públicos essenciais (Incluído pela Lei nº 15.181, de 2025)

Essa qualificadora foi acrescentada pela nº Lei nº 15.181, de 28 de julho de 2025, publicada na edição de 29 de julho de 2025 do Diário Oficial da União. A lei altera o Código Penal e outras legislações para endurecer as penas para os crimes de furto, roubo e receptação de fios, cabos e equipamentos de serviços essenciais. Entrou em vigor na data de sua publicação, não possuindo vacatio legis, o que torna suas disposições imediatamente aplicáveis a partir de 29 de julho de 2025.

O dispositivo tutela, de forma imediata, o patrimônio das empresas e entes públicos. No entanto, sua proteção principal e mais ampla alcança a coletividade, visando garantir a continuidade e a segurança dos serviços públicos essenciais.

O objeto material da lei são os próprios bens subtraídos, que incluem:

• Equipamentos para fornecimento de energia elétrica: Cabos de cobre ou alumínio, transformadores, medidores, disjuntores e isoladores. O furto de uma simples lâmpada de poste, por exemplo, não se enquadra na nova qualificadora, pois não compromete a rede de fornecimento em si.
• Equipamentos para telefonia ou transferência de dados: Cabos de fibra óptica, coaxiais, caixas de emenda, equipamentos de rede (DSLAMs, switches), baterias e antenas de estações rádio base. O furto de modens ou roteadores residenciais não é abrangido, pois se trata de patrimônio individual, e não da infraestrutura coletiva da operadora.
• Equipamentos ou materiais ferroviários e metroviários: Trilhos, dormentes, componentes de fixação, cabos de sinalização e componentes de aparelhos de mudança de via (AMVs). É preciso distinguir o material da infraestrutura da carga transportada, que possui outra proteção legal.

13. Furto qualificado pelo emprego de explosivos ou de artefato análogo que cause perigo comum (§4º-A) 

Esse dispositivo foi acrescentado pela Lei nº 13.654/2018, publicada em 24/04/2018 com vigência na data de sua publicação (Art. 3º) e com ela o legislador pretende punir mais severamente os crimes de furtos praticados no período noturno em agências bancárias ou estabelecimentos comerciais que tem crescido vertiginosamente no país.

Com essa alteração, o crime passa a ser de elevado potencial ofensivo, sendo, portanto, incompatível com os institutos benéficos da Lei n. 9.099/95.

Antes da alteração dada pela Lei, prevalecia no STJ[238] o entendimento de que o agente que cometia o furto mediante emprego de explosivo incorria no concurso formal impróprio dos crimes de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, §4º, I, CP) associado ao crime de explosão majorado (art. 251, §2º, CP)[239].

A despeito da pretensão de punir com mais rigor, em verdade, o legislador acabou punindo de forma mais branda. Isso porque, a pena mínima para o concurso dos crimes era de seis anos de reclusão porque somava-se os dois anos da pena mínima do furto qualificado com os quatro anos da pena mínima do crime de explosão majorado e com a Lei a pena mínima fixada foi de quatro anos de reclusão.

Evidentemente, com o benefício, não se pode mais falar em concurso de crimes para não incorrer em bis in idem, o que é vedado. Em razão disso, até os condenados pelo concurso de crimes são beneficiados com a redução da pena imposta em razão da retroatividade da lei penal benéfica (Art. 2º, parágrafo único do CP). Logo, a aplicabilidade da lei nova retroage para alcançar os fatos pretéritos, mesmo se existir sentença penal condenatória transitada em julgado.

Observa-se que o legislador fez uso da interpretação analógica porque há no texto uma enumeração casuística (explosivo) à qual segue uma formulação genérica (ou de artefato análogo que cause perigo comum).

A qualificadora tem natureza objetiva porque apresenta um meio para execução do crime de furto, motivo pelo qual, admite-se a sua comunicabilidade no concurso de pessoas (Art. 30 do CP).

“Explosivo”, segundo a definição do Esquadrão Antibombas do Batalhão de Operações Policiais Especiais – BOPE – do Estado de Minas Gerais[240], “é o produto que, por meio de uma excitação adequada se transforma rápida e violentamente de estado gerando gases, altas pressões e elevadas temperaturas sendo a explosão o escape súbito e repentino de gases do interior de um espaço limitado, gerando alta pressão e elevada temperatura”.

O revogado decreto n. 10.030/2019 conceituou explosivo como “tipo de matéria que, quando iniciada, sofre decomposição muito rápida, com grande liberação de calor e desenvolvimento súbito de pressão.”

O STJ[241] já decidiu que “Explosivo é, em sentido amplo, um material extremamente instável, que pode se decompor rapidamente, formando produtos estáveis. Esse processo é denominado de explosão e é acompanhado por uma intensa liberação de energia, que pode ser feita sob diversas formas e gera uma considerável destruição decorrente da liberação dessa energia. Não será considerado explosivo o artefato que, embora ativado por explosivo, não projete e nem disperse fragmentos perigosos como metal, vidro ou plástico quebradiço, não possuindo, portanto, considerável potencial de destruição”.

No julgado acima a Corte entendeu que a granada de gás lacrimogêneo e de gás de pimenta não configura explosivo, portanto, a posse dessa substancia não configura o crime do inciso III do §1º do art. 16 do Estatuto do Desarmamento.

“artefato análogo” deve ser aquele que mesmo não sendo explosivo tenha a mesma funcionalidade e seja apto a causar perigo comum e de causar alguma destruição.

O STJ[242] já decidiu que para ser considerado artefato explosivo, ele deve ser capaz de gerar alguma destruição. No caso submetido a julgamento da Corte, tratava-se do crime de “possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” do art. 16, parágrafo único, III, da Lei nº 10/826/03 a perícia concluiu que foi utilizada uma granada e sua explosão libera apenas uma densa fumaça contendo o gás de pimenta, ou, quando muito, fragmentos de borracha e por essa razão, ante a ausência de potencialidade de destruição, o STJ não considerou o crime. 

“que cause perigo comum” – elemento normativo do tipo. Para que a qualificadora seja reconhecida é imprescindível que o explosivo ou outro artefato cause perigo comum a um número indeterminado de pessoas. Logo, o simples emprego de explosivo ou substância de efeitos análogos não é suficiente para o reconhecimento da qualificadora se não ficar demonstrado o perigo comum, que pode ser entendido como a potencialidade de dano à vida, à integridade física e ao patrimônio de um número indeterminado de pessoas.

Quanto a incerteza das pessoas potencialmente atingidas, esclarece Guilherme de Souza Nucci[243] que é relevante saber o local da explosão, desse modo, em regra, tratando-se de caixas eletrônicos que são colocados em zonas urbanas, em regiões habitadas, o perigo comum é evidente; por outro lado, caso a explosão seja realizada num celeiro para furto de um cavalo em sítio não habitado no momento da conduta, não se aplica a qualificadora, podendo ser reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo para subtração da coisa.

Na dosimetria da pena, essa qualificadora admite aplicação conjunta da qualificadora do concurso de pessoas que deve ser valorada na primeira fase da dosimetria da pena quando da análise das circunstâncias judiciais do crime.

→ Crime não transeunte

Essa modalidade de furto é crime não transeunte porque deixa vestígios materiais, cuja prova exige exame de corpo de delito, direto ou indireto, não sendo suficiente a confissão do acusado, conforme art. 158 do CPP. É a perícia que vai indicar o uso do explosivo ou artefato de efeito análogo, bem como qual tipo de material empregado e sua eficácia e potencialidade lesiva para causar perigo comum.

Em relação a dispensa da perícia, face o entendimento do STJ[247] que somente há dispensa na qualificadora do rompimento do obstáculo se o delito não deixar vestígios, se os vestígios deixados tiverem desaparecido, ou ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, ressalvado entendimento diverso, pensamos que também somente nessas hipóteses ela poderia ser dispensada para o reconhecimento dessa qualificadora.

Afastada a qualificadora, o agente pode responder pelo furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (Art. 155, §4º, inciso I, CP) apenas.

→ Hediondez do Crime

A Lei nº 13.964/2019 (pacote anticrime) alterou a Lei nº 8.072/1990 para considerar como hediondo o furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.

A hediondez do crime implica no tratamento mais severo da lei com impossibilidade de anistia, graça, indulto e fiança (art. 2º, incisos I e II, da Lei nº 8.072/90), além de ficar o agente submetido ao cumprimento dos percentuais mais rigorosos da pena para obtenção da progressão de regime, sendo 40% (quarenta) se o apenado for primário condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, 50% (cinquenta) se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;  60% (Sessenta)  se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado e 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.  

→ Admissibilidade com outras qualificadoras, a majorante do repouso noturno (§1º) e a atenuante da primariedade e do pequeno valor da coisa subtraída (§2º)

Essa qualificadora do crime de furto é compatível com as demais qualificadoras e nada impede o reconhecimento de mais de uma delas, especialmente a do rompimento de obstáculo, haja vista que o emprego de explosivo é justamente o artifício empregado para romper o obstáculo (porta, cofre) que dá acesso ao objeto a ser subtraído. Além disso, esses crimes geralmente são praticados em concurso de pessoas, o que também constitui qualificadora do furto, conforme vimos acima. Esse é o entendimento dos professores Rogério Sanches[248] e Cléber Masson[249]. Nesses casos, como a pena mínima da qualificadora do emprego de explosivo é mais severa ela será utilizada para qualificar o crime e as demais serão valoradas na primeira fase da dosimetria da pena quando da análise das circunstâncias judiciais.

O furto mediante emprego de explosivo é quase sempre cometido durante o repouso noturno justamente porque reduzida a segurança do estabelecimento bancário ou comercial objeto da ação criminosa. Nesses casos nada impede o reconhecimento da causa de aumento contida no §1º (1/3), o que conduz a pena mínima de cinco anos e quatro meses de reclusão.

Por fim, admite-se também o privilégio do §2º se a coisa subtraída for de pequeno valor e o agente for primário porque a qualificadora do emprego de explosivo tem natureza objetiva (súmula 511 do STJ), embora seja de difícil configuração já que normalmente os agentes criminosos que praticam essa ação são reincidentes e dificilmente o valor subtraído é considerado como de “pequeno valor”.

→ Concurso com o crime de posse de artefato explosivo do art. 16, §1º, inciso III, da Lei nº 10.826/03

O Estatuto do Desarmamento criminaliza a posse de artefato explosivo, conforme podemos ver da redação a seguir:

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:      (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

Considerando que para cometer o furto mediante emprego do explosivo o agente precisa ter o artefato em sua posse, podemos falar em aplicação do princípio da consunção já que ambos são hediondos e a posse do artefato é o caminho necessário para a prática de furto qualificado ora estudado, conforme entendimento do professor Cleber Masson[250], Rogério Sanches[251] e Jamil Chaim Alves[252].

 Caso a qualificadora seja afastada pela ausência de prova do potencial de destruição do explosivo então esse crime também ficará afastado porque como vimos acima, o STJ[253] exige a potencialidade de destruição para sua configuração.

Por outro lado, se após o estado de flagrância do crime de furto qualificado pelo emprego de explosivo, é realizada uma busca e apreensão na casa do autor do furto e lá são encontrados artefatos explosivos, o agente responderá pelos crimes de furto qualificado em concurso material com a posse do artefato explosivo, haja vista que os crimes foram praticados em contexto fático diverso, ofendem bens jurídicos diversos e consumam-se em momento distintos, conforme entendimento do professor Cleber Masson[254] e Jamil Chaim Alves[255].

14. Furto mediante fraude cometido por meio de dispositivo eletrônico ou informático, conectado ou não à rede de computadores, com ou sem violação do mecanismo de segurança ou a utilização de programa malicioso, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo (§4º-B) 

O dispositivo foi acrescentado pela Lei nº 14.155/2021 que não modificou o CPM. A finalidade da lei foi tratar com mais rigor o furto mediante fraude praticado por meio de recursos mais eficazes para o êxito da ação criminosa (dispositivo eletrônico ou informático) com emprego de modos (violação de mecanismo de segurança, programa malicioso ou qualquer outro análogo) que gozam de maior aptidão para ludibriar a vítima, especialmente diante do estado de vulnerabilidade instalado com a pandemia da COVID-19 que apenas fez aumentar vertiginosamente os crimes patrimoniais.

Cuida-se de uma fraude especial porque o legislador estabeleceu o meio empregado para a fraude, desse modo, a fraude do §4º, II passa a ter natureza residual englobando todas as formas de fraude que não seja usado o meio de dispositivo eletrônico ou informático.

A Lei foi publicada em 28/05/2021 e entrou em vigor na data de sua publicação (Art. 3º). Cuida-se de novatio legis in pejus, razão pela qual não pode retroagir para alcançar fatos passados. Desse modo, a Lei somente tem aplicação para os fatos praticados a partir de 28/05/2021. Logo, os agentes que cometeram crimes de furto mediante fraude praticado por meio de dispositivo eletrônico ou informático, conectado ou não à rede de computadores, com ou sem violação do mecanismo de segurança ou a utilização de programa malicioso, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo até o dia 27/05/2021, responderão pelo furto mediante fraude (Art. 155, §4º, inciso II).

Assim, temos:

Essa qualificadora tem natureza objetiva e diz respeito ao meio (dispositivo eletrônico ou informático) e modo (violação de mecanismo de segurança, programa malicioso ou qualquer outro análogo) de execução do crime. Por ser uma qualificadora de natureza objetiva ela se comunica com os demais coautores e partícipes, nos termos do art. 30 do CP.

Por dispositivo eletrônico ou informático entendemos como todo e qualquer aparelho com aptidão para processar, receber e armazenar dados e tratar informações e programas. São exemplos: os computadores, smartphones, tablets, notebook etc.

Cleber Masson[256] leciona que o dispositivo informático é espécie do dispositivo eletrônico. Para o professor, o dispositivo eletrônico abrange aparelhos que não sejam necessariamente informáticos, a exemplo da maquina de fax e cartões bancários dotados de chips; de outro lado, considera-se dispositivo informático todo aparelho destinado a armazenar e processar dados e informações, a exemplo do computador, smartphone, tablet e pendrive.

O tipo penal não exige para sua configuração que o dispositivo eletrônico ou informático esteja conectado à internet, podendo ou não estar conectado à rede de computadores. Rede de computadores compreende um conjunto de sistemas de computadores e outros dispositivos de hardware de computação interligados entre si por meio de canais de comunicação que tem como objetivo facilitar a comunicação e o compartilhamento de recursos. Ex.: uma sala com dois ou mais computadores que permite o acesso compartilhado de arquivos.

O tipo penal também não exige que haja violação do mecanismo de segurança. Segundo Rogério Greco[257] “por mecanismos de segurança podemos entender todos os meios que visem a garantir que somente determinadas pessoas terão acesso ao dispositivo informático, a exemplo do que ocorre com a utilização de login e senhas que visem a identificar e autenticar o usuário, impedindo que terceiros não autorizados tenham acesso às informações nele contidas”.

Por fim, o tipo penal também não exige que o agente tenha feito uso de algum programa malicioso para a prática do furto.

“Códigos maliciosos são programas especificamente desenvolvidos para executar ações danosas e atividades maliciosas em equipamentos. Também são chamados de malware, pragas, etc. São formas como os códigos maliciosos podem infectar ou comprometer o computador: (1) pela exploração de vulnerabilidade nos programas instalados; (2) pela auto execução de mídias removíveis infectadas; (3) pelo acesso a páginas web maliciosas, via navegadores vulneráveis, (4) pela ação direta de atacantes; (5) pela execução de arquivos previamente infectados, obtidos: anexos em mensagens eletrônicas, via links recebidos por mensagens eletrônicas e redes sociais, via mídias removíveis em páginas web ou diretamente de outros equipamentos. Uma vez instalados, passam a ter acesso aos dados armazenados no equipamento e podem executar ações em nome do usuário como acessar informações, apagar arquivos, criptografar dados, conectar-se à internet, enviar mensagens e instalar outros códigos maliciosos”[258].

O uso de códigos maliciosos permite a obtenção de dados financeiros e coleta de informações confidenciais que permitem a obtenção da vantagem econômica pelo agente.

Todavia, sendo crime de furto mediante fraude, exige-se o emprego da fraude, ou seja, do artifício, do ardil ou qualquer outro meio fraudulento apto a reduzir a vigilância da vítima sobre o bem, permitindo, assim, a subtração da res sem que a vítima perceba, invertendo a posse da res. Conforme leciona o professor Cezar Roberto Bitencourt[259], nessa modalidade do crime, “o infrator adota um comportamento ardiloso, sorrateiro ou de qualquer modo dissimulado”.

“por qualquer meio fraudulento análogo”- Observa-se que o legislador fez uso da interpretação analógica porque há no texto uma enumeração casuística (com ou sem violação do mecanismo de segurança ou a utilização de programa malicioso) à qual segue uma formulação genérica (por qualquer meio fraudulento análogo).

→ Distinção entre o furto mediante fraude cometido por meio de dispositivo eletrônico ou informático (Art. 155, 4º-B, CP) e a fraude eletrônica (art. 171, §2º-A, CP).

O furto mediante fraude por dispositivo eletrônico ou informático (Art. 155, 4º-B, CP) não se confunde com o estelionato mediante fraude eletrônica (art. 171, §2º-A, CP).

Os dois tipos penais foram inseridos pela Lei n. 14.155/2021.

A diferença se estabelece pelo emprego da fraude: se a fraude é empregada para enganar a vítima que entrega o bem voluntariamente, temos o estelionato; por outro lado, se a fraude é usada para reduzir a vigilância da vítima que desconhece a ação criminosa e dela não participa, temos o furto mediante fraude.

Sobre o tema, Michael Procopio Avelar[260] cita como exemplo do crime de furto mediante fraude cometido por meio de dispositivo eletrônico ou informático a realização de saques indevidos (ou transferências bancárias) na conta corrente da vítima sem o seu consentimento, seja por meio de clonagem de cartão e/ou senha, seja por meio de furto do cartão, seja via internet.[261]

Na doutrina, Cezar Roberto Bitencourt[262], critica o tipo penal, chamando atenção para o fato de que legislador ao tipificar essa espécie de furto como fraudulento, equipara-o, conceitualmente ao crime de estelionato, uma vez que “a utilização de artifício, ardil (espécies de fraudes) ou qualquer outra forma de manobra ou subterfúgio, mais ou menos elaborados, para enganar a vítima, é característica intrínseca do crime de estelionato”.  Adverte, ainda o professor, que o uso da expressão restringiu a possibilidade da ação criminosa porque o meio fraudulento deve ser análogo aos descritos na figura, ou seja, análogo a violação do mecanismo de segurança ou da utilização de programa malicioso. Além disso, esse meio fraudulento análogo deve ser realizado por meio de dispositivo eletrônico ou informático.

Vejamos a distinção na tabela abaixo extraída e ampliada do livro de Jamil Chaim Alves[263]

→  Qual crime responde o agente que pratica o golpe da taxa extra?

Durante a pandemia surgiram denúncias de que motoristas por aplicativo cobravam uma taxa extra pela entrega do produto e na hora do pagamento, a máquina do cartão não indicava o valor a ser pago pelo cliente que efetuava o pagamento inserindo a senha “no escuro”, ou seja, sem saber se de fato o valor cobrado era o que estava sendo pago e depois a vítima era surpreendida com o débito ou crédito de vultosa quantia.

Na doutrina, Rogério Sanches[270] e Jamil Chaim Alves[271]  lecionam que configura o crime de furto mediante fraude na forma do art. 155, §4º-B, do CP, a conduta do agente que cobra da vítima valor adicional que não existe utilizando da máquina com visor quebrado para cobrar valor superior ao que alegou cobrar.

 Por outro lado, esclarece Rogério Sanches[272], configura o crime de estelionato quando a vítima paga o valor efetivamente cobrado da taxa adicional indevida.

→  Phishing: Qual crime responde o agente pela sua prática?

A expressão decorre do inglês e significa “pescaria” porque a ação de phishing consiste no comportamento que implica a obtenção de informações pessoais de terceiro por meio de fraude. É comumente praticada na internet.

O exemplo mais comum é o envio de e-mails em nome do banco solicitando atualização do site ou pagamento de boleto em atraso.

Se o agente encaminha para a vítima um e-mail solicitando informações e a vítima responde o e-mail com as informações solicitadas, ocasião em que o agente faz uso dos dados para efetuar saques ou tomar empréstimos em nome da vítima temos o caso de furto mediante fraude.

Se, por outro lado, o agente encaminha um boleto falso para pagamento e a vítima efetua o pagamento acreditando que realmente está com a conta em atraso temos o crime de estelionato mediante fraude eletrônica na forma do art. 171,  §2º-A, do CP porque nesse caso, em razão do engodo, a vítima participou da ação criminosa efetuando o pagamento do boleto.

15. Causas de aumento de pena para o furto do §4º-B (§4º-C)

O dispositivo foi acrescentado pela Lei nº 14.155/2021 que não modificou o CPM e traz duas causas de aumento para o furto mediante fraude cometido por meio de dispositivo eletrônico ou informático, conectado ou não à rede de computadores, com ou sem a violação de mecanismo de segurança ou a utilização de programa malicioso, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo.

Essas causas de aumento são aplicadas na terceira fase da dosimetria da pena, face o critério trifásico estabelecido no art. 68 do CP. É possível a cumulação das duas causas de aumento de forma simultânea se presente as circunstâncias que autorizam a sua aplicação.

Importante ponderar que essa agravante só será reconhecida se o agente tinha conhecimento da utilização de servidor mantido fora do território nacional ou que a vítima era pessoa idosa ou vulnerável para praticar o crime porque admiti-la sem esse conhecimento é imputar ao agente uma responsabilidade penal objetiva, que não é aceita pelo ordenamento jurídico brasileiro.

A expressão   “considerando a relevância do resultado gravoso” aparece pela primeira vez no Código Penal com a Lei nº 14.155/2021. No parecer nº 167/2020, o relator da matéria, o Senador Rodrigo Cunha, ao comentar acerca da causa de aumento faz a seguinte ponderação:

“Todavia, concordamos que a elevação da pena do crime de furto mediante fraude eletrônica cometida contra idosos ou fora do território nacional não deva se dar indiscriminadamente: deve haver algo mais que torne a conduta mais grave. Assim, a elevação de pena se justificará diante da relevância do resultado gravoso, como exemplo, quando gera graves prejuízos para a sobrevivência da vítima. Ademais, a elevação não deve se dar de forma estanque, mas em um patamar flexível”.

Desse modo, a intenção do legislador parece ser majorar a pena de acordo com a extensão do prejuízo provocado na vítima, circunstância essa já presente no art. 59 do CP que considera as consequências do crime como fundamento idôneo para aumentar a pena base.

O professor Rogério Sanches critica esse comentário do parecer e apresenta fundamento compatível com a aplicação da pena – posicionamento com o qual nos filiamos:

“Essa não nos parece a melhor forma de aplicar a causa de aumento de pena. Ora, se a majorante se refere ao crime cometido fora do território nacional e ao crime cometido contra idoso ou vulnerável, são as características intrínsecas do idoso, do vulnerável e da transnacionalidade do meio de execução que justificam primariamente o aumento. Se essas são as circunstâncias do crime, impõe-se o aumento, cuja variação, sim, deve se basear na maior gravidade do caso concreto. Utilizar a gravidade como fundamento da majorante, e não como algo derivado das circunstâncias mencionadas nos incisos I e II, subverte a lógica da aplicação da pena. Se o fundamento para a majoração fosse a extensão do prejuízo, o texto legal deveria consistir em algo como “Aumenta-se a pena de 1/3 a 2/3 conforme a relevância do resultado”.

Vejamos as hipóteses trazidas pelo dispositivo:

1. A pena do §4º-B aumenta-se de 1/3 a 2/3 se o crime é praticadomediante a utilização de servidor mantido fora do território nacional:

Essa hipótese foi estabelecida diante da dificuldade de identificar o autor do fato criminoso e as provas do crime quando o servidor está localizado fora do território nacional. Destaque-se que o dispositivo exige que o servidor esteja localizado no exterior e não que o criminoso esteja no exterior ou pratique a conduta do exterior. É perfeitamente  possível que o agente pratique a conduta em território nacional e o servidor esteja localizado no exterior.

“servidor é um computador equipado com um ou mais processadores, bancos de memória, portas de comunicação, softwares e, ocasionalmente, algum sistema para armazenamento de dados, como hard disks internos ou memórias SSD. O termo servidor também define um recurso dentro de um sistema computacional maior, capaz de processar aplicações, prestar serviços e armazenar dados. Esses sistemas podem ser físicos ou virtuais, estarem instalados local ou remotamente, geralmente são escaláveis e possuem alto poder de processamento”[273].

“Conceito de Território Nacional”: o conceito é jurídico e considera-se território todo espaço onde se exerce a soberania do Estado, compreendendo o espaço físico (geográfico) e o espaço por ficção, equiparação, por extensão ou território flutuante. O território físico geográfico o solo, subsolo, lagos, as águas interiores, o mar territorial, a plataforma continental e o espaço aéreo correspondente.

A fração deve ser escolhida quanto maior ou menor o prejuízo, conforme doutrina de Rogério Sanches[274] , Cleber Masson[275] e Jamil Chaim Alves[276].   Para Guilherme de Souza Nucci[277] o aumento deve levar em consideração o grau de dificuldade da apuração do caso, conforme a dificuldade de apuração, o aumento será maior ou menor.

2.  A pena do §4º-B aumenta-se de 1/3 ao dobro se o crime é praticado contra idoso ou vulnerável:

 “Idoso” é a pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos, conforme art. 2º da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do Idoso). “Vulneráveis”, utilizando o conceito do art. 217-A, §1º, do CP, são as pessoas menores de catorze anos ou os que, possuam idade maior de dezoito anos, porém, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não podem oferecer resistência.

          Resumindo, temos:

           → Essa qualificadora é compatível com as outras e com o furto privilegiado?

Na doutrina, Cleber Masson[278] defende a compatibilidade com as demais qualificadoras do furto e a possibilidade de incidência do privilégio do §2º do art. 155, desde que presentes seus requisitos: primariedade do agente e pequeno valor da coisa subtraída.

16.  Furto de veículo automotor transportado para outro Estado ou para o exterior (§5º)

Essa qualificadora foi incluída pela Lei nº 9.426/96 que não alterou o CPM. Cuida-se de qualificadora de natureza objetiva. Ela guarda relação com uma ação posterior à subtração, resultado da ação criminosa e não com o meio ou modo de execução do crime.

Veículo automotor, segundo conceitua o Código de Trânsito Brasileiro, é “veículo a motor de propulsão a combustão, elétrica ou híbrida que circula por seus próprios meios e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas, compreendidos na definição os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico).”      (Redação dada pela Lei nº 14.599, de 2023).

Desse modo, não se compreende como veículo automotor aqueles veículos de propulsão humana ou animal como bicicleta, carroças, carro de mão, reboque e trailers

Para incidência da qualificadora, não basta a subtração, o veículo deve ser transportado para outro Estado ou para o Exterior, conforme aponta a doutrina. Caso o agente subtraia o veículo e seja interceptado antes de chegar no Estado ou país de destino, configura-se o furto simples ou qualificado, caso incida uma das hipóteses do §4º. A hipótese não é de furto tentado porque pra todo efeito houve consumação da subtração. Desse modo, considerando que a jurisprudência adota a teoria da amotio, tornou-se inviável a tentativa desse crime na hipótese do agente subtrair o bem perto da divisa com outro Estado ou exterior e é perseguido e preso.

Desse modo, para sua incidência ela pressupõe o furto de veículo automotor, ou seja, o seu objeto material é o veículo automotor alheio e o transporte desse veículo automotor alheio para outro Estado ou para o exterior.

. Observa-se que o dispositivo não menciona o “Distrito Federal”, motivo pelo qual a doutrina majoritária entende pela não incidência da qualificadora por ausência de previsão legal, de modo que seu reconhecimento implicaria em analogia in malam partem. Rogério Sanches[279], Cleber Masson[280] , Guilherme de Souza Nucci[281],  defendem a aplicação da qualificadora no caso de o veículo ser transportado para o DF porque o DF estaria implícito. Para Michael Procopio Avelar[282] essa interpretação constitui analogia in malam partem. No STJ, não encontramos julgado sobre o tema, todavia, considerando que para o crime de dano[283], antes da alteração da Lei n. 13.531/2017, a Corte considerava inadmissível a equiparação, forçoso concluir que esse será seu entendimento.

A respeito da responsabilidade do contratado para levar o veículo, o professor Cléber Masson[284] leciona que: a) a pessoa  que é contratada antes da subtração e estava ciente da ação criminosa responde pelo furto qualificado, nos termos do art. 155, §4º, IV e §5º do CP;  b) a pessoa que não participa do furto do veículo e que é contratada após a subtração apenas para conduzi-lo a outro Estado ou ao Exterior, e tem conhecimento da origem ilícita responde pelo crime de receptação própria (Art. 180, caput, 1ª parte) – esse também é o entendimento de Jamil Chaim Alves[285]. Por sua vez, o professor Rogério Sanches[286] leciona que a pessoa que é contratada apenas para o transporte e não tem participação moral ou material no furto, responde apenas pela receptação ou favorecimento real, conforme o caso. c) A pessoa que é contratada e não tem conhecimento da origem ilícita não responde por crime algum, sendo irrelevante o momento da contratação. Para Jamil Chaim Alves[287] não há crime se não houve prévio ajuste com o autor da subtração e o condutor não sabia da origem ilícita do bem, nem deveria presumir-se obtido por meio criminoso.

Sobre a responsabilização no concurso de agentes, Guilherme de Souza Nucci[288] leciona ser imprescindível que o agente ou seus comparsas tenham ciência de que o veículo foi subtraído com a finalidade de ser levado para outro Estado da Federação ou exterior, aceitando tal situação. Porém, caso algum dos concorrentes desconheça a remessa do automóvel para outro Estado ou exterior, não deve incidir a qualificadora, face a ausência de dolo.

Por fim, concorrendo essa qualificadora com outra do §4º, esta por ser especial deve ser valorada como qualificadora por apresentar pena de maior gravidade e as demais como circunstância judicial desfavorável, conforme aponta a doutrina.

– Furto de veículo em que o agente bate o carro e causa perda total ou parcial

 Suponhamos que após subtrair o veículo automotor no Município de Conde (BA) às 23 horas de uma sexta-feira, com pretensão de entregá-lo ao adquirente na Cidade de Indiaroba (SE[289]), a Polícia Militar da Bahia efetua a busca do veículo e passa a perseguir o criminoso, ocasião em que este acaba batendo em um poste. O laudo da polícia técnica apontou a perda total do veículo. Nesse caso temos o furto simples consumado e não o qualificado do § 5º porque não houve o ingresso do veículo no Estado de destino. É necessário que para incidir a qualificadora prevista no § 5º o veículo seja efetivamente transportado para outro estado.

A perda total ou parcial do veículo configura pós-fato impunível, uma vez que é consequência natural do furto a perda do veículo, o que pode ser sopesado nas circunstâncias judiciais.

– Furto de veículo em que o agente, durante a fuga, atropela e mata ou causa lesões corporais.

Nesse caso o que importa para identificar se a hipótese é de furto ou roubo não é apenas o momento em que a violência é empregada, mas também a finalidade da violência. Isso porque no crime de roubo próprio a violência ou grave ameaça é empregada ANTES ou DURANTE a subtração podendo a violência ser própria (quando o agente emprega violência contra a vítima através de chute, empurrão etc) ou imprópria (quando reduz a vítima à impossibilidade de resistência), ao passo que no roubo impróprio  a violência é sempre própria (não se admite violência impropria no roubo impróprio) empregada APÓS a subtração, mas ANTES da consumação, a fim de assegurar a impunidade do crime. Nesse sentido, para configuração do roubo impróprio além de exigir-se a violência, esta deve ser praticada para assegurar a impunidade do crime.

Resumidamente, temos:

Ante o exposto, vejamos três cenários distintos e o correspondente tipo penal:

Ex¹:  Suponhamos que após subtrair veículo que estava estacionado na Rua o agente ao empreender fuga atropele um pedestre (terceiro) que atravessava corretamente a faixa de pedestre, causando-lhe lesões corporais. Na hipótese não houve perseguição do veículo por parte da vítima, de terceiros ou da polícia. O pedestre era terceiro, não estava dirigindo-se ao agente para impedir o crime de furto. O pedestre apenas “estava no lugar errado e na hora errada”. Neste caso, o crime de furto já estava consumado porque o agente empreendia fuga dirigindo o veículo. Portanto, temos o concurso material de crimes porque mediante duas ações (subtração e direção) praticou dois crimes, quais sejam: furto e lesão corporal. Pensamos que a hipótese não é de roubo, nem de latrocínio caso o resultado fosse morte, isso porque as circunstâncias do caso não apontam para o roubo próprio ou impróprio. A violência contra terceiro não foi empregada para assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa porque o terceiro não estava buscando impedir a subtração do veículo. A fuga visava assegurar a impunidade do crime.

Ex²:  A mesma consequência jurídica acima podemos aplicar na situação que ocorre quando o agente começa a ser perseguido pela vítima tão logo dê partida no veículo e durante a fuga o agente atropele policial, que se colocou propositalmente parado no caminho para evitar a fuga do agente, causando-lhe lesões corporais. Nesse caso, a subtração está consumada face a teoria da amotio porque houve inversão da posse, uma vez que o agente encontrava-se na direção do veículo quando atropelou o policial. Não há roubo impróprio porque embora empregada a violência para assegurar a impunidade do crime ela ocorreu após a consumação do crime. Portanto, a hipótese também é de concurso material entre os crimes de furto e lesão corporal.

Ex.³: Situação diversa ocorre quando o agente está dentro do veículo tentando dar partida no carro, ocasião em que é surpreendido pela vítima que abre a porta do veículo e tenta tirar o agente e nesse instante o agente consegue dar partida e arrastar o veículo, sendo a vítima arrastada por alguns metros até que consegue se soltar do veículo. Nessa hipótese temos o roubo próprio porque a violência foi praticada durante a subtração.

→ Furto de veículo em que o agente após subtrair o bem emprega violência e grave ameaça contra a vítima ou policiais

Ex¹.: Suponhamos que após subtrair o veículo automotor no Município de Conde (BA) às 23 h de uma sexta-feira, com pretensão de entregá-lo ao adquirente na Cidade de Indiaroba (SE), a Polícia Militar da Bahia efetua a busca do veículo por aproximadamente meia hora e cessa  a busca para atender outra ocorrência mais grave e por isso, faz contato com a Polícia Militar de Sergipe para indicar a possibilidade do veículo passar pelas cidades sergipanas que fazem divisa com a Bahia, oportunidade em que a PMSE faz uma blitz na SE-100 já no distrito de Indiaroba. Ao passar pela Blitz, às 04 horas da manhã, o criminoso não obedece a ordem de parada e atropela um dos policiais que participava da operação causando-lhe lesão corporal gravíssima provocando a perda da perna direita. Outra viatura é acionada e o delinquente é preso em flagrante na cidade de Indiaroba.

Nesse caso, temos o furto qualificado e não o roubo impróprio porque para configurar o roubo impróprio é imprescindível que a violência ou grave ameaça seja empregada logo após a subtração, mas antes da consumação. Deve haver uma relação de imediatidade entre a subtração e o emprego da violência ou grave ameaça.

Desse modo, está consumado o crime de furto qualificado na forma do §5º porque o veículo ultrapassou as fronteiras do estado em que foi furtado.

Também está igualmente consumado o crime de lesão corporal gravíssima – ou de tentativa de homicídio.

No caso resta configurado o concurso material de crimes porque a lesão corporal – ou tentativa de homicídio – não foi praticada na mesma ação da subtração. A subtração já estava consumada quando o agente praticou a lesão corporal, por isso temos o concurso material de crimes.

Desse modo, o agente responde pelos dois crimes porque praticados nas mesmas circunstâncias fáticas.

Observe a distinção entre os crimes na tabela comparativa abaixo:

17. Furto de semovente domesticável de produção (§6º)  

O furto de semoventes também é chamado de “abigeato”. O dispositivo foi acrescentado pela Lei nº 13.330/2016 que não modificou o CPM. A finalidade da lei foi tratar com mais rigor a ação criminosa. A Lei foi publicada em 03/08/2016 e entrou em vigor na data de sua publicação (Art. 4º). Cuida-se de novatio legis in pejus, razão pela qual não pode retroagir para alcançar fatos passados. Desse modo, a Lei somente tem aplicação para os fatos praticados a partir de 03/08/2016.

Essa qualificadora tem natureza objetiva e diz respeito ao objeto material do crime de furto que é o semovente domesticável de produção. Por ser uma qualificadora de natureza objetiva ela se comunica com os demais coautores e partícipes, nos termos do art. 30 do CP.

O crime tutela o patrimônio e a saúde pública, conforme aponta a doutrina. O crime também tutela a saúde publica porque a sociedade é afetada pelo consumo dos derivados desse animal como carnes, leites, ovos, queijos etc[290], além de tutelar a ordem tributária em razão da não arrecadação dos impostos devidos com o comércio clandestino do animal. [291]

“semovente domesticável de produção” é o animal não selvagem, domesticado ou domesticável destinado a produção de alimentos, procriação ou abate. São exemplos: os animais bovinos, suínos, aves, e caprinos. Logo, o animal doméstico que não seja destinado a produção, procriação ou abate não é objeto material da qualificadora.

Rogério Sanches[292] e Cleber Masson[293]  destacam que os cães, gatos e equinos criados para reprodução e venda de filhotes também são objeto da qualificadora, embora os ovos e os embriões não sejam.

Cleber Masson[294] chama atenção para o fato de que o animal não abandonado não é objeto material da qualificadora porque não é objeto do patrimônio de outrem para autorizar a tutela penal.

Rogério Greco[295] defende que se o semovente domesticável é utilizado para consumo próprio como acontece em pequenas propriedades rurais, cujos animais não são destinados a produção para venda, nesses casos não se aplica a qualificadora.

“ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração” – não importa se o animal foi subtraído vivo ou abatido ou dividido em partes no local da subtração, em qualquer caso, a qualificadora será reconhecida porque o que demanda seu reconhecimento é ser o semovente domesticável de produção. Desse modo, o abate e divisão do animal para venda feita pelo proprietário não configura o crime. O furto do fruto do animal (leite, pedaço de carne etc.) não configura a qualificadora, mas apenas o furto simples ou qualificado se presente outra qualificadora do furto que não essa do §6º..

Face o quantum da pena, o crime é de maior potencial ofensivo, razão pela qual não admite a suspensão condicional do processo, embora admita-se o acordo de não persecução penal.

→ Compatibilidade com o repouso noturno §1º

O crime de furto de semovente domesticável de produção pode ser praticado durante o repouso noturno, hipótese na qual o crime é mais comum, especialmente nas zonas rurais dos municípios brasileiros. Como a prática do crime durante o repouso noturno implica no aumento de um terço da pena, não há incompatibilidade com a qualificadora do §6º. O aumento de 1/3 é valorado na terceira fase da dosimetria.

→ Compatibilidade com o privilégio do §2º

A súmula 511 do STJ admite o reconhecimento do privilégio nos casos de furto qualificado se a qualificadora tem natureza de ordem objetiva, como é o caso do furto de semovente domesticável de produção, então há compatibilidade entre ambos.

Súmula 511: “É possível o reconhecimento do privilégio previsto no CP, art. 155, §2º, nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva”.

Nessa hipótese, sobre a pena prevista no §6º o juiz aplica os benefícios do §2º (substituição da reclusão pela detenção ou diminuição da pena de um a dois terços), não se admitindo a aplicação isolada da pena de multa por falta de previsão no §6º, conforme orienta o professor Cleber Masson[296].

→ Concorrência com outras qualificadoras do §4º

O furto de semoventes geralmente é praticado em concurso de pessoas e com rompimento de obstáculos. Nesses casos em que podemos reconhecer mais de uma qualificadora, considerando que a do §4º possui pena mais severa (dois a oito anos de reclusão) ela deve ser considerada para fins de fixação da pena e o §6º será valorado na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial desfavorável, uma vez que ele não contempla uma das causas agravantes da pena previstas nos arts. 61 e 62 do CP.

Concorrendo mais de duas qualificadoras do §4º, além, da do §6º, uma qualificadora do §4º será assim considerada para fixar a pena, a outra, se possível, será avaliada na segunda fase como circunstância agravante e a do §6º será valorada na primeira fase da dosimetria da pena quando da análise das circunstâncias judiciais do crime. Caso nenhuma possa ser valorada como agravante na segunda fase, será valorada também na primeira fase como circunstância judicial negativa.

→ Concorrência com outras qualificadoras

Nada impede a concorrência com as demais qualificadoras, a exemplo da qualificadora do emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (§4º-A) e da subtração de veículo  automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior (§5º). Nesse caso, deve ser valorada como qualificadora a que apresenta a pena mais grave e a outra valorada na primeira fase da dosimetria.

Acerca do tema, exemplifica Guilherme de Souza Nucci[297]: o agente subtrai caminhão, que transporta porcos, usando chave falsa, levando-o para o exterior. Nesse caso, o agente responde por furto qualificado pelo §5º, servindo como circunstâncias judiciais desfavoráveis o objeto do furto (porco) e o instrumento (chave falsa) para elevar a pena-base.

→ Insignificância

Antes da criação da presente qualificadora, o STF[298] já havia admitido a aplicação do princípio da insignificância num caso de furto simples de um galo e uma galinha, avaliados em R$ 40,00 (quarenta reais) em razão da ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade da conduta e da inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Conforme entendimento majoritário do STF e do STJ, para reconhecer o princípio da insignificância é imprescindível a presença de quatro vetores: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Esses são os requisitos objetivos.

Acerca do tema (princípio da insignificância), remetemos o leitor ao tópico “Furto de bem insignificante. O policial pode avaliar a insignificância do bem na rua? E na delegacia?”

No âmbito do furto qualificado de semoventes não visualizamos oposição da jurisprudência e da doutrina[299]. Os casos submetidos ao julgamento do STJ, a Corte afastou a aplicação do princípio por falta de preenchimento dos requisitos, mas não com fundamento na incompatibilidade, motivo pelo qual podemos afirmar que o STJ admite desde que presente os vetores da insignificância.

No tocante à inexpressividade da lesão jurídica provocada, o STJ firmou o entendimento segundo o qual, para fins de incidência do princípio da bagatela, o valor que se atribui, mediante avaliação, à coisa furtada não pode ser superior a 10% do valor correspondente ao salário mínimo vigente à época do fato apresentado como delituoso. Desse modo, tendo em vista que o valor da res furtiva, avaliada em R$ 600,00 (seiscentos reais), portanto, muito superior a 10% do salário-mínimo à época do fato, em 2016, que correspondia a R$ 880, 00 (oitocentos e oitenta reais), resta superado o critério jurisprudencialmente adotado e, ausente, pois, o requisito da inexpressividade da lesão ao bem jurídico.[300]

O princípio da insignificância é aplicável em hipóteses em que o comportamento, apesar de formalmente típico, não ocasiona – no plano material – perturbação social. Tal exame, nos crimes patrimoniais, passa pela apreciação do reduzido valor da coisa e da capacidade econômica da vítima.[301]

→ Distinção com o Crime ambiental

O crime de furto de semovente não se confunde com o crime contra a fauna previsto no art. 29 da Lei nº 9.605/1998 (Lei dos Crimes ambientais). O objeto material do crime contra a fauna são animais silvestres, nativos ou em rota migratória e não animal domesticável de produção. No crime contra a fauna a intenção do agente é matar, perseguir, caçar ou apanhar e não subtrair.

Vejamos as distinções na tabela abaixo:

18. Furto de substâncias explosivas ou de acessórios (§7º) 

Esse dispositivo foi acrescentado pela Lei nº 13.654/2018, publicada em 24/04/2018 com vigência na data de sua publicação (Art. 3º).

Cuida-se de uma qualificadora de natureza objetiva e diz respeito ao objeto material do crime de furto que são substâncias explosivas ou acessórios que possibilitam a fabricação, montagem ou emprego. Por ser uma qualificadora de natureza objetiva ela se comunica com os demais coautores e partícipes, nos termos do art. 30 do CP.

Vimos que no §4º-A o furto é praticado com emprego de explosivo ou artefato análogo que causa perigo comum, ou seja, eles funcionam como meio de execução para o crime de furto. Aqui eles são objeto material da ação criminosa. O meio de execução para a subtração dessas substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego é livre.

Observe a tabela abaixo do professor Jamil Chaim Alves[302]:

O dispositivo tutela não apenas as substâncias explosivas, mas também os acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego.

Rogério Greco[303] cita a classificação feita pela UNESP[304] segundo a qual:

As substâncias explosivas podem ser divididas:  1) quanto à potência; 2) quanto ao desempenho; 3) do ponto de vista químico; 4) quanto à consistência.

1) Quanto à potência:

Explosivos primários ou iniciadores: são materiais utilizados nos processos de iniciação dos explosivos propriamente ditos: Espoletas, Cordel Detonante, Boosters etc. Os mais usados industrialmente são: Azida de Chumbo, Estifinato de Chumbo, Fulminato de Mercúrio, Nitropenta etc. Não têm força para detonar a rocha, apenas iniciar a explosão. Muito sensíveis.

Explosivos secundários ou altos explosivos: são os explosivos propriamente ditos ou explosivos de ruptura. São tão potentes quanto os explosivos primários, porém, por serem mais estáveis necessitam de uma maior quantidade de energia para iniciar o processo de detonação, energia esta geralmente fornecida pela ação direta da detonação de um explosivo primário. É o caso das Dinamites, Gelatinas, ANFOS, Lamas etc.

Alguns materiais podem atuar tanto como primários como secundários em um processo de detonação. É o caso da Nitropenta, que no Cordel Detonante atua como explosivo primário ou iniciador, e em cargas especiais atua como secundário em cargas de demolição. Detonam com velocidades de 2.500 a 7.500 m/s, com pressões de até 100.000 atmosferas.

2) Quanto ao desempenho:

Explosivos deflagrantes: são aqueles que se decompõem através de uma reação de deflagração. São também denominados baixos explosivos. Produzem queima rápida, sem grande onda de choque. Usados na produção de mármores, paralelepípedos de calçamento etc. O único ainda usado é a pólvora negra.

Explosivos detonantes: decompõem-se pela reação de detonação e apresentam grande capacidade de trabalho pelo que são também conhecidos como explosivos de ruptura. São os explosivos industriais propriamente ditos.

3) Do ponto de vista químico:

Podem ser classificados em:

Simples (uma só substância química): nitroglicerina, nitroglicol, nitrocelulose, trotil e ciclonite;

Mistos: formados por substâncias que isoladamente não são explosivas – nitratos inorgânicos, cloratos e percloratos. O principal é o nitrato de amônio, que se torna explosivo quando misturado com óleo diesel;

Compostos: mistura de explosivos simples com substâncias também capazes de consumir e produzir oxigênio. São a maioria, por permitirem dosagens que os tornam mais – ou menos – destruidores.

4) Quanto à consistência: são chamados:

Plásticos e semiplásticos: moldam-se ao furo, podendo preencher maior volume.

Sólidos: cartuchos contendo o explosivo em pó (dinamite);

Líquidos: os mais fáceis de fazer o carregamento (ex.: nitroglicerina) Nota . Para que ocorra a qualificadora em estudo, não somente as substâncias explosivas devem ser objetivo da subtração, mas também acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. Assim, por exemplo, não somente pratica o crime aquele que furtar uma «banana de dinamite», como também aquele que vier a subtrair algum acessório que facilite a sua detonação. Como exemplo de acessórios de detonação, podemos citar:

Acendedores: para iniciar a detonação de espoletas ou dos reforçadores (boosters). Podem ser: estopim de segurança, estopim ultrarrápido, conectores para estopim, cordão ignitor, reforçadores;

Estopim de segurança: aspecto de cordão. Núcleo de pólvora negra de nitrato de potássio, revestido com tecido impermeabilizante. Queima com velocidade uniforme, conhecida (145 m/s, 10%). Para detonar pólvora negra, precisa espoleta, o mesmo ocorrendo para gelatinas e dinamites. Usado para iniciar cargas a distâncias curtas e cordéis detonantes;

Estopim ultrarrápido: para iniciar dinamites e nitrocarbonitratos. Alta segurança contra impacto, correntes parasitas, eletricidade estática. Velocidade na ordem de 2.000 m/s. Conector numa ponta, e na outra, espoleta instantânea ou retardo;

Conectores para estopim: mesmo princípio do estopim, providenciam a ligação destes com o cordão ignitor. Núcleo é um misto pirotécnico;

Cordão ignitor: cordão fino e flexível, revestido com polietileno, que queima com chama firme. Usado para acender linhas de estopins em qualquer quantidade;

Reforçadores (boosters): cargas explosivas de alta potência usadas para iniciar a explosão de explosivos de baixa sensibilidade, como anfos, pastas detonantes, e para assegurar a continuidade da onda explosiva ao longo da coluna. Combinam alta velocidade de detonação (VOD) com alta energia (AWS). Geralmente são iniciados com cordel detonante, espoleta simples ou elétrica. Aumentam a segurança contra detonações falhas;

Espoletas simples: cápsulas de alumínio com tetranitrato de penta-eritritrol (ou nitropenta) e carga iniciadora de azida de chumbo. Ligam o explosivo ao estopim comum por pressão de alicate especial. Usadas quando se quer ou pode haver sequência de explosão, não quando o fogo é simultâneo. Acoplamento perigoso, porque a carga explosiva está aberta ao ligar.

Espoleta elétrica: Permitem detonações simultâneas. Podem ser instantâneas ou «de tempo». 

Acerca da qualificadora, leciona Rogério Sanches[305] que quando a subtração de explosivos acaba vitimando quem armazena os explosivos de forma legal, não se aplica o princípio da consunção se a subtração é para utilização em outra subtração porque são condutas distintas, que atingem patrimônios diversos e que, por esse motivo, não se confundem. O professor aponta que nesse caso a imputação deve ser relativa ao furto qualificado do explosivo em concurso material com o furto qualificado pelo emprego de explosivo antes subtraído.

O crime não exige o exame de corpo de delito porque não deixa vestígios materiais (crime transeunte).

 → Compatibilidade com o repouso noturno §1º

O crime de furto de substância explosiva ou acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem a fabricação, montagem ou emprego da substância explosiva, pode ser praticado durante o repouso noturno. Como a prática do crime durante o repouso noturno implica no aumento de um terço da pena, não há incompatibilidade com a qualificadora do §7º. O aumento de 1/3 é valorado na terceira fase da dosimetria.

→ Compatibilidade com o privilégio do §2º

Considerando que a Súmula 511 do STJ admite o reconhecimento do privilégio nos casos de furto qualificado se a qualificadora tem natureza de ordem objetiva, como é o caso do furto de substância explosiva ou acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem a fabricação, montagem ou emprego da substância explosiva, então há compatibilidade entre ambos.

Súmula 511: “É possível o reconhecimento do privilégio previsto no CP, art. 155, §2º, nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva”.

→ Concorrência com outras qualificadoras do §4º

O furto de substância explosiva ou acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem a fabricação, montagem ou emprego da substância explosiva, pode ser praticado em concurso de pessoas e com rompimento de obstáculos, por exemplo. Nesses casos em que podemos reconhecer mais de uma qualificadora, considerando que a do §7º possui pena mais severa (quatro a dez anos de reclusão) ela deve ser considerada para fins de fixação da pena e a qualificadora do §4º será valorado na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial desfavorável.

→ Concurso com o crime de posse de artefato explosivo do art. 16, §1º, inciso III, da Lei nº 10.826/03

O Estatuto do Desarmamento criminaliza a posse de artefato explosivo, conforme podemos ver da redação a seguir:

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:      (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

Considerando que para cometer o furto qualificado ora em estudo o agente precisa ter a substância explosiva ou acessório em sua posse, podemos falar em aplicação do princípio da consunção já que a posse é pressuposto para cometimento do crime de furto nessa modalidade. Nesse caso, o agente responde apenas pelo furto porque a posse é um post factum impunível, conforme entendimento dos professores Cleber Masson[306] e Jamil Chaim Alves[307]

Por outro lado, se após o estado de flagrância do crime de furto qualificado, é realizada uma busca e apreensão na casa do autor do furto e lá são encontradas substâncias explosivas e seus acessórios, então o agente responderá pelos crimes de furto qualificado em concurso material com a posse do artefato explosivo, haja vista que os crimes foram praticados em contexto fático diversos, ofendem bens jurídicos diversos e consumam-se em momento distintos, conforme entendimento do professor Cleber Masson[308].

Resumidamente, temos:

Veja a comparação completo dos crimes na tabela abaixo:

19. Furto qualificado pela subtração de fios, cabos ou equipamentos utilizados para fornecimento ou transmissão de energia elétrica ou de telefonia ou para transferência de dados, bem como equipamentos ou materiais ferroviários ou metroviários, aplicável, em qualquer caso, o disposto no § 2º deste artigo (§8º)

Essa figura qualificada específica (§ 8º) foi inserida pela Lei n. 15.181/2025 e apresenta uma pena de reclusão de 2 a 8 anos, para o furto desses materiais, equiparando-o, em termos de pena, às formas mais graves de furto já previstas. 

Antes da nova lei nº 15.181, de 28 de julho de 2025, a abordagem penal para o furto de fios e cabos era considerada insuficiente para refletir a gravidade e o impacto social da conduta.

A legislação não previa uma tipificação específica que considerasse a essencialidade do serviço afetado, apesar de o problema já se mostrar recorrente, sobretudo nas capitais, onde o furto de cabos de energia, telefonia e internet causava sérios transtornos à população.

A prática criminosa tinha como finalidade, em regra, a revenda ilegal do cobre e outros metais no mercado paralelo, e seus efeitos eram devastadores: interrupção de serviços de telefonia, energia e internet; elevação das tarifas para o consumidor; e, em muitos casos, risco direto à vida, devido a curtos-circuitos, incêndios e oscilações no fornecimento de energia que poderiam causar acidentes fatais. Relatos de milhares de pessoas prejudicadas e de toneladas de cabos apreendidos em operações policiais reforçavam a necessidade de medidas mais severas.

De forma geral, a conduta se enquadrava no furto simples (art. 155, caput, do Código Penal), com pena de 1 a 4 anos de reclusão. Contudo, a depender das circunstâncias, os tribunais reconheciam hipóteses qualificadas:

• Concurso de pessoas (art. 155, § 4º, IV), situação bastante comum.
• Rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I), quando havia violação de caixas de proteção, cadeados ou tampas de bueiro. A jurisprudência, porém, exigia prova de rompimento de um obstáculo externo à coisa, afastando a incidência quando o agente apenas cortava o próprio cabo.
• Escalada (art. 155, § 4º, II), em casos de subida em postes para acessar a fiação — qualificadora frequentemente reconhecida (e.g., TJ-PR, APL 0001245-57.2022.8.16.0033).

Na ausência de uma qualificadora específica, o magistrado podia valorar as consequências do delito na primeira fase da dosimetria, elevando a pena-base (art. 59, CP). Essa solução era aplicada quando o furto de cabos interrompia serviços essenciais em hospitais, escolas ou sistemas de transporte público, colocando em risco vidas humanas (e.g., TJ-ES, APL n. 0018160-07.2020.8.08.0024).

O STJ consolidou a inaplicabilidade do princípio da insignificância a esses casos (e.g., AgRg no AREsp 2.373.396/RJ; AgRg no HC 835.652/RJ; AgRg no AREsp 1.814.453/RJ). Entendeu-se que, mesmo que o valor econômico dos fios fosse pequeno, os prejuízos à coletividade — interrupção de serviços essenciais — eram significativos e transcenderiam a mera lesão patrimonial. Também se afastava a insignificância diante da reiteração criminosa, pela elevada reprovabilidade da conduta.

A jurisprudência estadual também firmou posição contrária à insignificância, reconhecendo que:

• O furto de cabos que provoca colapso em serviços públicos não é conduta inexpressiva (TJ-DF, APL n. 0004940-53.2011.8.07.0001).

• Ainda que praticado contra empresa privada, atinge serviços de natureza pública, como internet, essenciais à coletividade (TJ-RJ, APL n. 0014040-18.2019.8.19.0001).

• A subtração de apenas um metro de cabo de energia em estação de trem cria risco concreto a milhares de usuários (TJ-RJ, APL n. 0070843-89.2017.8.19.0001).

A reforma incluiu no art. 155 do Código Penal duas hipóteses qualificadas específicas:

• § 4º, V – Pena de reclusão de 2 a 8 anos e multa quando o furto é cometido contra quaisquer bens que comprometam o funcionamento de órgãos da União, dos Estados ou dos Municípios, ou de estabelecimentos públicos ou privados que prestem serviços públicos essenciais.

• § 8º – Pena de reclusão de 2 a 8 anos e multa quando a subtração recai sobre fios, cabos ou equipamentos utilizados para fornecimento ou transmissão de energia elétrica, telefonia, transferência de dados, ou sobre equipamentos ou materiais ferroviários ou metroviários, aplicando-se ainda o disposto no § 2º (furto privilegiado).

Com a nova lei:

1. Tipificação específica: condutas antes tratadas como furto simples ou com base em qualificadoras genéricas agora recebem enquadramento direto e objetivo nos novos dispositivos.

2. Gravidade acentuada: a pena-base mínima passou de 1 ano (furto simples) para 2 anos (qualificadas específicas), aproximando o tratamento da realidade social dos crimes.

3. Proteção ampliada: a lei protege tanto o patrimônio público ou privado quanto, de forma reflexa, o interesse coletivo, ao resguardar a continuidade de serviços essenciais.

4. Harmonização jurisprudencial: os fundamentos já firmados pelos tribunais — negativa de insignificância e uso das consequências para agravar a pena — foram incorporados ao texto legal, fortalecendo a segurança jurídica.

20. Ação Penal

Pública incondicionada.

21. Competência

A competência para processar e julgar o crime é da Justiça Comum Estadual. O crime será de competência da Justiça comum Federal se o prejuízo resultante do delito caracteriza lesão a bens, serviços ou interesses da União[309], se praticado contra bens, serviços ou interesses de empresa pública federal[310] (ex. Caixa) ou autarquia federal (INSS). O crime de furto simples, na modalidade do caput, é compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os requisitos do art. 89 da Lei nº 9.099/95. Todavia, o furto agravado pelo repouso noturno (§1º) e o qualificado (§§ 4º, 4º-A, 4º-C, 5º, 6º e 7º) são incompatíveis com a Lei nº 9.099/95.

• Admite-se a continuidade delitiva entre o roubo e o furto?

NÃO!

Antes de explicar o tema, observe a tabela abaixo a qual indica os elementos normativos dos crimes:

Sabe-se que a continuidade delitiva é uma ficção jurídica. Dá-se o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos  como continuação do primeiro

Em que pese o furto e o roubo sejam crimes patrimoniais (mesmo gênero) não são da mesma espécie, em razão do roubo apresentar um meio de execução próprio.

Sobre o tema, decidiu o STJ[311] que não há continuidade delitiva entre roubo e furto, porquanto, ainda, que possam ser considerados delitos do mesmo gênero, não são da mesma espécie.[312]

• Furto vigiado (ou furto sob vigilância) 

Ocorre o crime impossível quando há ineficácia absoluta do meio empregado ou absoluta impropriedade do objeto do crime que inviabilizam a consumação do crime. O CPM, assim como o CP, adotou a teoria objetiva temperada ou intermediária segundo a qual, para configuração do crime impossível, os meios empregados e o objeto do crime devem ser absolutamente idôneos a produzir o resultado almejado pelo agente. Assim, se a inidoneidade for relativa haverá tentativa.

Desse modo, o crime será impossível por ineficácia absoluta do meio, significa dizer que o meio empregado não é apto para a obtenção do resultado. A inidoneidade do meio deve ser analisada no caso concreto. Essa inidoneidade deve ser analisada depois da prática da conduta empregada para consumar o crime. É imprescindível que a ineficácia seja absoluta, porque se for relativa, a tentativa é punível. De outro vértice, o crime também será impossível por impropriedade absoluta do objeto, significa dizer que o objeto não mais existe quando do início da execução do crime. Essa impropriedade deve ser analisada depois da prática da conduta empregada para consumar o crime. De igual modo, não se pune a tentativa. Se a impropriedade for relativa, a tentativa é punível.

Dentro desse contexto, a existência de sistema de vigilância no local da ação criminosa, embora possa dificultar a ação criminosa, não a torna impossível, isso porque a intenção além de identificar o agente é de alguma forma intimidá-lo para não praticar a ação criminosa. Todavia, isso por si só não inibe a prática de furto nem torna a conduta atípica.

O STJ consolidou seu entendimento por meio de súmula:

Isso porque embora a existência das câmeras dificulte a prática do crime porque cria no agente certo temor, por outro lado, nem sempre a existência de câmeras significa que existe um funcionário acompanhando a ação criminosa desde o início e que depois possa impedir a consumação do crime ou impedir que o agente saia do local na posse dos objetos subtraídos.

O professor Guilherme de Souza Nucci[313] leciona que se o agente é vigiado o tempo todo por seguranças e câmeras internas de modo a tornar, naquela situação concreta, impossível a consumação do crime, trata-se de crime impossível. Mas, leciona o autor, se a vigilância for falha ou incompleta, a hipótese é de crime tentado.

Para o STF, a existência de possibilidade, mesmo que remota, de burlar a vigilância e praticar a infração não se configura o crime impossível[314].

O STF aplica a súmula 567 do STJ: Incidência da Súmula 567 desta Corte, segundo a qual o “Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto”.[315]  OBS.: Embora o julgado fale que a súmula é do STF ela é do STJ.

Segundo o STF, “Na hipótese em que o sistema de vigilância não inviabiliza, mas apenas dificulta a consumação do crime de furto, não há que falar na incidência do instituto do crime impossível por ineficácia absoluta do meio (CP, art. 17).”[316]

De acordo com a jurisprudência do STF, “O sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou a existência de segurança no estabelecimento comercial não torna impossível a configuração do crime de furto.”[317]

A existência de sistema de monitoramento eletrônico ou a observação do praticante do furto pelo gerente do supermercado, como ocorreu na espécie, não rende ensejo, por si só, ao automático reconhecimento da existência de crime impossível, porquanto, mesmo assim, há possibilidade de o delito ocorrer. Incidência da Súmula 567 desta Corte. Tese firmada em recurso representativo da controvérsia (Resp nº 1.385.621/MG, DJe 02/06/2015)” (HC n. 357.795/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de01/08/2016).[318]

Adotando o entendimento da ineficácia absoluta do meio, o STF, sob a relatoria do ministro Dias Toffoli, concedeu habeas corpus e reconheceu a atipicidade da conduta pela ineficácia absoluta do meio empregado porque constatou haver vigilância ininterrupta por funcionário do estabelecimento (loja de departamento), o que tornou impossível a consumação do crime, porque abordou o agente no momento em que se dirigia para a área externa do estabelecimento comercial sem efetuar o pagamento do produto.[319]

Rogério Sanches[320] critica a decisão:

“ocorre que o sistema de vigilância não é inerente ao meio empregado – e tampouco ao objeto material -, mas é algo completamente externo, que, portanto, não pode ser considerado para caracterizar o crime impossível nos moldes em que dispõe o art. 17 do Código Penal. Com efeito, o fato de haver um sistema de vigilância em torno de um objeto não modifica sua natureza nem tem absolutamente nenhuma relação com o meio eleito pelo agente.”

• Dívida de corrida por aplicativo ou táxi configura furto?

Não!

É possível que a polícia seja acionada porque uma pessoa solicitou o serviço de transporte por táxi ou aplicativo como Uber, 99 Pop, LOG Urbano, dentre outros, e o passageiro não tenha realizado o pagamento no final da corrida. Nesse caso, configura crime de furto?

Na doutrina, citando a jurisprudência do STJ, Cleber Masson[321], defende que a dívida resultante de corrida de táxi ou meio de transporte equivalente, não pode ser considerada coisa alheia móvel para configuração dos crimes patrimoniais.

É cediço que nos casos dos transportes por aplicativo o motorista consegue lançar a dívida no aplicativo indicando que o passageiro não efetuou o pagamento, o que é cobrado ao passageiro no próprio aplicativo uma vez que o passageiro não consegue realizar outra corrida sem efetuar o pagamento daquela que ficou pendente. Não sendo efetuado o pagamento ou caso o aplicativo não faça a cobrança na própria plataforma, não sendo configurada a má-fé para configurar o crime do Art. 176 do CP, a empresa pode efetuar a cobrança da corrida através do Poder Judiciário.

Isso porque o serviço prestado pelos motoristas de aplicativo foi reconhecido como atividade de natureza privada pela Lei do Uber (Lei n. 13.640/2018), a qual modificou a Lei da Política Nacional de Mobilidade Urbana (Lei n. 12.587/2012), incluindo o inciso X no art. 4º:

Art. 4º Para os fins desta Lei, considera-se:

X – transporte remunerado privado individual de passageiros: serviço remunerado de transporte de passageiros, não aberto ao público, para a realização de viagens individualizadas ou compartilhadas solicitadas exclusivamente por usuários previamente cadastrados em aplicativos ou outras plataformas de comunicação em rede. (Redação dada pela Lei nº 13.640, de 2018)

Não há dúvidas de que a relação jurídica entre o passageiro e o serviço por aplicativo, bem como entre o passageiro e o motorista do aplicativo é de consumo, reclamando a incidência do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que a atividade desempenhada pela plataforma e pelo motorista se enquadra no conceito de fornecedor do CDC:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Por outro lado, os passageiros/clientes são enquadrados como consumidores na forma do art. 2º do CDC:

 Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

É cediço que o CDC não regulamenta o serviço de transporte de pessoas, todavia, por força do art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB (Lei n. 4.657/1942), aplica-se ao CDC às normas do transporte de pessoas prevista no CC, abaixo transcritas:

LINDB

Art. 4^o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Sobre o transporte de pessoas, dispõe o CC:

CAPÍTULO XIV

Do Transporte

Seção I

Disposições Gerais

Art. 730. Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas.

Art. 731. O transporte exercido em virtude de autorização, permissão ou concessão, rege-se pelas normas regulamentares e pelo que for estabelecido naqueles atos, sem prejuízo do disposto neste Código.

Art. 732. Aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando couber, desde que não contrariem as disposições deste Código, os preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais.

Art. 733. Nos contratos de transporte cumulativo, cada transportador se obriga a cumprir o contrato relativamente ao respectivo percurso, respondendo pelos danos nele causados a pessoas e coisas.

§1 ^o O dano, resultante do atraso ou da interrupção da viagem, será determinado em razão da totalidade do percurso.

§2 ^o Se houver substituição de algum dos transportadores no decorrer do percurso, a responsabilidade solidária estender-se-á ao substituto.

Seção II

Do Transporte de Pessoas

Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.

Parágrafo único. É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização.

Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.

Art. 736. Não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia.

Parágrafo único. Não se considera gratuito o transporte quando, embora feito sem remuneração, o transportador auferir vantagens indiretas.

Art. 737. O transportador está sujeito aos horários e itinerários previstos, sob pena de responder por perdas e danos, salvo motivo de força maior.

Art. 738. A pessoa transportada deve sujeitar-se às normas estabelecidas pelo transportador, constantes no bilhete ou afixadas à vista dos usuários, abstendo-se de quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo aos passageiros, danifiquem o veículo, ou dificultem ou impeçam a execução normal do serviço.

Parágrafo único. Se o prejuízo sofrido pela pessoa transportada for atribuível à transgressão de normas e instruções regulamentares, o juiz reduzirá eqüitativamente a indenização, na medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano.

Art. 739. O transportador não pode recusar passageiros, salvo os casos previstos nos regulamentos, ou se as condições de higiene ou de saúde do interessado o justificarem.

Art. 740. O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte antes de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor da passagem, desde que feita a comunicação ao transportador em tempo de ser renegociada.

§1 ^o Ao passageiro é facultado desistir do transporte, mesmo depois de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor correspondente ao trecho não utilizado, desde que provado que outra pessoa haja sido transportada em seu lugar.

§2 ^o Não terá direito ao reembolso do valor da passagem o usuário que deixar de embarcar, salvo se provado que outra pessoa foi transportada em seu lugar, caso em que lhe será restituído o valor do bilhete não utilizado.

§3 ^o Nas hipóteses previstas neste artigo, o transportador terá direito de reter até cinco por cento da importância a ser restituída ao passageiro, a título de multa compensatória.

Art. 741. Interrompendo-se a viagem por qualquer motivo alheio à vontade do transportador, ainda que em conseqüência de evento imprevisível, fica ele obrigado a concluir o transporte contratado em outro veículo da mesma categoria, ou, com a anuência do passageiro, por modalidade diferente, à sua custa, correndo também por sua conta as despesas de estada e alimentação do usuário, durante a espera de novo transporte.

Art. 742. O transportador, uma vez executado o transporte, tem direito de retenção sobre a bagagem de passageiro e outros objetos pessoais deste, para garantir-se do pagamento do valor da passagem que não tiver sido feito no início ou durante o percurso.

Tendo em vista que o consumidor/passageiro/cliente deve efetuar o pagamento do serviço contratado, a ausência desse pagamento faz nascer a pretensão da empresa e do motorista de realizar a cobrança pelo serviço efetivamente prestado.

Todavia pode acontecer do passageiro agir de má-fé e já solicitar o serviço sem pretensão de pagar, hipótese em que se configura o crime de outras fraudes, previsto no art. 176 do CP comum.

Acerca do tema, o STJ decidiu que a dívida de corrida de táxi não pode ser considerada “coisa alheia móvel” para fins de configuração da tipicidade dos delitos patrimoniais[322]. Desse modo, pensamos que se aplica o mesmo entendimento para as corridas por aplicativo de transporte. Logo, a ação de, dolosamente, contratar o serviço de transporte por aplicativo sem a pretensão de pagar não configura o crime de furto, mas de outras fraudes.

• Furto de coisa abandonada

A coisa abandonada, também conhecida como res derelicta, é a que um dia teve dono, porém, em dado momento da vida, seu dono a abandonou. A coisa abandonada não encontra proteção civil tal como a coisa perdida (arts. 1233 a 1237 do CC).

Quando o dono abandona algo ele está dizendo que não quer mais aquilo, portanto, fica à disposição de quem se interesse pelo bem, razão pela qual a apropriação como sua por aquele que a encontra é legítima no ordenamento jurídico brasileiro.

A coisa abandonada não pode ser objeto material do crime de furto porque sua apropriação por aquele que a encontra é legítima.

Em 2011 foi divulgado na internet que um marceneiro encontrou quinze quadros de obras de arte em uma lixeira do Departamento de Química da Universidade de São Paulo. Os quadros juntos valiam cerca de cinquenta mil reais. Segundo se noticiou, o marceneiro procurou a Universidade e professores questionando se os quadros seriam destinados ao lixo, obtendo a resposta de que ninguém queria os quadros. Encantado com a obra de arte que são reproduções originais francesas de autoria de Edgar Degas, Maurice de Vlaminck, Maurice Utrillo e Paul Gauguin, o marceneiro tomou para si os quadros. Em 2013, o site “Estadão”[323] publicou que a USP estaria cobrando esses quinze quadros que foram encontrados no lixo da instituição de ensino.

Considerando que se trata de coisa encontrada na lixeira, a hipótese é de coisa abandonada porque um dia a Instituição foi a proprietária, mas ao tempo em que foi achada pelo marceneiro era coisa abandonada, portanto, não poderia o marceneiro responder pelo crime de furto.

• Furto de coisa sem dono

A coisa sem dono é também conhecida como res nullius, é a coisa que nunca teve dono, ao contrário da coisa abandonada. Ela não encontra proteção no Código Civil tal como a coisa perdida (arts. 1233 a 1237 do CC).

A coisa sem dono não pode ser objeto material do crime de furto porque sua apropriação por aquele que a encontra é legítima.

• Furto de coisa perdida

A coisa perdida encontra tutela no Código Civil Brasileiro:

Art. 1.233. Quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor.

Parágrafo único. Não o conhecendo, o descobridor fará por encontrá-lo, e, se não o encontrar, entregará a coisa achada à autoridade competente.

Art. 1.234. Aquele que restituir a coisa achada, nos termos do artigo antecedente, terá direito a uma recompensa não inferior a cinco por cento do seu valor, e à indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa, se o dono não preferir abandoná-la.

Parágrafo único. Na determinação do montante da recompensa, considerar-se-á o esforço desenvolvido pelo descobridor para encontrar o dono, ou o legítimo possuidor, as possibilidades que teria este de encontrar a coisa e a situação econômica de ambos.

Art. 1.235. O descobridor responde pelos prejuízos causados ao proprietário ou possuidor legítimo, quando tiver procedido com dolo.

Art. 1.236. A autoridade competente dará conhecimento da descoberta através da imprensa e outros meios de informação, somente expedindo editais se o seu valor os comportar.

Art. 1.237. Decorridos sessenta dias da divulgação da notícia pela imprensa, ou do edital, não se apresentando quem comprove a propriedade sobre a coisa, será esta vendida em hasta pública e, deduzidas do preço as despesas, mais a recompensa do descobridor, pertencerá o remanescente ao Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido.

Parágrafo único. Sendo de diminuto valor, poderá o Município abandonar a coisa em favor de quem a achou.

A coisa perdida, ou res desperdicta, portanto, não é coisa sem dono nem abandonada porque pertence a alguém, razão pela qual tem relevância no mundo jurídico. De acordo com o Código Civil, quem encontra coisa perdida deve restituí-la de forma imediata e integral ao dono ou legítimo possuidor. Caso a restituição não seja possível ou quem encontrou não saiba quem é o legítimo possuidor ou dono deve entregá-la à autoridade competente no prazo de 15 dias, sob pena de caracterizar a apropriação de coisa achada.

A coisa perdida, segundo a doutrina, será objeto do crime de apropriação de coisa achada, podendo ser, ainda, objeto do crime de estelionato, conforme veremos.

O crime de apropriação de coisa achada previsto no art. 169, II do CP, que criminaliza a conduta daquele que acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restitui-la ao dono ou legítimo possuidor, ou de entregá-la à autoridade competente, dentro do prazo de quinze dias:

Art. 169

(…)

Apropriação de coisa achada

II – quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.

Acerca do crime, destacam Cleber Masson[324]  e Jamil Chaim Alves[325] que a coisa perdida é aquela que se extraviou em local público ou de uso público.

Alerta Jamil Chaim Alves[326] que a coisa deve estar fora da esfera de proteção da vítima para configurar o crime de apropriação de coisa achada, de modo que, se a coisa for perdida em local privado, permanecendo na esfera de proteção da vítima (ex.: carteira perdida dentro da própria residência), a hipótese é de furto.

Ainda segundo Cleber Masson[327]  é irrelevante se o bem é encontrado casualmente.

Lecionam, ainda, Cleber Masson[328] e Jamil Chaim Alves[329] que é irrelevante se a perda foi presenciada pelo agente, desde que não tenha sido por este provocada.

Para configuração desse crime, conforme alerta Rogério Sanches[330], a coisa perdida para ser objeto do crime de apropriação de coisa achada não pode sair da esfera de disponibilidade da vítima por subtração do agente, pela violência ou grave ameaça, ou pelo emprego de fraude, sob pena de configurar os crimes de furto, roubo e estelionato.

Observe a distinção na tabela a seguir:

•  Furto de coisa comum

A coisa comum é aquela que pertence a mais de um dono, como acontece com os objetos de áreas comuns de um edifício, condomínio ou os bens que compõem a herança.

Por exemplo, as poltronas, espelho, console e demais objetos decorativos que integram o longe do edifício são coisas comuns porque pertencem ao condomínio. Ainda tomando como exemplo um edifício, são coisas comuns os carrinhos de compras para uso dos moradores, os espaços de uso comum como brinquedoteca, salão de jogos, academia, área de lazer, área de piscina etc.

O conjunto de coisa comum tem relevância jurídica e denomina-se condomínio. Os titulares desses bens são denominados de condôminos.

A coisa comum encontra proteção no Código Civil:

Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.

Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.

Art. 1.315. O condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver sujeita.

Parágrafo único. Presumem-se iguais as partes ideais dos condôminos.

Art. 1.316. Pode o condômino eximir-se do pagamento das despesas e dívidas, renunciando à parte ideal.

§1 ^o Se os demais condôminos assumem as despesas e as dívidas, a renúncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de quem renunciou, na proporção dos pagamentos que fizerem.

§2 ^o Se não há condômino que faça os pagamentos, a coisa comum será dividida.

Art. 1.317. Quando a dívida houver sido contraída por todos os condôminos, sem se discriminar a parte de cada um na obrigação, nem se estipular solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu quinhão na coisa comum.

Art. 1.318. As dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da comunhão, e durante ela, obrigam o contratante; mas terá este ação regressiva contra os demais.

Art. 1.319. Cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou.

Art. 1.320. A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão.

§1 ^o Podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior.

§2 ^o Não poderá exceder de cinco anos a indivisão estabelecida pelo doador ou pelo testador.

§3 ^o A requerimento de qualquer interessado e se graves razões o aconselharem, pode o juiz determinar a divisão da coisa comum antes do prazo.

Art. 1.321. Aplicam-se à divisão do condomínio, no que couber, as regras de partilha de herança (arts. 2.013 a 2.022).

Art. 1.322. Quando a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendida e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior.

Parágrafo único. Se nenhum dos condôminos tem benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomínio em partes iguais, realizar-se-á licitação entre estranhos e, antes de adjudicada a coisa àquele que ofereceu maior lanço, proceder-se-á à licitação entre os condôminos, a fim de que a coisa seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lanço, preferindo, em condições iguais, o condômino ao estranho.

A subtração de coisa comum não configura o crime de furto, mas o crime de subtração de coisa comum previsto no art. 156 do CP.

A coisa de uso comum como a água também não pode ser objeto material do crime de furto, porém desviar ou represar água alheia em proveito próprio configura o crime de usurpação de águas previsto no art. 161, §1º, inciso I, CP. De igual modo se a coisa comum é explorada por pessoa física ou jurídica como a extração de água para venda de água engarrafada, essa pode ser objeto de furto.

Observe a tabela comparativa abaixo entre o furto e o furto de coisa comum. A diferença reside basicamente no sujeito ativo e no objeto material.

•  Furto de cadáver

A subtração de cadáver configura o crime de destruição, subtração ou ocultação de cadáver (art. 211 do CP).

Rogério Greco[333], Cleber Masson[334] e Guilherme de Souza Nucci[335]  lecionam que se o cadáver tem valor econômico e integra o patrimônio de um instituto anatômico ou uma universidade de medicina por exemplo, para ser empregado nas aulas, pode ser objeto do furto porque passa a ter natureza de coisa com valor econômico, haja vista que integra o acervo econômico das entidades.

Por outro lado, se o cadáver está sepultado e não havendo autorização para sua remoção, a sua subtração pode configurar o crime do art. 211 do CP.

Leciona a doutrina que a múmia não pode ser objeto do crime de subtração de cadáver porque seu interesse é histórico ou arqueológico, inexistindo interesse sentimental que é o objeto jurídico do crime. Desse modo, ela pode ser objeto de furto.

A doutrina não fala em relação ao corpo sujeito a criogenia humana, pensamos que também é objeto material do crime de subtração de cadáver porque, diferentemente do que ocorre com a múmia, existe interesse sentimental no corpo, objeto jurídico do crime. O procedimento de criogenia consiste no congelamento do corpo a uma temperatura extremamente baixa, a fim de evitar a deterioração das células e preservar o corpo e o cérebro por anos, possibilitando a restauração da vida e da saúde.[336]

Considerando que o procedimento é realizado visando a preservação do corpo e do cérebro porque de alguma forma acredita-se que é possível restaurar a vida e a saúde, pensamos que há valor sentimental para o corpo submetido ao procedimento, razão pela qual ele é objeto do crime de subtração de cadáver.

Veja abaixo a tabela que distingue os crimes de furto e subtração de cadáver:

• Remoção de Tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoa ou cadáver para fins de transplante

Em razão do expressivo retorno financeiro, infelizmente é comum a prática de tráfico de órgãos que constitui uma grave violação dos direitos humanos e representa um dos crimes mais cruéis e complexos enfrentados, não só pela sociedade brasileira, mas em todo o mundo. Envolve a retirada ilegal de órgãos de vítimas, muitas vezes em condições de vulnerabilidade, e sua comercialização para fins de transplante ou experimentação.

O tráfico de órgãos é frequentemente associado a outros crimes, como o tráfico de pessoas, sequestro e falsificação de documentos, o que dificulta a identificação dos autores. Além disso, a natureza clandestina dessas atividades torna complexo o rastreamento das redes criminosas e a identificação de todos os envolvidos, desde intermediários até receptores.

No Brasil, o combate ao tráfico de órgãos está amparado em uma legislação específica e rigorosa. A principal norma reguladora é a Lei nº 9.434/97, que trata da remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e define critérios claros para a doação em vida ou post mortem.

No Brasil, a doação de órgãos e tecidos por pessoa viva está prevista no artigo 9º da Lei nº 9.434/97, que permite a qualquer pessoa juridicamente capaz consentir de forma livre, esclarecida e por escrito com a doação. Essa modalidade é aplicável a órgãos duplos, como rins, ou partes do corpo humano que se regeneram, com finalidade terapêutica ou de transplante.

As condições para a doação legal tem previsão nos artigos 9º e 10 da Lei nº 9.434/97, os quais dispõem:

Art. 9^o É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou parentes consangüíneos até o quarto grau, inclusive, na forma do § 4^o deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea.         (Redação dada pela Lei nº 10.211, de 23.3.2001)

§1º (VETADO)

§2º (VETADO)

§3º Só é permitida a doação referida neste artigo quando se tratar de órgãos duplos, de partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação inaceitável, e corresponda a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora.

§4º O doador deverá autorizar, preferencialmente por escrito e diante de testemunhas, especificamente o tecido, órgão ou parte do corpo objeto da retirada.

§5º A doação poderá ser revogada pelo doador ou pelos responsáveis legais a qualquer momento antes de sua concretização.

§6º O indivíduo juridicamente incapaz, com compatibilidade imunológica comprovada, poderá fazer doação nos casos de transplante de medula óssea, desde que haja consentimento de ambos os pais ou seus responsáveis legais e autorização judicial e o ato não oferecer risco para a sua saúde.

§7º É vedado à gestante dispor de tecidos, órgãos ou partes de seu corpo vivo, exceto quando se tratar de doação de tecido para ser utilizado em transplante de medula óssea e o ato não oferecer risco à sua saúde ou ao feto.

§8º O auto-transplante depende apenas do consentimento do próprio indivíduo, registrado em seu prontuário médico ou, se ele for juridicamente incapaz, de um de seus pais ou responsáveis legais.

Art. 9^o-A  É garantido a toda mulher o acesso a informações sobre as possibilidades e os benefícios da doação voluntária de sangue do cordão umbilical e placentário durante o período de consultas pré-natais e no momento da realização do parto.           (Incluído pela Lei nº 11.633, de 2007).

Art. 10. O transplante ou enxerto só se fará com o consentimento expresso do receptor, assim inscrito em lista única de espera, após aconselhamento sobre a excepcionalidade e os riscos do procedimento.         (Redação dada pela Lei nº 10.211, de 23.3.2001)

 1^o Nos casos em que o receptor seja juridicamente incapaz ou cujas condições de saúde impeçam ou comprometam a manifestação válida da sua vontade, o consentimento de que trata este artigo será dado por um de seus pais ou responsáveis legais.         (Incluído pela Lei nº 10.211, de 23.3.2001)

§2^oA inscrição em lista única de espera não confere ao pretenso receptor ou à sua família direito subjetivo a indenização, se o transplante não se realizar em decorrência de alteração do estado de órgãos, tecidos e partes, que lhe seriam destinados, provocado por acidente ou incidente em seu transporte.         (Incluído pela Lei nº 10.211, de 23.3.2001)

A legislação também estabelece que a doação pode ser direcionada a cônjuge, parentes consanguíneos até o quarto grau ou, excepcionalmente, a terceiros, desde que haja autorização judicial, conforme disposto no mesmo artigo. Para doação de medula óssea, a autorização judicial é dispensada.

Já no caso de doação post mortem, regulada pelo artigo 4º da Lei nº 9.434/97, é necessário consentimento prévio do próprio doador, manifestado em vida, ou, na ausência desse consentimento, autorização por parte de seus familiares.

Art. 4^o A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.            (Redação dada pela Lei nº 10.211, de 23.3.2001)

Em qualquer circunstância, a doação deve ser realizada de forma gratuita, em cumprimento ao disposto no artigo 199, § 4º, da Constituição Federal, e no artigo 1º da Lei nº 9.434/97, reafirmando os princípios éticos que regem a doação de órgãos no Brasil.

CF

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

Lei nº 9.434/97

Art. 1º A disposição gratuita de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento, é permitida na forma desta Lei.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, não estão compreendidos entre os tecidos a que se refere este artigo o sangue, o esperma e o óvulo.

A conduta de remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa ou cadáver, para fins de transplante é lícita na forma em que prescreve a Lei nº 9.434/1997 e o Decreto n. 9.175/2017. Todavia, se praticada em desacordo com as disposições da referida lei configura o crime do art. 14 da mencionada Lei:

Art. 14. Remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa ou cadáver, em desacordo com as disposições desta Lei:

Pena – reclusão, de dois a seis anos, e multa, de 100 a 360 dias-multa.

§1.º Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe:

Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa, de 100 a 150 dias-multa.

§2.º Se o crime é praticado em pessoa viva, e resulta para o ofendido:

I – incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;

II – perigo de vida;

III – debilidade permanente de membro, sentido ou função;

IV – aceleração de parto:

Pena – reclusão, de três a dez anos, e multa, de 100 a 200 dias-multa

§3.º Se o crime é praticado em pessoa viva e resulta para o ofendido:

I – Incapacidade para o trabalho;

II – Enfermidade incurável ;

III – perda ou inutilização de membro, sentido ou função;

IV – deformidade permanente;

V – aborto:

Pena – reclusão, de quatro a doze anos, e multa, de 150 a 300 dias-multa.

§4.º Se o crime é praticado em pessoa viva e resulta morte:

Pena – reclusão, de oito a vinte anos, e multa de 200 a 360 dias-multa.

Acerca do objeto jurídico, o STF[337], julgando a respeito do crime do art. 14, §4º da Lei entendeu que tutela a ética e moralidade no contexto da doação de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, preservação da integridade física e da vida das pessoas e respeito à memória dos mortos.

O crime visa coibir a venda clandestina (tráfico) de órgãos humanos.

O objeto material é tecido, órgão, ou parte do corpo de pessoa ou cadáver.

O sujeito ativo é qualquer pessoa, sendo crime comum porque o legislador não exigiu condição especial do sujeito ativo. Ronaldo Vieira Francisco[338] diz que há doutrina sustentando ser crime próprio porque só poderia ser praticado por médico, admitindo coautoria ou participação na forma do art. 2º da Lei de Transplante. Para essa corrente, se quem pratica a conduta não for médico o crime é comum de homicídio ou lesão corporal.

O sujeito passivo é a pessoa viva e a coletividade. Quando o crime é praticado contra cadáver a família também é sujeito passivo.

A conduta consiste em “remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa ou cadáver, em desacordo com a Lei”.

Cuida-se de norma penal em branco porque possui preceito incompleto, dependendo de outra norma que a complemente. É o Decreto n. 9.175/2017 que regulamenta a Lei n. 9.434/1997 para tratar da disposição de órgãos, tecidos, células e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento.

O núcleo do tipo penal é remover. “Remover” consiste em retirar, extrair, recolher em caráter definitivo. É possível que a remoção cause a destruição ou inutilização, mas isso não é necessário para consumar o crime. Se a conduta causar destruição ou inutilização essa circunstância deve ser valorada na primeira fase da dosimetria da pena.

“Tecido” é o conjunto de células que desempenham funções especializadas.

“Órgãos” são o conjunto de tecidos que desempenham funções em nosso organismo. Cada órgão desempenha uma função determinada. São órgãos: a bexiga, o coração, estômago, rins, ovário, pâncreas, pele, útero, testículo, boca, faringe, esôfago, intestino delgado, intestino grosso, laringe, pulmões, vasos sanguíneos, pênis, cérebro e medula espinhal.

Observa-se dos conceitos acima que o esperma e o óvulo não são classificados como tecidos ou órgãos, razão pela qual não encontram tutela nessa Lei.

“Partes do corpo” seria a cabeça, o tronco, cabelo, dentadura, prótese etc.

A expressão “corpo de pessoa” difere de cadáver porque do contrário o legislador não faria uso de ambas. Nesse contexto, pensamos que corpo de pessoa quer se referir a pessoa viva. Exemplificando, é possível que uma pessoa seja sequestrada para ser submetida a uma cirurgia clandestina contra a sua vontade na qual os agentes pretendem remover o coração para colocar em outra pessoa que pagou por ele.

Já cadáver quer se referir a corpo sem vida. Ronaldo Vieira Francisco[339], citando a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, afirma que cadáver é o que teve morte encefálica porque ela compreende a morte de todas as funções, razão pela qual difere da morte cerebral.

É imprescindível para configuração do crime que essa remoção não observe as regras contidas na Lei para remoção de tecidos, órgãos ou partes do corpo.

No §2º, temos a hipótese de crime qualificado pelo resultado quando a conduta é praticada contra pessoa vivia e resulta em lesão corporal de natureza grave, com pena de reclusão de três a dez anos, enquanto o §3º traz qualifica o crime pelo resultado quando a conduta é praticada contra pessoa vivia e resulta em lesão corporal de natureza gravíssima com pena de reclusão de quatro a doze anos.

Por último, no §4º, temos a hipótese de crime qualificado pelo resultado quando a conduta é praticada contra pessoa vivia e resulta morte com pena de reclusão de oito a vinte anos.

Considerando o exposto acima, tendo em vista que o crime apresenta resultados exigidos para consumação das formas qualificadas, no caso de corpo de pessoa vivia, a conduta do agente que pretende causar lesão corporal praticando a conduta descrita no tipo configura o crime de lesão corporal do art. 129 do CP e não o ora em comento.

De igual modo, se o agente pretende matar a vítima e o modo de execução consiste na realização da conduta ora estudada, responderá pelo crime de homicídio se alcança essa finalidade, ou ao menos pela tentativa.

Desse modo, o agente responde pelo crime de remoção de remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa ou cadáver se sua conduta for apenas a de remover e não de provocar lesão corporal ou morte na hipótese em que praticado contra pessoa viva.

Trata-se de crime material, o qual exige um resultado naturalístico. Desse modo, o crime se consuma com a efetiva remoção dos tecidos, órgãos ou partes do corpo da pessoa viva ou do cadáver.

Sendo a conduta plurissubsistente, admite-se a tentativa.

O elemento subjetivo é o dolo, a vontade livre e consciente de remover tecido, órgão ou parte do corpo humano ou cadáver. O tipo penal não possui especial fim de agir nem admite a forma culposa.

Face o silêncio da Lei, a ação penal é pública incondicionada.

Quanto a competência, esta vai depender da intenção do agente.

• O STF entendeu pela competência do juízo criminal singular, afastando a competência do Tribunal do Júri, para processar e julgar o crime de remoção de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano com resultado morte.[340]
• O STJ já entendeu pela competência comum estadual porque na hipótese a Corte considerou que a ação principal do agente era praticar o crime de homicídio.[341]

Remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano. Sistema Nacional de Transplante. Lei nº 9.434/97. Decreto nº 2.268/97.

Competência federal/estadual.

1. O sistema organizado pelo Decreto nº 2.268/97, ao dispor que o Ministério da Saúde exercerá as funções de órgão central, não remeteu à Justiça Federal toda a competência para as questões penais daí oriundas.

2. No caso, a remoção dos órgãos ou partes do cadáver foi consequência da ação de homicídio, essa a ação principal. A precedência do homicídio para a remoção de órgãos ou partes de cadáver, portanto, foi a mais ampla possível tanto em relação à censurabilidade das condutas quanto no que diz respeito à ordem natural dos acontecimentos.

3. Sendo, pois, hipótese de homicídio, o caso é de competência estadual.

4. Conflito do qual se conheceu, declarando-se competente o suscitante.

(.)

Por sua vez, a conduta de comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano configura o crime previsto no art. 15 da Lei n. 9.434/1997.

Já a conduta de realizar transplante ou enxerto utilizando tecidos, órgãos ou partes do corpo humano de que se tem ciência ter sido obtido em desacordo com os dispositivos da Lei n. 9.434/1997 configura o crime previsto no art. 16 da referida lei.

Art. 15. Comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano:

Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transação.

Art. 16. Realizar transplante ou enxerto utilizando tecidos, órgãos ou partes do corpo humano de que se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei:

Pena – reclusão, de um a seis anos, e multa, de 150 a 300 dias-multa.

Se a conduta do agente consiste em agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa, mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade de remover-lhe órgãos, tecidos ou partes do corpo, temos o crime de tráfico de pessoas do art. 149-A do Código Penal. Veja a tabela comparativa abaixo:

•  Furto de partes do corpo humano

A subtração de cabelo, dentadura, prótese etc do corpo humano pode configurar o furto, porém a subtração de órgãos vitais pode configurar o crime de lesão corporal grave (ou gravíssima) e, até mesmo o homicídio, consumado ou tentado, a depender da intenção do agente.

Se o agente remove a mão de um cadáver dentro do IML porque acredita que com a digital do dedo indicador consegue efetuar saques no caixa eletrônico, nesse caso deve responder pelo furto em concurso formal com o crime de “Remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa ou cadáver” em desacordo com as disposições da Lei nº 9.434/1997”.

• Subtração de objetos sepultados com o cadáver

Em relação aos objetos sepultados com o cadáver como relógio, anéis etc., Rogério Sanches[342] leciona que há duas correntes. Uma primeira corrente defende que o agente responde pelos crimes de violação de sepultura (Art. 210, CP) e destruição, subtração ou ocultação de cadáver (Art. 211, CP); uma segunda corrente, defendida pelo renomado professor, defende que se a intenção do agente não é profanar a sepultura, mas apenas subtrair o objeto valioso, motivo pelo qual responde somente pelo crime de furto, que absorve o crime do art. 211 do CP.

Lecionando sobre o tema, Cleber Masson[343] defende que o ouro da arcada dentária do esqueleto não é res nullius nem res derelicta, razão pela qual pode ser objeto do crime de furto, isso porque a propriedade dos bens do de cujus é imediatamente transmitida aos herdeiros (princípio da saisine), portanto, os bens sepultados com o morto pertencem aos sucessores do defunto, que figuram como sujeitos passivos do eventual delito de furto. Ainda segundo o autor, o delito de violação de sepultura é absorvido pelo furto qualificado na forma do art. 155, §4º, inciso I do CP porque a violação da sepultura funciona como qualificadora do rompimento ou destruição de obstáculo. O professor destaca existir corrente defendendo inexistir crime de furto porque o ouro da arcada dentária não integra o patrimônio dos herdeiros do morto porque se assim fosse o cadáver deveria ser inventariado e não tendo o morto família a hipótese é de res nullius.

Em sentido diverso, Guilherme de Souza Nucci[344] defende que os objetos materiais que estão dentro da cova são coisa abandonada porque não pertence a ninguém, uma vez que foram ali abandonados pela família. Para o professor, diferente é a hipótese da subtração de adornos ou bens que guarnecem o próprio túmulo como castiçais ou estátuas de bronze, que são objeto do crime de furto. Para o autor a arcada dentária do defunto, assim como joias deixadas no corpo (aliança, broche, corrente de ouro etc) não pertence a ninguém – é coisa abandonada.

•  Furto de coroa de flor no cemitério

As coroas de flor utilizadas no cemitério podem ser confeccionadas com flores naturais ou artificiais e são utilizadas na cerimônia do velório e geralmente ficam expostas próximo ao túmulo até seu tempo de vida útil. Considerando seu alto valor, especialmente quando formada por flores naturais, elas têm sido objeto de furto e roubo e são reutilizadas para revenda, conforme notícias na internet.

Na ação criminosa uma pessoa pode subtrair as flores e reutilizá-las no comércio e promover a venda ou repassar para um receptador que adquire para posteriormente realizar a venda.

A discussão é se o agente que subtrai responde pelo crime de furto ou se aplica a insignificância nesses casos.

Considerando que elas são deixadas no cemitério para homenagear pensamos que não se trata de coisa abandonada (res derelicta) nem coisa de ninguém (res nullius). Obviamente, as flores não pertencem ao morto porque morto não possui bens e com a morte seus bens são transmitidos. Nesse caso, pensamos que as flores pertencem aos herdeiros do morto, que são as principais pessoas interessadas em prestar-lhe homenagem e que sofrem com a ação criminosa. Inexistindo herdeiros, trata-se de res nullius.

Comentando sobre os adornos que guarnecem o túmulo, Guilherme de Souza Nucci[345] leciona que a subtração de adornos ou bens que guarnecem o próprio túmulo como castiçais ou estátuas de bronze, que são objeto do crime de furto. O autor não menciona a coroa de flores como exemplo, mas considerando que se trata de um adorno, comungamos do entendimento que enquanto tiver vida útil e tiver valor econômico ela pode sim ser objeto do crime de furto porque se trata de coisa móvel corpórea com valor econômico.

Quanto a aplicação do princípio da insignificância, pensamos que ele não pode ser aplicado indistintamente, devendo ser analisado o caso concreto. Isso porque em se tratando de coroas feitas com flores naturais o valor varia bem, por exemplo, entre R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) a R$ 1.000,00 (mil reais). Já as coroas de flores artificiais variam, por exemplo, entre R$ 60,00 (sessenta reais) R$ 300,00 (trezentos reais). Deve-se levar em consideração também o valor sentimental e a reprovação social da conduta consistente em subtrair coroa de flores em um momento de homenagem e sofrimento para a família.

No site do TJRS encontramos uma publicação de um julgado de furto de flores em cemitério no qual foi aplicado o princípio da insignificância.[346] Em relação a esse fato, no site do JusBrasil[347] encontramos um comentário sobre o julgado noticiando que o juiz havia absolvido o agente com três fundamentos: a) ausência de titularidade dos bens subtraídos; b) insignificância de valor das flores furtadas; c) crime impossível, porque fora exercida a vigilância e a prisão imediata, não se consumando o ilícito.  O Ministério Público recorreu da decisão e conseguiu a reforma da sentença, todavia, os réus foram beneficiados com a prescrição. No site do JusBrasil consta que o relator deu provimento ao recurso ministerial argumentando que: a) houve, sim, sujeitos passivos do crime que foram os familiares e amigos dos falecidos, que depositaram as flores; b) a razão da existência de funcionários, em cemitério é, entre outras, evitar a subtração dos objetos lá existentes; c) as flores não eram de valor insignificante, tanto que avaliadas em R$ 2,30 cada ramo. Detalhe importante quanto ao valor dos objetos furtados é que os dois novatos ladrões pretendiam comercializá-las numa loja de artigos de R$ 1,99 justamente a esse preço com o que aufeririam uma renda de no mínimo R$ 360,19. Não foi possível ver o inteiro teor do julgado, mas na ementa é possível observar que a Corte afastou o princípio da insignificância em razão do desvalor da conduta e do resultado.

Acerca da insignificância, a segunda turma do STF[348] entendeu que “o princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material” e estabeleceu os vetores que legitimam a aplicação do princípio da insignificância: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Esses são os requisitos objetivos.

Remetemos o leitor para o tópico “Furto de bem insignificante. O policial pode avaliar a insignificância na rua? E na delegacia?”, ocasião em que aprofundamos a respeito da explicação do princípio da insignificância.

Na hipótese do agente que subtrai para revenda para seus clientes ou para terceiro receptador pensamos que o princípio não deve ser aplicado face o desvalor da conduta e da reprovabilidade do comportamento do agente em subtrair para revenda algo que foi colocado para homenagear alguém que faleceu, aproveitando-se do estado de vulnerabilidade das pessoas, faltando com respeito ao luto alheio, criando com sua conduta um aborrecimento para aqueles que estão enfrentando a dor de perder um ente querido.

Ante o exposto, concluímos que a coroa de flores pode ser objeto de furto.

•  É possível o furto de imagem?

Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci[349] leciona que a “coisa móvel”, objeto material do crime de furto, deve ser palpável, não podendo ser uma imagem como a captada por foto ou filme. Para o professor, a conduta de invadir um lugar para fotografar ou filmar alguma coisa, pode responder por violação de domicílio e até violação de direito autoral, no tocante ao uso da imagem, mas não pelo crime de furto.

Ex.: Em um show um fã invade um camarim de um artista para tirar uma foto sua. A intenção do agente não é flagrar o artista nu, mas obter uma foto exclusiva do seu ídolo no camarim para guardar para si. Ao invadir o local, o agente visualiza seu ídolo vestido com a roupa que realizará o show e o fotografa. A ação de fotografar nessas circunstâncias configura o furto? Se o agente pretende reproduzir essa imagem, divulgando-a nas redes sociais, qual o crime?

Conforme as lições de Guilherme de Souza Nucci[350] a coisa móvel objeto do furto deve ser palpável, deve ser um bem corpóreo, algo que possa estar sujeito a subtração. Nesse contexto, a ação de fotografar em si não é objeto do crime de furto. Uma fotografia (impressa, um quadro, um painel etc) pode ser objeto do crime de furto se ela possui valor econômico, mas o ato de fotografar não pode ser objeto de furto.

Se para fotografar o agente viola casa alheia ou suas dependências, considerando o conceito jurídico de casa para fins do art. 150 do CP, podemos dizer que o agente incorreu nesse crime e a fotografia configura-se uma consequência do crime que pode ser valorada na dosimetria da pena.

          O art. 150, §4º, do Código Penal utiliza o termo “casa” e este engloba: I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

a) Qualquer compartimento habitado – o conceito abrange inclusive moradias transitórias. Logo, não se exige que seja afixada em determinado local, motivo pelo qual admite-se como casa o barco, trailer, motorhome, cabina de trem, vagão de metrô abandonado, quarto de hotel, de pensão, abrigo embaixo de ponte ou viaduto.

b) Aposento ocupado de habitação coletiva – o conceito abrange o cômodo (quarto ou sala etc) onde o indivíduo mora que constitui seu lar e, portanto, goza da proteção legal. Logo, os locais públicos do hotel, motel e pensão não são objeto da proteção legal, porém, o quarto com hóspede, o local da administração, a cozinha, a lavanderia gozam da proteção

c) Compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade – local onde o indivíduo desenvolve sua profissão, atividade ou negócios, como escritório do advogado, do engenheiro, gabinete do juiz, do promotor, do delegado, do Comandante etc. As dependências desses compartimentos, como salas de espera, que sejam abertas ao público não gozam da proteção. Desse modo, não se compreende dentro desse conceito os bares, teatros, cinemas, lojas etc. As dependências da casa que sejam cercadas abrangem o conceito e gozam da proteção legal, no entanto as áreas não cercadas não caracterizam dependência e por essa razão não gozam da proteção legal.

Observa-se que o próprio Código Penal cuidou de dizer o que não se considera como casa, consoante art. 150, § 5º: I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II – taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

a) Hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta – aqui não se considera casa os locais de acesso livre e uso comum, enquanto abertos ao público. Ex.: hall de entrada, área da piscina, sala de espera, etc.

b) Taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero – taverna consiste em bar, restaurante, botequim, vendinha, etc. Por sua vez, casa de jogo corresponde a locais onde se praticam jogos de azar (ex.: Cassino)

Muitas vezes o termo domicílio é empregado como sinônimo de casa.

Por ser o camarim um local fechado em que os profissionais exercem a sua atividade pode ser interpretado como casa para fins de proteção penal e, consequentemente, prática do crime de violação de domicílio.

•  Furto de coisa fora do comércio

Existem coisas móveis que não estão sujeitas a atos negociais como doação, troca, permuta, venda etc seja porque seu titular é a Administração Pública, como se dá com os bens públicos, seja porque sendo bens particulares foram gravados com cláusula de inalienabilidade.

Por exemplo, em 2021, A, tio de B, doou a B um carro porque B foi aprovado no vestibular de medicina na Universidade Federal.  Consta no DETRAN uma cláusula de inalienabilidade, de modo que B não pode realizar venda, troca, permuta, doação etc, qualquer ato negocial com o veículo. Portanto, o veículo está fora do comércio, porém, não impede que seja objeto de furto porque o tipo penal não exige que o bem seja comerciável.

De igual modo, os bens públicos, considerando seu regime jurídico próprio, não podem ser alienados tal como ocorre com os bens particulares. Por exemplo, um juiz que é diretor de foro numa determinada Comarca não pode vender por conta própria os móveis e o veículo que pertencem ao Fórum da Cidade, da mesma forma que o Prefeito não pode vender diretamente a um particular os móveis que fazem parte dos órgãos públicos que integram a Prefeitura. Em ambos os casos os bens são públicos e somente a Administração Pública pode promover a venda.

Todavia, nada impede que esses bens sejam objeto de furto, afinal, sendo coisa alheia móvel corpórea, pode ser objeto de furto.

Acerca dos bens públicos, destaque-se que os bens públicos de uso comum e os de uso especial são inalienáveis, ao passo que os bens dominicais podem ser alienados, conforme o Código Civil:

Art. 99. São bens públicos:

I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

• Furto do sêmen 

Sobre a energia genética, no item 56 da exposição de motivos do Código Penal consta:

Para afastar qualquer dúvida, é expressamente equiparada à coisa móvel e, compatibilizar, reconhecida como possível objeto de furto a “energia elétrica ou suscetível de incidir no poder de disposição material e exclusiva de um indivíduo (como, por exemplo, a eletricidade, a radioatividade, a energia genética dos reprodutores, etc.) pode ser incluída, mesmo do ponto de vista técnico, entre as coisas móveis, a cuja regulamentação jurídica, portanto, deve ficar sujeita.

A doutrina se divide quanto ao sêmen ser considerado energia ou equiparado a energia.

De um lado, Cleber Masson[351]  leciona que o sêmen é energia genética e por isso é objeto de furto. Exemplifica o professor: há crime quando alguém introduz uma égua em pasto alheio, com o fim de ser fecundada pelo cavalo de raça do vizinho.

De outro lado, Guilherme de Souza Nucci[352] leciona que o esperma, animal ou humano, não é energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico, todavia, se tiver valor econômico, pode ser objeto do crime de furto. Guilherme de Souza Nucci[353] cita o clássico exemplo de Rogerio Greco da subtração de sêmen do touro reprodutor com a finalidade de fertilizar vacas. Para Rogerio Greco a hipótese é de energia genética.

Em qualquer hipótese, tendo o sêmen, animal ou humano, valor econômico, considerando que é coisa móvel corpórea, pode ser objeto material do crime de furto.

          Observe a divergência da doutrina na tabela abaixo:

• Furto de criptomoedas: é possível?

Questão interessante e atual diz respeito ao furto de criptomoedas.

Vejamos alguns conceitos de criptomoedas obtidos na internet:

O blog do Banco Nubank[354] assim conceitua:

Criptomoeda é o nome genérico para moedas digitais descentralizadas, criadas em uma rede blockchain a partir de sistemas avançados de criptografia que protegem as transações, suas informações e os dados de quem transaciona. Criptomoedas são moedas digitais porque, diferentemente do real, do dólar e de outras moedas que podem ser tocadas, elas só existem na internet. Ou seja, você sabe que elas são verdadeiras, mas não consegue pegá-las com as mãos – ou guardá-las na carteira, no cofre ou embaixo do colchão. Descentralizadas porque não existe um órgão ou governo responsável por controlar, intermediar e autorizar emissões de moedas, transferências e outras operações. Quem faz isso são os próprios usuários. Criadas em uma rede blockchain porque é essa tecnologia que está por trás das criptomoedas. Basicamente, blockchain é um sistema que permite o envio e o recebimento de alguns tipos de informação pela internet. Ela funciona como um grande banco de dados em que pedaços de código carregam informações conectadas, como blocos que formam uma corrente – por isso o nome “corrente de blocos”. E em sistemas de criptografia porque é essa camada de segurança, garantida pela blockchain, que possibilita a emissão e a transação de moedas virtuais de forma mais segura. É dessa tecnologia, inclusive, que vem o nome criptomoeda – moeda criptografada.

No blog do Pagseguro encontramos definição idêntica[355]:

Criptomoeda é um ativo digital descentralizado, ou seja, não depende de um banco ou órgão governamental para ser emitida, mas de dois recursos tecnológicos: o blockchain e a criptografia. Além disso, as criptomoedas podem ser usadas para pagamento de produtos e serviços. Então, podemos dizer que as criptos também são um tipo de dinheiro, só que digital.

Em resumo, a criptomoeda é uma moeda virtual, um ativo financeiro virtual.

Antes do advento da Lei n. 14.478/2022, a 3ª Seção do STJ vinha entendendo que a operação envolvendo compra ou venda de criptomoedas não encontra regulação no ordenamento jurídico pátrio, pois as moedas virtuais não são tidas pelo Banco Central do Brasil (BCB) como moeda, nem são consideradas como valor mobiliário pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), não caracterizando sua negociação, por si só, os crimes tipificados nos arts. 7º, II, e 11, ambos da Lei n. 7.492/1986, nem mesmo o delito previsto no art. 27-E da Lei n. 6.385/1976″.[356]

Diante do surgimento das criptomoedas e da ausência de tutela penal desse objeto, em 22/12/2022 foi promulgada a Lei n. 14.478/2022, com vigência a partir de 21/06/2023 a qual apresenta em seu art. 3º o conceito de ativo virtual:

 Art. 3º Para os efeitos desta Lei, considera-se ativo virtual a representação digital de valor que pode ser negociada ou transferida por meios eletrônicos e utilizada para realização de pagamentos ou com propósito de investimento, não incluídos:

I – moeda nacional e moedas estrangeiras;

II – moeda eletrônica, nos termos da Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013;

III – instrumentos que provejam ao seu titular acesso a produtos ou serviços especificados ou a benefício proveniente desses produtos ou serviços, a exemplo de pontos e recompensas de programas de fidelidade; e

IV – representações de ativos cuja emissão, escrituração, negociação ou liquidação esteja prevista em lei ou regulamento, a exemplo de valores mobiliários e de ativos financeiros.

A referida Lei ainda alterou o Código Penal para prever o crime de fraude de ativos virtuais, valores mobiliários ou ativos financeiros, acrescentando o art. 171-A:

Art. 171-A. Organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.        (Incluído pela Lei nº 14.478, de 2022)   Vigência

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.       (Incluído pela Lei nº 14.478, de 2022)   Vigência

Todavia, nada impede que a criptomoeda seja objeto material do crime de estelionato na forma do caput do art. 171 do CP, caso a conduta não consista em organização, gerir, ofertar, distribuir carteiras ou intermediar operações, mas consista numa fraude individualizada de negociação de criptomoeda que provoque a obtenção da vantagem ilícita pelo agente.

Nesse sentido, veja a doutrina de Rogério Sanches[357] ao comentar o crime do art. 171-A do CP:

Se a prática envolve organização, gestão, oferta ou distribuição de carteiras ou intermediação de operações em verdadeira atividade de gestão financeira, pode haver o crime do art. 171-A. fraudes individualizadas que se resumam à negociação de um ativo, sem atos de gestão ou intermediação, se subsomem ao tipo do estelionato (Art. 171). E fraudes para coletar dados que permitam ao criminoso subtrair os ativos da plataforma em que a vítima os mantém armazenados caracterizam o crime de furto mediante fraude cometida por meio de dispositivo eletrônico ou informativo (Art. 155, §4º-B), ao qual, a propósito, a lei comina a mesma pena do art. 171-A..

Antes do advento da Lei n. 14.478/2022 o STJ entendeu que o exercício de pirâmide financeira ou a criação de site na internet sob o falso pretexto de investimento em criptomoedas subsome ao delito do art. 2º, IX, da Lei 1.521/1951[358]. No caso concreto, a Corte de Justiça entendeu ainda pela possibilidade de concurso material entre os crimes de estelionato e crime contra a economia popular porque paralelamente ao ato voltado contra o público em geral (sítio eletrônico para angariar vítimas), constatou-se condutas autônomas de aliciadores voltadas contra o patrimônio particular de vítimas específicas.[359]

A Lei n. 14.478/2022 ainda alterou a Lei n. 7.492/1986 que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional para criar uma figura equiparada de instituição financeira, acrescentando o inciso I-A no parágrafo único do art. 1º que assim dispõe:

Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira: 

I-A – a pessoa jurídica que ofereça serviços referentes a operações com ativos virtuais, inclusive intermediação, negociação ou custódia;       (Incluído pela Lei nº 14.478, de 2022)   Vigência

Importante consignar que a Lei n. 14.478/2022 não acrescentou ao crime de furto do CP o objeto “ativos virtuais”. Apenas o novo dispositivo do art. 171-A do CP tem como objeto os ativos virtuais.

Por outro lado, no que tange aos crimes contra o sistema financeiro nacional, tendo em vista que  é considerada como instituição financeira por equiparação a pessoa física ou jurídica que opera ativos virtuais, concordamos com a doutrina de Rodrigo Leite Ferreira Cabral[360] quando afirma que aplica-se os tipos penais da Lei dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional às condutas relacionadas à essa atividade (como é o caso, por exemplo, dos artigos 3º, 4º, 10, 12, 14, 16 e 18) ou quando o objeto material do delito financeiro envolver conceito abarcado pelo de ativo virtual (como nos crimes dos artigos 5º e 22).

Observe as condutas dos tipos penais dos artigos 5º e 22 da Lei n. 7.492/1986:

Art. 5º Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25[361] desta lei, de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, que negociar direito, título ou qualquer outro bem móvel ou imóvel de que tem a posse, sem autorização de quem de direito.

Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.

Na forma do art. 5º pensamos que a criptomoeda está inclusa no conceito do objeto material “valor”, razão pela qual pode ser apropriada por alguém. Imaginamos o operador de determinada instituição financeira que tem acesso as criptomoedas dos clientes dessa instituição e efetua um bloqueio desses ativos, impedindo que o seu titular realize operações para que posteriormente venha a desviá-lo em proveito próprio ou alheio. A conduta de desviar consiste em dar destinação diversa. Pratica o desvio o operador de instituição financeira que desvia criptomoedas da conta de correntista para conta de terceiro em proveito próprio ou alheio.

Quanto ao crime do art. 22, tendo em vista o conceito de ativo virtual do art. 3º da Lei 14.478/2022 e dos conceitos de criptomoeda acima descritos, pensamos que ela é objeto da conduta descrita no parágrafo único do dispositivo o qual consiste em manter depósitos no exterior não declarados à repartição federal competente.

É possível ainda, que a fraude mediante utilização de ativos financeiros configure o crime contra a economia popular previsto no art. 2º, inciso IX, da Lei n. 1.521/51:

IX – obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos (“bola de neve”, “cadeias”, “pichardismo” e quaisquer outros equivalentes);

Segundo as precisas lições de Rogério Sanches, o que vai diferenciar a conduta do art. 171-A da prevista no art. 2º, inciso IX, da Lei n. 1.521/51 é a abrangência da conduta, isso porque no crime do CP o alvo é pessoa (s) determinada (s), enquanto na Lei de crime contra a economia popular o crime atinge número indeterminado de pessoas, conforme decidiu o STJ:[362]

1. Configura crime contra a economia popular “obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos (‘bola de neve’, ‘cadeias’, ‘pichardismo’ e quaisquer outros equivalentes)”, nos termos do art. 2º, IX, da Lei 1.521/1951.
2. Já o crime de estelionato (art. 171, caput, do CP) é dirigido contra o patrimônio individual.
3. Como regra, a pirâmide financeira ou a criação de site na internet sob o falso pretexto de investimento em criptomoedas subsume ao delito do art. 2º, IX, da Lei 1.521/1951.

Diante do exposto acima podemos concluir:

1. A criptomoeda é ativo financeiro virtual.
2. A criptomoeda não é bem corpóreo, mas incorpóreo, motivo pelo qual não pode ser objeto do crime de furto, o qual exige que a “coisa alheia móvel” seja corpóreo, ou seja, “suscetível de ser apreendido e transportado de um local para outro”.
3. A criptomoeda é um bem fungível.

Quanto aos tipos penais, observe a tabela a seguir:

•  Furto em que o agente pula o muro para adentrar na casa 

A conduta de pular muro para adentrar em residência para subtrair bens pode ou nao qualificar o furto pela escalada. Nos comentários sobre a escalada vimos que, conforme a doutrina penal, a escalada consiste no ingresso anormal de alguém em algum local, indevidamente, sem autorização, por meio de equipamento, instrumento ou habilidade do agente. Além disso, ainda segundo a doutrina, a transposição de um obstáculo facilmente vencível não configura a qualificadora. Considerando esses fatores pensamos que se o muro que o agente escala é facilmente vencível não se imputa a qualificadora da escalada, todavia, se o muro tem uma altura considerável que não é facilmente vencível ou se o agente precisa primeiro subir numa árvore para depois alcançar o muro e assim adentrar na casa, incide a qualificadora.

A jurisprudência do STJ é de que o laudo é imprescindível. [364] O STJ já relativizou a necessidade da perícia num caso em que além da palavra da vítima, da ouvida de testemunhas e da confissão do réu, a convergência de laudo papiloscópico elaborado por agentes estatais, a partir da colheita da digital do acusado no local apontou a escalada.[365]

Destaque a imprescindibilidade do laudo pericial para atestar a escalada, sendo dispensado apenas quando o crime não deixar vestígios e as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo[366], ou na hipótese de desaparecimento dos vestígios ou de o local ter se tornado impróprio para os trabalhos do perito é que se afasta a necessidade da perícia, conforme jurisprudência do STJ[367].

Para o STJ, a ação de saltar de um muro de 1,80 metros de altura[368] e a transposição de um muro de alvenaria com altura média não inferior a 1,70 metros, constitui uma barreira significativa a exigir do agente esforço físico para saltá-lo configurando a qualificadora da escalada.[369]

Há julgados de Tribunais Estaduais admitindo a qualificadora quando o agente escala muro alto:

Pratica furto qualificado pela escalada o agente que, para adentrar no apartamento da vítima, no segundo andar de um edifício, precisa transpor uma grade de uma janela do térreo. Da mesma forma, age quem adentra em uma residência mediante escalada de um alto muro.[370]

Deve ser mantida a qualificadora da escalada quando o agente transpõe muro para ingressar no estabelecimento porque denota habilidade e esforço incomum.[371]

Pratica furto qualificado pela escalada os agentes que escalaram um muro de 1,70m para adentrar no estabelecimento comercial e, depois, quebraram o vidro de um caminhão que estava no interior do local para subtrair o tacógrafo e o aparelho de CD.[372]

 Comprovado que o agente precisou de maior esforço ou energia para ingressar no locus delicti, usando de via anormal para adentrar no local do fato, deve ser mantida a qualificadora da escalada prevista no art. 155, § 4º, inc. II, do Código Penal.[373]

Presente a qualificadora da escalada, quando o acusado transpõe muro alto, sem o uso de escadas, contando apenas com sua agilidade e força.[374]

Inviável o decote da qualificadora de escalada quando o acusado, atuando com agilidade e esforço incomum, transpõe muro de 2,20m que guarnecia a residência da vítima a fim de subtrair a ‘res furtiva’.[375]

Deve ser afastada a qualificadora da escalada diante das particularidades aferidas, alusivas à baixa altura do muro, apenas 1,60m, a idade e as condições físicas do réu, emerge que, para o ingresso na residência, não experimentou dificuldade excepcional, anormal, que lhe exigisse esforço e habilidades incomuns.[376]

•  Furto em que o agente arromba a porta, fechadura, janela ou  cadeado

Conforme explicamos acima nos comentários à qualificadora correspondente, “Obstáculo” é qualquer mecanismo próprio ou não à coisa que funcione como barreira para dificultar ou obstar o acesso a coisa utilizado para sua proteção ou guarda. Exemplos: cadeado, fechadura, porta, cofre, cerca elétrica, grade, janela, sensor de presença etc.

O STJ manteve a qualificadora do rompimento de obstáculo consistente em arrombamento do cadeado de porta para subtrair ferramentas.[377]

Sobre o tema, decidiram os Tribunais de Justiça Estaduais:

Verificado no conjunto probatório que o apelado subtraiu os bens de propriedade da vítima, mediante quebra da fechadura da porta da residência, deve ser reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo.[378]

Verificado no conjunto probatório que o apelado subtraiu os bens de propriedade da vítima, mediante quebra da fechadura da porta da residência, deve ser reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo.[379]

A qualificadora do rompimento de obstáculo não incide na hipótese de o agente imprimir violência contra obstáculo inerente à própria coisa. Não há falar, portanto, em rompimento de obstáculo, na situação de corte dos cabos de energia ligados ao aparelho de som automotivo, pois são inerentes à própria coisa.[380]

Deve ser mantida a qualificadora quando a prova oral e os vídeos do sistema de segurança revelam que o réu arrombou a janela da guarita para furtar os bens.[381]

É prescindível o laudo pericial, devendo ser mantida a qualificadora quando o contexto probatório revela que o agente  arrombou porta de residência obtendo êxito em subtrair diversos objetos do local.[382]

Devem coexistir as qualificadoras da escalada e do rompimento de obstáculo, demonstradas pela prova técnica e pela prova oral, quando o agente invade a residência da vítima mediante escalada de um muro, arromba a fechadura de uma porta e subtrai um comando hidráulico de motor, fugindo em seguida.[383]

Devem coexistir as qualificadoras da escalada, rompimento de obstáculo e concurso de agentes quando o agente, juntamente com corréu, , escala o muro de uma academia, arromba a porta do estabelecimento, quebra o vidro da janela do escritório e dali subtrai a quantia de R$ 70,00 em dinheiro.[384]

Pratica o crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo o agente que arromba a porta de uma embarcação e subtrai objetos do local e, em seguida, arromba a janela de outra embarcação, subtraindo outros bens, evadindo-se, em seguida, para outra cidade, de bicicleta. [385]

•  Furto em que o agente se passa por terceiro ou utiliza trajes para disfarçar

Nesse caso é imprescindível verificar se a fraude reduz a esfera de vigilância da vítima ou a coloca em erro:

1. A vítima faz contato com o agente porque é enganada pelo uniforme utilizado, o que reduz a vigilância da vítima permitindo que o agente subtraia o bem sem que a vítima perceba. Nessa hipótese temos o furto mediante fraude. Ex.: O agente se passa por técnico de empresa de internet contratada pela vítima, o que faz com que a vítima autorize a entrada do técnico que subtrai um ipad da residência da vítima. Pensamos que se o agente fosse de fato a pessoa que a vítima esperava e fazia uso da sua farda a hipótese também é de furto mediante fraude porque foi a fraude que reduziu a esfera de vigilância da vítima.
2. A vítima faz contato com o agente porque é enganada pelo uniforme utilizado, que proporciona à vítima uma relação de confiança. A fraude coloca a vítima em erro fazendo com que a vítima entregue voluntariamente o bem. Nessa hipótese temos o estelionato. Ex.: O agente, fazendo uso de uniforme e crachá de seu irmão, se passa por técnico de empresa de internet contratada pela vítima, o que faz com que a vítima autorize a entrada do técnico, embora ela não tivesse chamado nem esperando, e a vítima é convencida a entregar voluntariamente ao técnico seu tablet tendo em vista a solicitação do aparelho pelo agente sob alegação de que há um problema que será por ele consertado. Nesse caso, a fraude coloca a vítima em erro, mediante uma falsa percepção da realidade. Além disso, a fraude antecede o apossamento da coisa, configurando o estelionato.

•  Furto mediante a utilização de chave micha

A micha pode ser utilizada como chave falsa para proporcionar a abertura de uma fechadura, cadeado, cofre etc. Nesses casos em que o agente faz uso da micha para abrir uma fechadura de uma residência e lá subtrai joias e eletrônicos, temos o crime de furto. Conforme vimos nos comentários da qualificadora da chave falsa a doutrina e a jurisprudência entendem que o uso da “micha” configura a chave falsa da qualificadora do furto.

Observe a jurisprudência abaixo:

Inviável a desclassificação do crime de furto qualificado para furto simples, pois apreendida na posse do réu a “chave micha” utilizada para abrir e dar partida no veículo por ele subtraído. Conforme pacificado na jurisprudência, a “chave micha” se equipara à chave falsa, para fins de qualificação do crime, pois ambas possibilitam ao agente fazer funcionar o mecanismo de partida, atingindo, assim, o mesmo fim.[386]

Furto qualificado – qualificadora demonstrada pela apreensão da chave falsa do tipo “micha”.[387]

O fato do acusado ser flagrado na posse da res furtiva, pouco após a sua subtração e sem apresentar uma justificativa plausível, inclusive utilizando a chamada “chave micha.[388]

Resta consolidado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que o conceito de chave falsa abrange todo instrumento, com ou sem forma de chave, utilizado como dispositivo para abrir fechadura, incluindo “michas”.[389]

Tratando-se de chave falsa como qualquer utensílio utilizado capaz de abrir fechaduras, cadeados e aparelhos análogos, possuindo ou não o formato de chave, é de se reconhecer a qualificadora descrita no artigo 155, § 4.º, inciso III, do C. Penal, pela utilização de chave “”micha”” na prática do delito de furto.[390]

Por outro lado, a chave micha pode ser usada como arma branca para emprego de violência ou grave ameaça na prática do crime de roubo circunstanciado (art. 157, §2º, VII), caso ela tenha potencialidade lesiva, isso porque a arma branca consiste em qualquer objeto com potencialidade lesiva para intimidar e lesionar que não tenha finalidade bélica. Também pode ser usada na figura do roubo simples (art. 157, caput, CP) porque mesmo não tendo potencialidade lesiva, ela pode ser usada para intimidar a vítima na grave ameaça.

Nesse sentido foi o que entendeu o TJRJ num roubo a coletivo majorado pelo emprego de arma (micha) e concurso de agentes (Art. 157, §2º, I e II do CP). A Corte destacou que o laudo pericial confirmou a lesividade da micha, o que motivou o reconhecimento da causa de aumento. Segundo a Corte, lâminas de forma pontiaguda e armas impróprias autorizam a majorante do emprego de arma no crime de roubo.[391]

•  Furto no contexto de violência doméstica 

Sabe-se que no âmbito da constância da sociedade conjugal, pela literalidade da lei, é isento de pena o cônjuge que pratica crimes patrimoniais contra outro cônjuge, enquanto se mantêm a sociedade conjugal, conforme se verifica no CP:

Art. 181 – É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:            (Vide Lei nº 10.741, de 2003)

I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

O instituto é denominado de escusa absolutória, imunidade material, causa de impunibilidade absoluta, condição negativa de punibilidade e causa pessoal de exclusão da pena. Considerando que o instituto isenta o agente de pena, o crime permanece íntegro, subsistindo a culpabilidade do agente, todavia, sem possibilidade de imposição de pena.

Considerando que o casamento religioso se equipara ao civil para efeito legal, conforme art. 1.515 do CC[392], concordamos com a doutrina de Rogério Sanches[393] quando admite a aplicação da regra acima, a despeito de existir corrente doutrinária defendendo a necessidade de o casamento ser civil provado por certidão – entendimento de Cleber Masson[394].

Obviamente, se o casamento acontece após o crime ou quando o casal já está divorciado não se aplica a escusa absolutória acima, embora a doutrina penal admita a aplicação da escusa nas hipóteses de separação de fato.[395]

Concordamos com Cleber Masson[396] quando, citando a doutrina de Mirabete, defende o afastamento da escusa na hipótese de separação de corpos decretada como medida cautelar.

A imunidade será relativa passando o crime a ser de ação penal pública condicionada a representação do ofendido na hipótese de cônjuge desquitado ou judicialmente separado, na forma do art. 182, II, do CP.

Observe a tabela abaixo que resume as hipóteses de imunidade e sua inaplicabilidade, extraída do livro de Jamil Chaim Alves[397]:

Quanto a união estável, a maioria da doutrina entende pela admissibilidade de sua aplicação tendo em vista que o objetivo da lei penal é a proteção da unidade familiar, embora exista doutrina que defenda um entendimento mais restritivo não admitindo:

Nesse sentido é a jurisprudência dos tribunais estaduais:

A escusa absolutória prevista no artigo 181, inciso I, do Código Penal, se estende ao companheiro que pratica crime contra o patrimônio na constância da união estável.[403]

Aplica-se a escusa absolutória disposta no art. 181, I, do CP, desde que atendidos os seus requisitos, aos companheiros que vivem em união estável, entidade consagrada constitucionalmente e que enseja a proteção do Estado.[404]

Na hipótese de casamento declarado nulo, Cleber Masson[405] e Guilherme de Souza Nucci[406], citando a doutrina de Basileu Garcia, apontam três situações:

Na jurisprudência do STJ observamos que o entendimento acima é aplicado porque a Corte afastou a imunidade em um caso em que ficou demonstrado que desde o início do relacionamento, a intenção do agente era ludibriar a vítima, mantendo-a em erro. O réu atuou com evidente má-fé, com o fim de obter vantagem patrimonial indevida, não havendo que se falar em escusa absolutória.[407] A Corte Superior de Justiça não deu provimento a habeas corpus que pretendia o trancamento de inquérito policial pelo crime de estelionato porque entender haver indícios de que o casamento pode ter consistido ou se relacione em meio utilizado para a prática do crime.[408]

É cediço que uma das formas de violência doméstica consiste na subtração do aparelho telefônico da vítima para impedir que ela tenha contato com terceiros ou apenas com finalidade do agressor conhecer o conteúdo das mensagens trocadas entre a vítima e terceiros. Essa violência é interpretada como psicológica e patrimonial, nos termos do art. 7º, IV, da Lei Maria da Penha:

Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I – a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

II – a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação de sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;             (Redação dada pela Lei nº 13.772, de 2018)

III – a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

IV – a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

V – a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.

Discute-se se nessas hipóteses a imunidade é aplicada em favor do cônjuge que pratica a violência, havendo divergência na doutrina. A Lei Maria da Penha, apesar de sofrer alterações legislativas anualmente desde 2017 até 2024, não afastou a escusa absolutória para o âmbito da violência doméstica, o que tem servido de motivo para admitir a escusa ainda que ocorra no âmbito de violência doméstica e familiar.

Acerca do tema, Rogério Sanches[409] defende a aplicação da escusa no âmbito de violência doméstica da Lei Maria da Penha com fundamento na ausência de previsão legal afastando o benefício e na ofensa ao princípio constitucional da isonomia. Comunga desse entendimento Jamil Chaim Alves[410]. Nesse sentido, já se manifestou o STJ:[411]

Embora a Lei 11.340/2006 tenha previsto a violência patrimonial como uma das que pode ser cometida no âmbito doméstico e familiar contra a mulher, não revogou quer expressa, quer tacitamente, o artigo 181 do Código Penal.

A se admitir que a Lei Maria da Penha derrogou a referida imunidade, se estaria diante de flagrante hipótese de violação ao princípio da isonomia, já que os crimes patrimoniais praticados pelo marido contra a mulher no âmbito doméstico e familiar poderiam ser processados e julgados, ao passo que a mulher que venha cometer o mesmo tipo de delito contra o marido estaria isenta de pena.

Não há falar em ineficácia ou inutilidade da Lei 11.340/2006 ante a persistência da imunidade prevista no artigo 181, inciso I, do Código Penal quando se tratar de violência praticada contra a mulher no âmbito doméstico e familiar, uma vez que na própria legislação vigente existe a previsão de medidas cautelares específicas para a proteção do patrimônio da ofendida.

De outro lado, temos a doutrina de Cleber Masson[412] defendendo a inaplicabilidade do benefício por três motivos:

1. A Lei Maria da Penha foi expressa ao classificar a violência patrimonial como violência doméstica (Art. 7º, Inc. IV), e, consequentemente, incide a regra contida no art. 183, inciso I, do Código Penal;
2. A questão acerca da constitucionalidade ou não da especial proteção à mulher vítima de violência doméstica é da essência da Lei n. 11.340/2006 – e já foi superada pelos Tribunais Superiores – e não somente das imunidades penais nos crimes patrimoniais contra ela praticados. Destarte, se este raciocínio é inconstitucional, toda a Lei Maria da penha também está acometida deste vício, e, como sabemos, a lei 11.340/2006 reveste-se de constitucionalidade; e
3. Excluem-se as imunidades penais unicamente quando a mulher é vitima de violência patrimonial, pois nessa hipótese o legislador conferiu a ela uma especial proteção, e não apenas pelo fato de ser mulher.

•  Furto envolvendo pais e filhos 

O Código Penal também apresenta uma escusa absolutória para os crimes patrimoniais praticados entre pais e filhos, conforme se verifica no dispositivo abaixo:

Art. 181 – É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:            (Vide Lei nº 10.741, de 2003)

II – de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

O Código é de 1940, portanto, anterior a Constituição Federal e ao Código Civil de 2002, razão pela qual faz referência a parentesco legítimo ou ilegítimo.

Atualmente não existe parentesco ilegítimo porque o filho adotivo não é considerado ilegítimo, mas possui os mesmos direitos dos demais filhos, conforme consta na Constituição Federal e Código Civil abaixo transcrito:

CF

Art. 227. 

§6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

CC

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Desse modo, o dispositivo abrange os parentes em linha reta, sem limitação, e independente do grau de parentesco. Alcança, dessa forma, a relação entre pais e filhos, netos e avós, bisnetos e bisavós etc.

Na hipótese de a filiação ainda não ter sido reconhecida juridicamente no curso de um processo penal, não compete ao juízo criminal a investigação da paternidade, devendo, quando reputar séria e fundada a defesa do réu, promover a suspensão do processo, até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente, conforme previsão no art. 92 do CPP.

Depreende-se do dispositivo que a imunidade NÃO alcança o parentesco por afinidade, mesmo que em linha reta. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade (art. 1595, caput, CC). O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro art. 1595, §1º, CC): genro e sogra, sogro e nora, padrasto, enteado e cunhados. Ou seja, o parentesco por afinidade limita-se aos parentes e segundo grau do cônjuge ou companheiro, enquanto na linha colateral restringe-se ao cunhado. Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.

Acerca do tema, veja o que decidiu o STJ:[413]

A escusa absolutória prevista no artigo 181, inciso II, alínea “b”, do Código Penal, que isenta de pena quem comete determinados delitos patrimoniais em prejuízo de ascendente ou descendente (civil ou natural), não se aplica ao parentesco por afinidade, devendo ser adotada uma interpretação restritiva da norma. 2. Embora seja extremamente plausível a aplicação do dispositivo em tela nas hipóteses de paternidade socioafetiva, é incabível sua extensão ao padrasto, parente por afinidade em linha reta ascendente, com amparo na mera existência de união estável com a mãe biológica ou no longo convívio entre aquele e o descendente desta, se não comprovado o vinculo da filiação socioafetiva.

Destaque-se que a escusa não alcança os crimes de roubo e extorsão. Observe a tabela abaixo que resume as hipóteses de imunidade e sua inaplicabilidade, extraída do livro de Jamil Chaim Alves[414]:

Ante o exposto, conclui-se que o filho que furta o pai e vice-versa é beneficiado com a escusa absolutória do CP.

•  Furto de cabos 

O furto e roubo de cabos de elétricos (de energia e telefonia) e outros materiais metálicos tem sido cada vez mais recorrente especialmente nas Capitais, face o alto valor desse material. Os furtos também são praticados contra o sistema de iluminação da Prefeitura nas Ruas das Cidades.

Os criminosos geralmente praticam a subtração para venda de cobre no mercado ilegal.

Ocorre que o crime leva a interrupção dos serviços de telefonia, energia e internet, causando prejuízos não só às empresas, mas especialmente aos consumidores que sofrem não apenas com a interrupção do serviço, mas com o aumento recorrente das tarifas do serviço.

Além disso, a ação criminosa ainda coloca em risco a população que passa pelo local onde houve a subtração dos fios porque o dano dano deixado no local, além da interrupção do serviço, pode ocasionar curtos-circuitos, incêndios e  oscilações no fornecimento do serviço, podendo com isso promover acidentes, inclusive a morte de quem passa pelo local e tem contato direto com a área energizada.

A pesquisa na internet aponta que mais de 250 (duzentos e cinquenta) mil clientes já ficaram sem energia em 2024 por conta de furtos de cabos no Piauí[415].

Entre janeiro de 2022 e agosto de 2023 foram apreendidos mais de 37 toneladas de fios de cobre em ações realizadas pela Polícia Civil do Estado do Paraná, revelando a necessidade do Município de criar políticas no sentido de inibir a ação criminosa[416].Em Curitiba/PR[417], a Câmara Municipal possui Projeto de Lei o qual determina que os ferros-velhos mantenham registro digitalizado de seus fornecedores inclusive com fotografias que deve ser tirada no ato da transação comercial, de um documento de identidade válido e de um comprovante de residência oficial.  Além disso, de acordo com a Lei, o registro deve trazer a prova da origem do material ou a declaração de origem subscrita pelo fornecedor, “sob as penas da lei”. O projeto mantém a obrigação de serem descritos o material comprado, a quantidade e a data da compra. Com o Projeto de Lei, a negativa do fornecedor em preencher ou apresentar os dados necessários para o cadastro inviabilizaria a aquisição, além de permitir que as autoridades policiais tenham permissão para acessar tais dados.

 A despeito das recentes alterações legislativas, ainda não houve a criação legal de uma causa de aumento de pena ou qualificadora para punir com mais rigor esses agentes. Desse modo, de forma geral, a conduta subsome ao tipo penal de furto simples do caput do art. 155 do CP. Todavia, no caso de ser praticado durante o repouso noturno admite-se a causa de aumento do §1º do art. 155. O crime geralmente é praticado em concurso de pessoas o que admite a incidência da qualificadora do concurso de agentes prevista no art. 155, §4º, inciso IV do CP. Nas hipóteses em que o cabo está protegido por alguma caixa com fechadura ou cadeado e sendo este rompido para que o agente subtraia os cabos, admite-se a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo previsto no art. 155, §4º, inciso IV do CP. É possível, ainda, o reconhecimento da qualificadora da escalada, previsto no art. 155, §4º, inciso II do CP,  quando demonstrado que o agente traspassou obstáculo de forma anormal.

Considerando a falta de causa de aumento de pena ou qualificadora nessas hipóteses, temos que o juiz deve analisar as circunstancias do caso concreto que possa utilizar para majorar a pena-base.

Desse modo, se ficar demonstrado, por exemplo, que o furto dos cabos causou a interrupção ou oscilação de energia de um hospital, um posto de saúde, etc, pensamos que o juiz deve usar essa consequência do crime para majorar a pena base diante do perigo que o agente criou com sua conduta ao colocar em risco a vida das pessoas que estavam hospitalizadas no hospital e dependiam da energia para receber o tratamento correto ou dependiam da energia para o funcionamento de aparelho respiratório etc.

Quanto a aplicação do princípio da insignificância nessas condutas, o entendimento do STJ é o de que não deve ser afastada a tipicidade material face o considerável prejuízo à coletividade que a conduta ocasiona, ainda que a coisa seja de pequeno valor:

É inaplicável o princípio da insignificância diante de furto de cabos de telefonia, elétricos ou de internet, de propriedade de concessionárias prestadoras de serviço público, pois que a ação criminosa provoca considerável prejuízo à coletividade.[418]

O furto de cabos de telefonia, de cabos elétricos ou de internet de propriedade de concessionárias prestadoras de serviço público não preenche os requisitos necessários à incidência do princípio da insignificância, pois a ação criminosa provoca considerável prejuízo à coletividade. Ainda que a coisa furtada apresente pequeno valor econômico, é inegável o prejuízo a serviço público essencial à população, o qual pode se estender por longo período de tempo.[419]

É inaplicável o princípio da insignificância quando constatada a reiteração criminosa do agente, o que evidencia a acentuada reprovabilidade de seu comportamento, pois que preso em flagrante em face do cometimento de novo crime contra o patrimônio.  Não obstante a res furtiva seja de pequeno valor, inviável a aplicação do princípio da insignificância em relação a furto de cabos telefônicos na medida em que se afigura considerável o prejuízo causado à coletividade.[420]

Acerca do tema, vejamos a jurisprudência dos tribunais estaduais:

Não se considera inexpressiva a ação de subtrair que causa lesão ao patrimônio público e repercuta intensamente na esfera dos direitos de parcela considerável da população, como ocorre quando são furtados cabos de energia, acarretando o colapso do serviço público.[421]

Apesar de o crime de furto de cabo ter sido praticado contra o patrimônio de uma empresa privada, é inegável que atingiu também os serviços que ela presta, de natureza pública, vez que furtados 300m de cabos de fibra óptica. A ação do acusado causou transtornos a diversas pessoas que dependem da higidez do serviço de internet, que se destaca por sua extrema necessidade e relevância, razão pela qual não se aplica o princípio da insignificância.[422]

Não se concebe a fixação da pena do crime de furto de cabo no mínimo legal quando a ação consistiu em subtrair um metro de cabo de cobre de energia da estação de trem porque a conduta constitui risco concreto de interrupção do serviço de transporte público em prejuízo a milhares de usuários.[423]

Deve ser afastada a qualificadora do rompimento de obstáculo quando não houver nenhum elemento de prova que indique que houve rompimento ou destruição de objetos que impediam a remoção dos cabos de cobre, mas tão somente o corte realizado na própria res, através de uma faca serrilhada.[424].

Incide a qualificadora da escalada no crime de furto quando comprovado que o réu escalou poste para subtrair os fios, sendo inviável a desclassificação para o furto simples.[425]

Não consiste em coisa abandonada os cabos de cobre que estavam dentro de ginásio da prefeitura, de modo que sua subtração configura o crime de furto.[426]

O fornecimento de energia elétrica compreende um dos serviços essenciais à população, sendo que a prática delituosa de furto de cabos de energia pode interromper o fornecimento de serviço que, por sua natureza, é relevante e imprescindível para a coletividade, revelando-se, pois, escorreita a negativação do vetor consequências.[427]

• FURTO DE ARMA: Responde pelo furto e pelo porte? Faz diferença se a arma for ilícita? 

Discute-se se no furto de arma o agente ao ser preso em flagrante na posse das armas subtraídas responde pelo furto em concurso com a posse ou porte.

Pensamos que a responsabilidade pela posse ou porte será determinada pelas circunstâncias do caso concreto.

O porte de arma de fogo é decorrência lógica da subtração porque ao subtrair o bem o agente se apossa da arma subtraída (caracterizando o crime de porte), afinal, ele precisa portá-la para levá-la até o destino final. Nesse caso, considerando que o crime fim é o furto aplica-se o princípio da consunção.

Desse modo, se o agente subtrai armas de fogo e é perseguido e preso logo após, algumas horas após ou no dia seguinte dentro de casa com as armas objeto do furto armazenadas em sua residência, não ficando demonstrado que houve a prática da conduta de porte de arma, considerando que a posse, ou seja, o armazenamento da arma em sua casa é uma consequência do furto, não há que se falar em responsabilização pelo crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

De igual modo, se o agente após subtrair arma de fogo é flagrado enquanto se dirige para determinado local para esconder a arma ou dar a destinação que pretendia, não deve responder pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido porque nesse caso, o porte é decorrência lógica do furto.

Por outro lado, se ficar demonstrado que o agente subtraiu arma de fogo de uso permitido para uso próprio e há provas de que andava pelas ruas portando a arma de fogo, nesse caso, deve responder pelo furto e pelo porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, na forma do art. 14 da Lei n. 10.826/03 em concurso material de crimes. Se o porte é de arma de fogo de uso restrito responde pelo crime correspondente previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03.

Caso a arma subtraída não seja uma arma registrada, ou seja, sua posse ou porte pelo seu proprietário seja ilegal, ainda assim haverá o crime de furto, pois não é requisito para o crime de furto que a coisa alheia móvel seja lícita.

Nesse caso, a arma de fogo apreendida do crime de furto que se encontrava em situação de ilegalidade no momento da ação criminosa não pode ser restituída, devendo a ela ser conferido o destinado determinado no art. 25 do Estatuto do Desarmamento:

Art. 25. As armas de fogo apreendidas, após a elaboração do laudo pericial e sua juntada aos autos, quando não mais interessarem à persecução penal serão encaminhadas pelo juiz competente ao Comando do Exército, no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas, para destruição ou doação aos órgãos de segurança pública ou às Forças Armadas, na forma do regulamento desta Lei.                (Redação dada pela Lei nº 13.886, de 2019)

§1^o As armas de fogo encaminhadas ao Comando do Exército que receberem parecer favorável à doação, obedecidos o padrão e a dotação de cada Força Armada ou órgão de segurança pública, atendidos os critérios de prioridade estabelecidos pelo Ministério da Justiça e ouvido o Comando do Exército, serão arroladas em relatório reservado trimestral a ser encaminhado àquelas instituições, abrindo-se-lhes prazo para manifestação de interesse.                    (Incluído pela Lei nº 11.706, de 2008)

§1º-A. As armas de fogo e munições apreendidas em decorrência do tráfico de drogas de abuso, ou de qualquer forma utilizadas em atividades ilícitas de produção ou comercialização de drogas abusivas, ou, ainda, que tenham sido adquiridas com recursos provenientes do tráfico de drogas de abuso, perdidas em favor da União e encaminhadas para o Comando do Exército, devem ser, após perícia ou vistoria que atestem seu bom estado, destinadas com prioridade para os órgãos de segurança pública e do sistema penitenciário da unidade da federação responsável pela apreensão.                (Incluído pela Lei nº 13.886, de 2019)

§2^o O Comando do Exército encaminhará a relação das armas a serem doadas ao juiz competente, que determinará o seu perdimento em favor da instituição beneficiada.                   (Incluído pela Lei nº 11.706, de 2008)

§3^o O transporte das  armas de fogo doadas será de responsabilidade da instituição beneficiada, que procederá ao seu cadastramento no Sinarm ou no Sigma.                 (Incluído pela Lei nº 11.706, de 2008)

§4^o(VETADO)(Incluído pela Lei nº 11.706, de 2008)

§5^o O Poder Judiciário instituirá instrumentos para o encaminhamento ao Sinarm ou ao Sigma, conforme se trate de arma de uso permitido ou de uso restrito, semestralmente, da relação de armas acauteladas em juízo, mencionando suas características e o local onde se encontram.                  (Incluído pela Lei nº 11.706, de 2008)

Ademais, é efeito da condenação:

Art. 91 – São efeitos da condenação:         (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II – a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:         (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

Se a arma subtraída for uma arma devidamente registrada e estiver licitamente com o proprietário deverá ser restituída.

•  FURTO DE DROGAS

Considerando que a droga é coisa móvel corpórea e possui valor econômico ela pode ser objeto de furto, todavia, tendo em vista que o agente a subtrai para consumo pessoal (art. 28 da Lei de Drogas) ou tráfico (art. 33 da Lei de Drogas), o furto passa a ser o crime meio, devendo ser absorvido pelo princípio da consunção.

Vejamos os dispositivos da Lei de Drogas:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Depreende-se da leitura dos dispositivos acima que inúmeros são os verbos dos tipos penais, desse modo, ao subtrair, o agente, pelo menos, pratica as condutas de “trazer consigo” e/ou “transportar”. Isso porque ao subtrair a coisa objeto do furto o agente dela se apossa, o que necessariamente implica na conduta “trazer consigo”. Pode ser que tão logo se apodere da droga ele empreenda fuga a pé, nesse caso, ao ser flagrado, está praticando a conduta “trazer consigo”. Todavia, se o agente foge em um veículo, ônibus ou moto, por exemplo, incorre na figura “transportar”. 

•  Agente vai pular o muro para praticar furto, recebe choque de alta tensão da cerca elétrica e consequências

O direito penal admite os chamados ofendículos (offensacula), que são mecanismos de defesa colocados para proteção da propriedade e bens. Esses mecanismos podem ser animais, cacos de vidro, cerca elétrica, arames, lanças na parte superior etc.

O emprego de ofendículos é lícito se for visível. Eles visam proteger não apenas a propriedade, mas também os bens que guarnecem o local contra a invasão, esbulho, e crimes patrimoniais.

Além da obrigatoriedade de serem visíveis esses mecanismos precisam ser moderados, por exemplo, a cerca elétrica deve ter uma voltagem forte suficiente para inibir a invasão, mas não pode provocar a morte de quem nela encosta.

A doutrina se divide acerca da natureza jurídica dos ofendículos, conforme tabela do professor Jamil Chaim Alves[428]:

Quanto à responsabilização de quem instala os ofendículos, essa vai depender se o ofendículo era visível, se havia indicação de que ali havia cerca elétrica, por exemplo e aviso sobre o risco. Preenchidos esses requisitos, não há que se falar em responsabilidade penal, pois a colocação do ofendículo constitui exercício regular de direito.

Além disso, deve ser verificada se voltagem era a adequada, se por exemplo o simples contato já poderia provocar a morte face a alta tensão, o proprietário deve responder pelo excesso doloso se tinha conhecimento de que a tensão instalada provoca a morte ou pelo excesso culposo se não tinha esse prévio conhecimento por imprudência, negligência.

A responsabilidade pelo excesso é prevista no parágrafo único do art. 23 do CP:

Exclusão de ilicitude         (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:         (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I – em estado de necessidade;         (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II – em legítima defesa;        (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)     (Vide ADPF 779)

III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.        (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Excesso punível         (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.        (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Se a voltagem colocada não for suficiente para provocar a morte, mas a morte ocorrer por causa do susto que levou à queda do agente ao solo, não há que se falar em responsabilidade penal do proprietário, uma vez que atuou dentro de um risco permitido para a proteção de seu patrimônio e segurança.

De igual modo, se a voltagem colocada não for suficiente para provocar a morte, mas a voltagem associada a um problema cardíaco (causa antecedente) do agente provocar a morte, não haverá responsabilidade penal do proprietário. Isso porque o agente se colocou em uma situação de perigo, a qual não foi provocada pelo proprietário que exercia regularmente um direito, além de desconhecer o problema cardíaco do agente em razão da ausência de previsibilidade objetiva. Isto é, não tinha como o proprietário saber que uma pessoa com problema cardíaco colocaria a mão na cerca elétrica e ainda assim o proprietário exercia um risco permitido para a proteção de seus bens e segurança.

Deve-se levar em consideração também que o agente que se lesiona em ofendículo instalado dentro da legalidade, conforme acima exposto, causou a própria lesão em razão de um comportamento seu, o que afasta a responsabilidade do proprietário.

O ofendículo instalado de forma irregular pode gerar consequências penais, seja por eventual homicídio ou lesão corporal, devendo sempre ser avaliado o elemento subjetivo do tipo.

Embora haja independência das esferas cível e criminal, na hipótese em que for afastada a responsabilidade criminal pelo emprego do ofendículo também não se admite a responsabilidade civil por expressa disposição legal no Código Civil:

Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

Caso seja demonstrado o excesso, o proprietário pode responder civilmente pelo excesso, conforme expressa disposição no Código Civil:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

•  Furto em que o agente pula o muro da casa e é atacado por cão 

O direito penal admite os chamados ofendículos (offensacula), que são mecanismos de defesa colocados para proteção da propriedade e bens. Esses mecanismos podem ser animais, cacos de vidro, cerca elétrica, arames, lanças na parte superior etc.

O emprego de ofendículos é lícito se for visível. Eles visam proteger não apenas a propriedade, mas também os bens que guarnecem o local contra a invasão, esbulho, e crimes patrimoniais.

Além da obrigatoriedade de serem visíveis esses mecanismos precisam ser moderados, por exemplo, a cerca elétrica deve ter uma voltagem forte suficiente para inibir a invasão, mas não pode provocar a morte de quem nela encosta.

A doutrina se divide acerca da natureza jurídica dos ofendículos, conforme tabela do professor Jamil Chaim Alves[429]:

Guilherme de Souza Nucci ensina que:

Quanto aos animais, especialmente os cães de guarda, o proprietário tem menor controle sobre suas reações, pois são seres vivos, que atuam por instinto de preservação do território e do dono. Não há regulagem, visto não serem aparelhos. Portanto, se um invasor for atacado por cães e terminar morrendo em virtude das lesões sofridas, trata-se de caso fortuito, não configurador de excesso. É lícito tê-los em qualquer residência ou lugar de comércio, desde que em área não acessível ao público que, legitimamente, frequenta o lugar. No mais, aquele que, durante a noite, por exemplo, invade propriedade alheia, murada, para qualquer atividade, pode ser atacado por cães, que protegem por instinto seu espaço, e morrer, configurando-se, ainda assim, a legítima defesa. Note-se que, se fosse o proprietário a dar um tiro em um mendigo invasor, poderíamos falar em excesso; porém, cães não têm discernimento para separar entre o invasor mendigo e o invasor assaltante, atacando-os igualmente.

O proprietário do animal, por certo, não pode treiná-lo para ataques fulminantes, pois isto seria o mesmo que preparar uma cerca para matar eletrocutado o invasor. No entanto, o treinamento de defesa ou mesmo a ausência de adestramento deixa o cão trabalhar com seus instintos, que, dependendo do acontecimento, pode levar a um resultado fatal. Tal situação torna-se particularmente viável quando há mais de um cão de guarda, seja de que raça for, pois nasce aí o instinto de matilha, representado pelo ataque conjunto dos cães, um incentivando o outro a dar cabo da presa. Por isso, não pode o proprietário ser responsabilizado por um ofendículo que lida com o instinto de animal.

Por outro lado, se alguém preferir utilizar animais diferenciados para a proteção de sua propriedade, como cobras venenosas ou felinos selvagens (leões, tigres etc.), teremos a possibilidade de levantar a imoderação do ofendículo, uma vez que a possibilidade de controle torna-se ainda menor. Mas, o ideal é sempre analisar a situação concreta, sem fórmulas preestabelecidas.

A ação do animal poderá decorrer de seu instinto natural ou por comando de seu dono, caso em que o cão será instrumento de legítima defesa.

•  Agente pula o muro de uma casa para praticar furto. O morador poderá atirar no agente?

A legítima defesa é outra causa de exclusão da ilicitude prevista expressamente no Código Penal Militar. Seu conceito no âmbito do CPM é idêntico assim como acontece no Código Penal comum (Art. 25).

Acerca dos elementos do instituto, didaticamente, explica Guilherme de Souza Nucci[430]:

1. Relativos à agressão: a.1) injustiça; a.2) atualidade ou iminência; a.3) contra direito próprio ou de terceiro; b) relativos à repulsa: b.1) utilização de meios necessários; b.2) moderação; c) relativo ao ânimo do agente: elemento subjetivo, consistente na vontade de se defender.

São requisitos:

(1) Agressão injusta: Agressão consiste numa ação ou omissão exclusivamente humana, consciente e voluntária, seja o agente imputável ou não, e seja ela individual ou coletiva, que provoca dano ou expõe a lesão o bem jurídico tutelado pela norma. A agressão deve ser injusta, ou seja, ilícita, que não é provocada pelo agredido. A ilicitude da agressão não exige que ela configure um crime necessariamente, mas ato ilícito em sentido amplo. A agressão deve ser dolosa. Rogério Sanches[431] cita a doutrina de Luiz Flávio Gomes e Antonio Molina, defensores do entendimento de que a agressão pode ser dolosa ou culposa – Cleber Masson[432] possui o mesmo entendimento.

 A agressão não pode ter uma causa de justificação, logo, não cabe a legítima defesa contra estado de necessidade justificante.  Por essa razão é que não se admite legítima defesa real contra legítima defesa real, isso porque a agressão deve ser injusta para o exercício da legítima defesa. Também não se admite legítima defesa contra estado de necessidade justificante porque a conduta praticada no estado de necessidade justificante não é injusta, mas configura um perigo atual. Admite-se, contudo, legítima defesa em reação a um estado de necessidade exculpante.

Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger[433] esclarecem com dois exemplos:

1. Imaginemos um militar A que, no interior do quartel, decida subtrair um veículo para socorrer uma pessoa que está em risco de morte. Ao colocar em marcha seu plano, é surpreendido pelo proprietário do veículo, militar B, que, alheio ao fato da prestação de socorro, dá um soco no militar A; o militar A estava em estado de necessidade e B, portanto, ao impedir a agressão ao seu patrimônio de forma proporcional, repulsou uma conduta justa, e não injusta, não podendo estar amparado pela legítima defesa, e sim pelo estado de necessidade; deve-se lembrar que, embora não exata, houve conformação subjetiva da causa justificante por B, já que conhecia o perigo ao bem jurídico, e o queria repelir, o que levaria ao conhecimento do estado de necessidade (“estado de necessidade em face de conduta justificada também por estado de necessidade”);
2. No Direito penal comum, adotando-se a teoria unitária do estado de necessidade, sempre haverá, quando reconhecida a excludente, a justificação de conduta, o que a torna lícita; assim, se dois náufragos, A e B, lutam pela tábua de salvação, que dará sustentação a apenas um deles, e A empurra B para longe da tábua, o qual, por sua vez, atinge a cabeça de A com objeto contundente para ficar com a tábua, vindo A a falecer, diremos que A ao empurrar B para a morte, estava em estado de necessidade, portanto, em ação justificada pela excludente, o que leva a reação de B – agressão por objeto contundente a A – a uma repulsa à agressão justa, e não injusta, de A, não se enquadrando, pois, na definição de legítima defesa, e sim de estado de necessidade; assim teríamos a conduta de B justificada pelo estado de necessidade, e não pela legítima defesa (“estado de necessidade em face de conduta justificada também pelo estado de necessidade”). O mesmo exemplo, todavia, no Direito Penal Militar, teria outra conformação; o Código Penal Castrense adotou a teoria diferenciadora, de sorte que o conflito entre bens iguais não autoriza a justificação de conduta, e sim a sua exculpação; assim, se os náufragos fossem militares da ativa, A ao empurrar B, não estaria em estado de necessidade justificante, mas exculpante, sendo sua conduta injusta, ou seja, será fato típico e antijurídico, mas não culpável pelo estado de necessidade exculpante; B, ao reagir à conduta de A, portanto, estará na prática de uma repulsa a uma agressão injusta de A, em legítima defesa, dessarte.

Também não se admite legítima defesa com estrito cumprimento do dever legal, isso porque, a conduta exercida no estrito cumprimento do dever legal não é uma agressão injusta. De igual modo, não se admite legítima defesa no exercício regular de direito porque a conduta praticada no exercício regular de direito é autorizada pelo ordenamento jurídico, portanto, não se trata de agressão injusta.

Legítima defesa X coação física irresistível: Nos casos em que a reação é contra uma conduta praticada em virtude de coação física irresistível, por exemplo, configura estado de necessidade e não legítima defesa, haja vista que não podemos falar em legítima defesa contra uma não conduta. É o caso do agente que pratica o crime sob influência de coação física irresistível. Sabemos que nesse caso, exclui-se a própria conduta do agente porque não houve vontade nela. Logo, há estado de necessidade porque este não exige uma conduta humana, mas apenas a presença de uma situação de perigo.

Em resumo, temos:

Acerca da impossibilidade de legítima defesa contra estado de necessidade, Rogério Sanches[434] apresenta tabela esquemática:

Embora exija-se que a agressão seja humana, no caso de o agente utilizar o animal como instrumento para o crime, a vítima está autorizada a reagir em defesa a essa agressão injusta, desde que usando moderadamente dos meios necessários. Como exemplo de agressão por omissão, Cleber Masson[435] cita a doutrina de Mezger que dá o exemplo do carcereiro que tem a obrigação de liberar o preso cuja pena foi integralmente cumprida. A omissão do carcerário em não liberar o preso é ilícita porque agride o bem jurídico liberdade, autorizando, assim, a reação em legítima defesa. Alves-Marreiros, Rocha e Freitas[436] também admitem a legítima defesa contra omissão.

Na legítima defesa não se exige o “commodus discessus” (saída mais cômoda) – inevitabilidade do dano – que é requisito do estado de necessidade.

A agressão injusta pode ser real – que existe realmente e exclui a ilicitude; putativa – que existe apenas na mente do autor e não exclui a ilicitude, em regra, todavia, pode configurar o erro de fato, se satisfeitos seus requisitos. Na legítima defesa putativa o agente imagina repelir uma agressão injusta, atual ou iminente (legítima defesa subjetiva).

(2) Agressão atual ou iminente: Agressão atual é a que está ocorrendo no momento em que a reação é praticado. Desse modo, a não atuação naquele momento implica em maior dano ou efetivo dano ao bem jurídico protegido pela norma. Agressão iminente é a que está prestes a se iniciar. Observa-se que o dispositivo não exige a inevitabilidade da lesão ao bem jurídico protegido, como o faz no estado de necessidade. Agressão futura ou passada não admitem a legítima defesa, o que significa dizer que o medo e a vingança não autorizam uma reação.

Quanto a agressão futura, leciona Guilherme de Souza Nucci[437], quando certa e inevitável, não é possível invocar a legítima defesa, que não dispensa a atualidade ou iminência, todavia, eventualmente, pode-se invocar a inexigibilidade de conduta diversa.

Por sua vez, defende Rogério Sanches[438]:

Neste ponto, destacamos a hipótese de legítima defesa postergada, em que, sob a  ótica do direito, a agressão se finalizou, mas, concretamente, do ponto de vista do ofendido, ainda persiste. É o caso, por exemplo, de alguém que, despojado de seus bens pelo roubador, o ataca logo em seguida, para recuperar os objetos subtraídos. Se a vítima teve de recuperar os bens, conclui-se, de acordo com a corrente dominante, que o roubo já estava consumado, e, portanto, a agressão injusta havia cessado. Neste caso, a rigor, a ação da vítima contra o autor do roubo não estaria justificada, pois ausente um dos requisitos da legítima defesa, qual seja, a agressão atual ou iminente. E, num cenário ainda mais excêntrico, podemos concluir que o roubador, diante da agressão injusta cometida pela vítima da subtração, teria a situação revertida a seu favor para se beneficiar da legítima defesa. Esta seria a solução se aplicada a literalidade do art. 25 do Código Penal. Não obstante, trata-se, obviamente, de clara falta de equidade, em que a incidência de tecnicidade acarreta a punição de alguém que evidentemente está agindo para proteger bem jurídico de sua titularidade e que não tem, no fervor do momento, condição de avaliar a exata extensão da conduta criminosa contra si praticada. A solução mais justa, em casos tais, é estender a percepção do que constitui a agressão atual. Se a agressão cometida pelo agente enseja a reação imediata da vítima, ainda que, na esfera do tempo do crime, tenha havido consumação, é justo que se viabilize a incidência da excludente da ilicitude.

Esclarece Guilherme de Souza Nucci[439] que “o estado de atualidade da agressão necessita ser interpretado com a indispensável flexibilidade, pois é possível que uma atitude hostil cesse momentaneamente, mas o ofendido pressinta que vai ter prosseguimento em seguida. Continua ele legitimado a agir, sob o manto da atualidade da agressão. É o que ocorre, v.g., com o atirador que, errando os disparos, deixa a vítima, em busca de projéteis para recarregar a arma de novamente atacar. Pode o ofendido investir contra ele, ainda que o colha pelas costas, desde que fique demonstrada a sua intenção de prosseguir no ataque. Igualmente, não se descaracteriza a atualidade ou iminência de uma agressão simplesmente pelo fato de existir inimizade capital entre agressor e ofendido. Lembra Marcello Jardim Linhares que ambos, pelas regras da prudência, devem se evitar, mas, se houver um encontro casual, é possível a utilização da legítima defesa se um deles iniciar uma agressão injusta (Legítima defesa, p. 323-324).

Admite-se, todavia, a legítima defesa sucessiva, na situação em que o agente se defende do excesso que decorre de uma legítima defesa anterior.  Admite-se, ainda a legítima defesa putativa recíproca.

Não é possível ter uma resposta certa, fechada, a respeito do disparo de arma de fogo contra agente que invade residência, pois é uma situação complexa que não pode ser calculada matematicamente e de forma fria, pois não se pode afirmar com segurança que a invasão, por si só, consiste em uma agressão apta a autorizar o disparo de arma de fogo contra o sujeito, mas também não tem como prever as consequências da invasão e quais os limites de atuação do invasor que poderá colocar toda a família em perigo.

A legítima defesa não exige que a vítima tolere um avanço nos atos de agressividade, sendo suficiente que haja um perigo concreto, não se exigindo que “pague para ver” até onde o agressor vai. Quem invade uma residência bem intencionado não está e pode colocar a vítima e sua família em risco, seja de violação aos bens patrimoniais até atos mais graves, como crimes sexuais e contra a vida.

Definir o momento exato de atirar não é possível no campo teórico, sendo necessário que o intérprete do caso concreto analise o fator humano.

Os ofendículos são mecanismos instalados para proteger propriedades contra invasões ou danos, funcionando como uma forma de defesa preventiva. Em geral, esses meios são projetados para impedir ou dificultar a entrada de terceiros em imóveis ou áreas restritas. Exemplos comuns incluem arames farpados, cercas elétricas, cacos de vidro em muros e sistemas de segurança automatizados que podem causar dano físico a intrusos

Do ponto de vista jurídico, os ofendículos são analisados sob a ótica do direito de propriedade e do princípio da autotutela, que permite ao proprietário adotar medidas para proteger seus bens. O uso de ofendículos deve respeitar os limites impostos pela legislação e pela razoabilidade, para não violar direitos fundamentais de terceiros, como o direito à vida e à integridade física.

A jurisprudência tem reconhecido a licitude do uso de ofendículos, desde que atendam a critérios de proporcionalidade e necessidade. Por exemplo, a instalação de uma cerca elétrica deve observar regulamentos de segurança, como a adequação da voltagem e a sinalização visível de perigo, para evitar danos desproporcionais a eventuais intrusos.

Caso os ofendículos causem lesões ou danos a terceiros, o proprietário pode ser responsabilizado civil e criminalmente, dependendo das circunstâncias. A responsabilidade será analisada considerando a previsibilidade do dano, a adequação do dispositivo e a ausência de advertência sobre sua existência.

Em síntese, os ofendículos são instrumentos legítimos de proteção patrimonial, mas seu uso exige cautela. Eles devem ser instalados de forma que minimizem riscos desnecessários, garantindo o equilíbrio entre a defesa da propriedade e a preservação dos direitos fundamentais. Dessa forma, o direito de proteção à propriedade não pode ser exercido de forma arbitrária ou que coloque em risco desproporcional a segurança de outras pessoas.

A doutrina exige que eles sejam visíveis e utilizados com moderação.  Desse modo, para a doutrina as armadilhas escondidas estruturadas com armas de fogo que são acionadas e efetuam disparo quando a porta é aberta[440], por exemplo, não constitui um odenfículo. De igual modo, o acionamento de descarga elétrica contra quem toca na maçaneta ou na porta, se não tiver aviso e usado sem moderação também não se enquadra como ofendículo.

• Devolução do bem pelo agente que praticou o furto logo após tê-lo subtraído e consequências.

          O agente que devolve o bem após furtá-lo pode ter em seu favor, se a devolução for voluntária, a incidência do arrependimento posterior, com a consequente redução da pena entre um e dois terços.

Discussão pode surgir se a restituição do bem subtraído não pode extinguir a punibilidade do agente.

A 3ª Seção do STJ fou provocada a se manifestar sobre o tema e decidiu que a  restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância – Tema Repetitivo n. 1.205.

Quando provocado a se manifestar a respeito da extinção da punibilidade no pagamento da multa no furto de energia elétrica, a 3ª Seção do STJ entendeu pela impossibilidade de aplicar aos crimes patrimoniais o mesmo entendimento aplicável aos crimes tributários por três razões: [441]

1. A diversa política criminal aplicada aos crimes contra o patrimônio e contra a ordem tributária; a impossibilidade de aplicação analógica do art. 34 da Lei n. 9.249/95 aos crimes contra o patrimônio; e, a tarifa ou preço público tem tratamento legislativo diverso do imposto.
2. O crime de furto de energia elétrica mediante fraude praticado contra concessionária de serviço público situa-se no campo dos delitos patrimoniais. Neste âmbito, o Estado ainda detém tratamento mais rigoroso. O desejo de aplicar as benesses dos crimes tributários ao caso em apreço esbarra na tutela de proteção aos diversos bens jurídicos analisados, pois o delito em comento, além de atingir o patrimônio, ofende a outros bens jurídicos, tais como a saúde pública, considerados, principalmente, o desvalor do resultado e os danos futuros.
3. O papel do Estado nos casos de furto de energia elétrica não deve estar adstrito à intenção arrecadatória da tarifa, deve coibir ou prevenir eventual prejuízo ao próprio abastecimento elétrico do País. Não se pode olvidar que o caso em análise ainda traz uma particularidade, porquanto trata-se de empresa, com condições financeiras de cumprir com suas obrigações comerciais. A extinção da punibilidade neste caso estabeleceria tratamento desigual entre os que podem e os que não podem pagar, privilegiando determinada parcela da sociedade.

Levando em conta a decisão do STJ pode-se afirmar que é inaplicável a extinção da punibilidade quando o autor do furto devolve o bem, sendo aplicável apenas o arrependimento posterior (art. 16 do CP) se a devolução ocorrer até o recebimento da denúncia ou se posterior ao recebimento e antes do julgamento, ser reconhecida atenuante (art. 65, II, “b”, do CP).

•  Furto de bem insignificante. O policial pode avaliar a insignificância do bem na rua? E na delegacia?

► Conceito de Insignificância

O princípio da insignificância surge no direito romano e é incorporado ao Direito Penal em 1970 através de Claus Roxin[442]. Ele possui natureza de causa de exclusão da tipicidade isso porque a tipicidade penal é dividida em tipicidade formal e tipicidade material. A tipicidade formal consiste na adequação entre o fato praticado e a norma, enquanto a tipicidade material consiste na existência de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido pela norma. Desse modo, embora subsista a tipicidade formal, a insignificância é reconhecida porque falta tipicidade material ao fato cometido. Sendo assim, “o princípio da insignificância qualifica-se como fator de descaracterização material da tipicidade penal”[443].

Consoante as precisas lições do ministro Ayres Britto[444]:

O princípio da insignificância é vetor interpretativo do tipo penal, tendo por escopo restringir a qualificação de condutas que se traduzam em ínfima lesão ao bem jurídico nele (tipo penal) albergado. Tal forma de interpretação insere-se num quadro de válida medida de política criminal, visando, para além da descarcerização, ao descongestionamento da Justiça Penal, que deve ocupar-se apenas das infrações tidas por socialmente mais graves.  Numa visão humanitária do Direito Penal, então, é de se prestigiar esse princípio da tolerância, que, se bem aplicado, não chega a estimular a ideia de impunidade. Ao tempo que se verificam patentes a necessidade e a utilidade do princípio da insignificância, é imprescindível que aplicação se dê de maneira criteriosa, contribuindo sempre tendo em conta a realidade brasileira, para evitar que a atuação estatal vá além dos limites do razoável na proteção do interesse público. 

► Requisitos

Atento a esse conceito e funcionalidade, em 2004, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello, a segunda turma do STF[445] entendeu que “o princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material” e estabeleceu os vetores que legitimam a aplicação do princípio da insignificância: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Esses são os requisitos objetivos.

Os conceitos dos requisitos se confundem, mas podemos assim defini-los;

1. A mínima ofensividade da conduta diz respeito a ausência de ofensa moral ou física do bem jurídico tutelado pela norma, do ofendido e da sociedade, de modo que a conduta se mostra inofensiva.
2. A ausência de periculosidade social da ação significa dizer que a conduta criminosa praticada pelo agente não cria perigo nem expõe a perigo para o ofendido e a sociedade.
3. O reduzido grau de reprovabilidade do comportamento significa dizer que a conduta criminosa praticada pelo agente não é reprovável socialmente.
4. A inexpressividade da lesão jurídica provocada significa dizer que a conduta do agente não deve causar uma ofensa expressiva aos bens jurídicos tutelados pela norma penal como a vida, a integridade física, moral e psicológica das pessoas, o patrimônio etc. Observa-se que os requisitos guardam certa proximidade e nem a doutrina nem o próprio STF cuidou de conceituá-los. Por isso se diz que

O professor Cleber Masson[446] apresenta ainda requisitos subjetivos que são extraídos dos próprios julgados do STJ e do STF: a) condições pessoais do agente e b) condições da vítima

→ Condições pessoais do agente:

• Reiteração da conduta. Segundo decidiu o STJ, é atípica a tentativa de subtração (crime de furto), sem violência ou grave ameaça, de oito shampoos, em valor total inferior a R$ 100,00 (Cem reais), ainda que o agente tenha registro de outras condutas da mesma natureza.[447]
• Existência de antecedentes criminais. Para o STF admite-se a aplicação do princípio da insignificância do furto de um carrinho de mão avaliado em R$ 20,00 (vinte reais), mesmo o agente possuindo antecedentes criminais por crimes patromoniais.[448]
• Reincidência: a jurisprudência do STF e do STJ se dividia sobre a possibilidade de reconhecimento da insignificância no caso de o réu ser reincidente.

No julgamento do HC 123.108/MG o Plenário do STF fixou duas teses:

1ª Tese: a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto;

2ª Tese:  na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.

• Multirreincidência:

Acerca da multirreincidência, o STF decidiu: a contumácia  delitiva e a multirreincidência específica da paciente – que possui 10 condenações definitivas por crimes patrimoniais – evidenciam maior grau de reprovabilidade do comportamento, a revelar inexistente fato insignificante.[453]

O STJ, acerca do tema, manifestou-se pela impossibilidade de aplicação do princípio quando o valor da coisa é superior a 10% do salário-mínimo e o réu é multirreincidente[454].

É inaplicável o princípio da insignificância quando o agente é multirreincidente e cumpre pena no momento da infração STJ, AgRg no HC n. 902.787;

É inaplicável o princípio da insignificância ao agente multirreincidente, mesmo diante de res furtiva de pequeno valor – STJ, AgRg no HC 961.759;

Em outra ocasião, a Corte decidiu que a multirreincidência específica somada a circunstância do agente estar em prisão domiciliar durante as reiterações criminosas são fatores que afastam a aplicação do princípio da insignificância.[455]

Em outro julgado, o STJ[456] afastou a aplicação do princípio da insignificância para a hipótese de furto praticado contra supermercado cujo valor dos bens subtraídos (barras de chocolate) foi de trinta reais porque o réu era multirreincidente (mais de treze condenações) e praticou o crime enquanto fazia uso de tornozeleira eletrônica. No mesmo sentido, em outro julgado, o STJ[457] afastou a aplicação do princípio da insignificância para a hipótese de furto cujo valor dos bens subtraídos (oito barras de chocolate) foi de 52,80 (cinquenta e dois reais e oitenta),porque o réu era multirreincidente (extensa ficha criminal).

Na edição n. 221 do Jurisprudência em Teses, o STJ decidiu que para fins de aplicação do princípio da insignificância na hipótese de furto, é imprescindível compreender a distinção entre valor irrisório e pequeno valor, uma vez que o primeiro exclui o crime (fato atípico) e o segundo pode caracterizar o furto privilegiado. No caso concreto, embora o valor da res furtiva fosse inferior a 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos, Corte afastou a aplicação da insignificância com fundamento na natureza dos bens subtraídos – uma calça, uma camiseta e um par de chinelos -, associado ao fato de o paciente ser multirreincidente específico em crimes patrimoniais, o que para a Corte denotam que as censuras penais anteriores não foram eficientes em impedir seu retorno à prática de delitos contra o patrimônio.[458]

• Criminoso Habitual é aquele que faz da delinquência o seu estilo de vida e por isso não pode ser agraciado com o afastamento da tipicidade porque a lei penal não teria efeito sobre ele, não alcançaria uma de suas finalidades que é obstar a intenção delitiva do agente. É entendimento de ambas as turmas do STF de afastar a aplicação do princípio em caso de habitualidade delitiva[459]. Todavia, o STF[460] já aplicou o princípio num caso de furto famélico e que tecnicamente não dava pra reconhecer a reincidência específica. No caso concreto, o agente havia furtado 1 galo, 4 galinhas caipiras, 1 galinha garnizé e 3kg de feijão, todos avaliados em R$ 116,50. No julgado, considerou-se a hipossuficiência do agente, a inexpressividade dos bens subtraídos e ausência de violência física ou moral a outrem e a restituição dos bens.

Para o STJ, não autoriza a insignificância a restituição imediata e integral do bem objeto do crime de furto. No caso concreto o agente havia subtraído três peças de picanha e quatro desodorantes de um supermercado, tendo o juiz afastado a aplicação do princípio sob o fundamento de que o réu respondia a outras três ações penais pelo mesmo delito de furto, o que considerou habitualidade delitiva.[461]

Obsta a aplicação do princípio da insignificância ao réu que praticou crime de furto de coisa de valor insignificante quando ostenta condenações definitivas por crimes patrimoniais e estava no período de prova do livramento condicional no momento do flagrante porque configura habitualidade delitiva.[462]

→ Condições pessoais da vítima: para aplicação do princípio devemos observar também as condições econômicas da vítima do crime, associado ao valor sentimental do bem, as circunstâncias e as consequências do crime (extensão do dano) para averiguar se realmente houve lesão ao bem jurídico tutelado pela norma. Nesse sentido, o furto de cinco galinhas de uma granja imensa com milhares de galinhas de uma empresa que cria e vende galinhas pode ser considerado insignificante, ao passo que o furto de cinco galinhas de um agricultor que cria galinhas para subsistência própria ou de sua família não pode ser considerado insignificante. Em relação ao valor sentimental, o STF deixou de aplicar o princípio num caso de furto de “disco de ouro” face a infungibilidade da coisa e o valor sentimental para a vítima[463]. No mesmo sentido entendeu o STJ[464]. O STF também já entendeu que não se admite a aplicação do princípio no caso de a lesão atingir bem de grande significado para a população como aconteceu num caso de furto de protetor de fibra do aparelho telefônico pertencente a concessionária de serviço público o que demonstra a reprovabilidade do comportamento do agente[465].

► Valor da coisa

Na edição n. 221 do Jurisprudência em Teses, o STJ decidiu que a lesão jurídica resultante do crime de furto, em regra, não pode ser considerada insignificante quando o valor dos bens subtraídos for superior a 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos.[466]

► Aplicabilidade

• Furto qualificado na jurisprudência do STJ:

(1) Diante de circunstâncias excepcionais, admite-se a aplicação do princípio da insignificância no crime de furto qualificado, embora a regra seja pena inaplicabilidade. O STJ admitiu a aplicação do instituto porque, a despeito do concurso de agentes, os bens subtraídos foram avaliados em R$ 62,29 (sessenta e dois reais e vinte e nove centavos).[467]

(2) É possível aplicar o princípio da insignificância ao crime de furto qualificado quando há, no caso concreto, circunstâncias excepcionais que demonstrem a ausência de interesse social na intervenção do Estado.[468]

• Furto qualificado na jurisprudência do STF:

(1) A 2ª Turma do STF[469] reconheceu a aplicação do princípio da insignificância num caso de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (Art. 155, §4º, I, do CP) no qual foi subtraído um botijão de gás. Destacou-se a aplicação do princípio pelas circunstâncias específicas do caso ante a mínima ofensividade da conduta e houve restituição do bem à vítima. Importante consignar que no caso objeto do julgamento pela Suprema Corte, não prosperou a tese da acusação de impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância em razão do valor do bem avaliado em R$ 198,00 (cento e noventa e oito reais) que correspondia a 20% do salário-mínimo à época dos fatos porque o bem foi restituído à vítima. Além disso, a Corte considerou que o arrombamento da janela “não trouxe maiores prejuízos materiais, consistindo apenas na retirada da taramela”, segundo relato da própria vítima.

• Aplicação do princípio para escolha do regime de pena: Para o STF[470], quando a aplicação do princípio for socialmente ou penalmente indesejável, a sanção privativa de liberdade, como regra geral, deverá ser fixada em regime inicial aberto, excepcionando a regra do art. 33, § 2º, “c”, do CP. No caso concreto, o agente subtraiu duas peças de roupas avaliadas conjuntamente em R$ 130,00 (cento e trinta reais).[471]

• Aplicação do princípio para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito: Para o STF[472], é possível considerar a insignificância para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando não for possível reconhecer a atipicidade do fato face a reincidência do agente. No caso concreto, o agente subtraiu quatro frascos de shampoo de um supermercado, avaliados em R$ 31,20 (trinta e um reais e vinte centavos).

• Aplicação do princípio em objeto de marca famosa: o STF considerou insignificante o furto de blusa de frio, marca Adidas, no valorde R$ 99,00.[473]

► Inaplicabilidade

A 1ª Turma do STF negou a aplicação do princípio da insignificância num caso de furto qualificado pelo concurso de agentes e mediante fraude porque não estavam presentes os vetores da aplicação, a despeito do bem ser avaliado em R$ 97,00 (noventa e sete reais).[474]

Na edição n. 221 do Jurisprudência em Teses, o STJ decidiu que não se aplica o princípio da insignificância ao crime de furto praticado com corrupção de filho menor, ainda que o bem possua inexpressivo valor pecuniário, quando as características dos fatos revelam elevado grau de reprovabilidade do comportamento. No caso concreto, a ré, induziu seu filho de apenas nove anos de idade a pegar um cofrinho com a quantia de R$ 4,80 (quatro reais e oitenta centavos) de uma associação de voluntários de combate ao câncer.[475]

Na edição n. 221 do Jurisprudência em Teses, o STJ decidiu que a prática de furto qualificado, em regra, afasta a aplicação do princípio da insignificância, por revelar, a depender do caso, maior periculosidade social da ação e/ou elevado grau de reprovabilidade do comportamento do agente.[476]

Segundo o STJ, o fato do valor da res furtiva a (04 telhas de folha de zinco, 01 cano PVC, 04 barras de ferro e 02 trilhos de alumínio, avaliados em R$600,00) ultrapassar 10% do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos (R$ 937,00 em 2017), ser o acusado reincidente e o delito ter sido praticado na forma qualificada (concurso de pessoas) afasta a mínima ofensividade da conduta e o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente, tornando inaplicável o princípio da insignificância[477].

• Princípio da bagatela imprópria

O princípio da bagatela imprópria ou da desnecessidade da pena ou irrelevância penal do fato guarda relação com o princípio da insignificância, todavia, com ele não se confunde. Como vimos acima, a insignificância reclama a presença de quatro vetores que não estão presentes na bagatela imprópria. Além disso, a insignificância afasta a tipicidade material. Na bagatela imprópria o fato é típico, há tipicidade formal e material, o agente é culpável e está presente a punibilidade, todavia a aplicação da resposta penal do Estado mostra-se desnecessária. Nesse sentido, será analisada a necessidade da pena e por isso o instituto possui natureza de causa supralegal de extinção da punibilidade, conforme lições de Cleber Masson[480].

Leciona o professor Cleber Masson[481] que fatores como “sujeito com personalidade ajustada ao convívio social, colaboração com a Justiça, reparação do dano causado à vítima, reduzida reprovabilidade do comportamento, reconhecimento da culpa, ônus provocado pelo fato de ter sido processo ou preso provisoriamente”, dentre outros, são determinantes para o seu reconhecimento.

Conforme leciona Jorge César de Assis[482], “A aplicação do princípio da bagatela imprópria jamais será analisada no plano abstrato, e somente incidirá à vista do caso concreto, pressupondo, necessariamente, o afastamento do chamado princípio da insignificância, que como dito ao início, com ele não se confunde. Não resta dúvida que se trata de medida excepcional”.

Não encontramos no banco de jurisprudência do STF e do STJ nenhum julgado referente ao crime de furto e esse princípio.

• Subtração de material de socorro

A subtração de aparelho, material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento, por ocasião de incêndio, inundação, naufrágio, ou outro desastre ou calamidade configura o crime do art. 257 do CP. É o objeto material e o contexto fático que vão distinguir se o crime é furto ou de subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento, conforme tabela distintiva abaixo.

• Cartão bancário, talão de cheque e títulos de crédito

O talão e a folha avulsa de cheque têm valor econômico e por isso podem ser objeto material do crime de furto. A folha de cheque e o talão têm valor econômico porque consistem em um título de crédito, em uma ordem de pagamento a vista, no qual o emitente (pessoa física ou jurídica devedora) emite uma ordem de pagamento a partir de uma relação jurídica obrigando o sacado (banco ou instituição financeira) a efetuar o pagamento ao sacador (pessoa física ou jurídica) indicando que na data estipulada na cártula haverá saldo para liquidação da dívida.

Face o exposto acima entendemos que tanto a folha como o talão são objeto material do crime de furto. Além disso, a subtração pode levar a vítima a juízo como devedora quando o furtador se vale da cártula para obter vantagem aplicando golpes em terceiros de boa-fé.

O STJ[483] firmou a seguinte tese: “há potencialidade lesiva a um talonário de cheques, dado seu inegável valor econômico, aferível pela provável utilização das cártulas como meio fraudulento para obtenção da vantagem ilícita por parte de seus detentores”.

Instado a se manifestar sobre o valor econômico de folha de chefe nominal, o STJ entendeu que pode ser objeto material do crime de furto porque mesmo sendo nominal não perde seu valor econômico sendo passível de se obter vantagem ilícita por parte do agente ou de outrem, o que afasta a alegada atipicidade da conduta.[484]

Se a folha de cheque for usada para prática de estelionato temos dois entendimentos acerca de qual crime responderá o agente, conforme leciona Cleber Masson[485]: (1) o crime de furto é absorvido pelo de estelionato, sendo o furto um ato preparatório para o estelionato; (2) há concurso material entre os crimes de furto e estelionato.

Leciona Cleber Masson[486] que não configura o crime de furto a subtração do cartão bancário ou de crédito porque não há valor econômico e a exigência de senha para uso retira a potencialidade lesiva e eventual uso do cartão para saque ou compra configura o crime de estelionato do art. 171 do CP. No mesmo sentido é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci[487], para o autor o fato é atípico e configura crime de bagatela porque o cartão não tem valor econômico, todavia, se o agente subtrai o cartão para fazer saques ou compras, configura-se o estelionato.

Na doutrina penal militar, Enio Luiz Rossetto[488] também entende que o furto de cartão de crédito ou de banco não pode ser objeto material do furto porque não possui valor econômico, todavia o uso dele para compras configura o crime de estelionato. O STJ[489] entende que o cartão de crédito não possui valor econômico e por isso não é objeto material do crime de furto.

Leciona Enio Luiz Rossetto[490] que o título de crédito também é objeto material do crime de furto porque o título “é o documento necessário ao exercício do direito nele contido. Se o agente se apossar do título de crédito e com ele conseguir a vantagem econômica, será furto”.

•  Furto famélico

É o furto de alimentos praticado para saciar a fome própria ou de terceiro (filhos, parentes), desde que comprovada a situação de pobreza e que a pessoa não dispõe naquele momento de meios lícitos para tal.  A doutrina penal comum e a jurisprudência reconhecem nesses casos a exclusão da ilicitude do estado de necessidade (Art. 24 do CP) porque, nesse caso, conforme a doutrina de Guilherme de Souza Nucci[491], admite-se o perecimento de um direito (patrimônio) para salvaguardar outro de maior valor (vida, integridade física ou saúde humana), desde que o sacrifício seja indispensável e inevitável.

Ressalte-se que o perigo a saúde ou a vida deve ser atual para configurar o estado de necessidade.

Rogério Sanches[492] leciona quatro requisitos para que o furto famélico caracterize o estado de necessidade:

a) que o fato seja praticado para mitigar a fome;

b) que seja o único e derradeiro recurso do agente (inevitabilidade do comportamento lesivo);

c) que haja a subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência;

d) a insuficiência dos recursos adquiridos pelo agente com o trabalho ou a impossibilidade de trabalhar.

A respeito da exclusão da ilicitude, a 6ª Turma do STJ assim entendeu: “A insignificância afasta a tipicidade material, tendo em vista a inexpressiva afetação do bem jurídico. Já o caráter famélico do furto desveste o comportamento da antijuridicidade (RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Fundamentos de Direito Penal brasileiro. São Paulo:
Atlas, 2010, p. 229-230).”[493]

Não é toda situação de furto de alimento ou congênere que configura o furto famélico, devendo serem analisadas as circunstâncias do caso concreto.

Na doutrina, para Guilherme de Souza Nucci[494] e Michael Procopio Avelar[495] somente o furto de alimento configura o furto famélico, não se admitindo a subtração de outras mercadorias.

Por sua vez, o estado de precisão, que consiste na dificuldade financeira de boa parte das famílias brasileiras não admite o furto famélico, conforme aponta a doutrina de Cleber Masson[496] e Jamil Chaim Alves[497].

Acerca do furto famélico e do princípio da insignificância, decidiu o STF que o O furto famélico subsiste com o princípio da insignificância, posto não integrarem binômio inseparável. É possível que o reincidente cometa o delito famélico que induz ao tratamento penal benéfico.[498] 

 Tanto o STF[499]  quando o STJ[500] admitem o furto famélico ao reincidente.

Confirma a seguir as hipóteses em que a jurisprudência dos tribunais superiores considerou o furto famélico:

A tentativa de subtração de um pacote de fraldas avaliado em R$ 45,00 (quarenta e cinco reais) de um estabelecimento comercial configura o furto famélico. A atipicidade da conduta está configurada pela aplicabilidade do princípio da bagatela e por estar caracterizado, mutatis mutandis, o furto famélico, diante do estado de necessidade presumido evidenciado pelas circunstâncias do caso.[501]

A tentativa de furto de uma peça de carne bovina avaliada em R$ 118,06, (CENTO E DEZOITO REAIS E SEIS CENTAVOS) praticada por agente que se encontra desempregado, em situação de hipossuficiência social, uma vez que faz tratamento clínico, recebendo tão somente o valor do bolsa família, permite concluir que a hipótese é de furto famélico. OBS.: O réu era reincidente. Precedentes análogos: AgRg no REsp 1415978/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016 e AgRg no AREsp 633.190/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 14/4/2015, DJe 23/4/2015, entre outros.[502]

A tentativa de furto de uma peça de costela, conquanto não possa configurar o princípio da insignificância pelo valor do bem, configura o furto famélico diante da confissão do acusado de que passava necessidade pela falta de recursos materiais.[503]

A tentativa de furto de alimentos e fraldas descartáveis configura o furto famélico. [504]

Confirma na tabela a seguir as hipóteses em que a jurisprudência dos tribunais superiores NÃO considerou o furto famélico:

Não se configura o furto famélico quando o agente tenta subtrair gêneros alimentícios – 2 peças de carne, pesando 2,7Kg, avaliadas em R$ 105, 90 com intenção de vende-las para comprar drogas.[505]

Para a configuração do crime de furto em estado de necessidade, ou furto famélico, é necessário que os bens subtraídos tenham o propósito único de saciar a fome daquele que se encontra sem alimentação necessária a suprir sua subsistência. No caso, foram subtraídos quatro caixas de chicletes, duas caixas e três barras de chocolates do estabelecimento comercial 1, e tentativa de furto de dois condicionadores, seis xampus, dois hidratantes corporais e um desodorante do estabelecimento comercial 2, bens que a Corte considerou relativamente supérfluos.[506]

Não se configura o furto famélico quando além de subtrair uma cesta básica, o agente subtrai uma televisão, um botijão de gás e um liquidificador.[507]

A) Edição n. 47 :

1. Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. (Tese julgada sob o rito do Art. 543-C/1973 – Tema 934).
2. Não há continuidade delitiva entre roubo e furto, porquanto, ainda que possam ser considerados delitos do mesmo gênero, não são da mesma espécie.
3. O rompimento ou destruição do vidro do automóvel com a finalidade de subtrair objetos localizados em seu interior qualifica o furto.
4. Todos os instrumentos utilizados como dispositivo para abrir fechadura são abrangidos pelo conceito de chave falsa, incluindo as mixas.
5. É possível o reconhecimento do privilégio no §2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva (Súmula n. 511/STJ) (Tese julgada sob o rito do Art. 543-C/1973 – Tema 561).
6. A prática do delito de furto qualificado por escalada, destreza, rompimento de obstáculo ou concurso de agentes indica a reprovabilidade do comportamento do réu, sendo inaplicável o princípio da insignificância.
7. O princípio da insignificância deve ser afastado nos casos em que o réu faz do crime o seu meio de vida, ainda que a coisa furtada seja de pequeno valor.
8. Para reconhecimento do crime de furto privilegiado é indiferente que o bem furtado tenha sido restituído à vítima, pois o critério legal para o reconhecimento do privilégio é somente o pequeno valor da coisa subtraída.
9. Para efeito da aplicação do princípio da bagatela, é imprescindível a distinção entre valor insignificante e pequeno valor, uma vez que o primeiro exclui o crime e o segundo pode caracterizar o furto privilegiado.
10. É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.
11. Para caracterização do furto privilegiado, além da primariedade do réu, o valor do bem subtraído não deve exceder à importância correspondente ao salário mínimo vigente à época dos fatos.
12. O reconhecimento das qualificadoras da escalada e rompimento de obstáculo previstas no art. 155, §4º, I e II, do CP exige a realização do exame pericial, salvo nas hipóteses de inexistência ou desaparecimento de vestígios, ou ainda se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.
13. Reconhecido o privilégio no crime de furto, a fixação de um dos benefícios do §2º do art. 155 do CP exige expressa fundamentação por parte do magistrado.
14. A lesão jurídica resultante do crime de furto não pode ser considerada insignificante quando o valor dos bens subtraídos perfaz mais de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos.
15. Nos casos de continuidade delitiva o valor a ser considerado para fins de concessão do privilégio (Art. 155, §2º, do CP) ou do reconhecimento da insignificância é a soma dos bens subtraídos.

B) Edição n. 221

1. Para fins de aplicação do princípio da insignificância na hipótese de furto, é imprescindível compreender a distinção entre valor irrisório e pequeno valor uma vez que o primeiro exclui o crime (fato atípico) e o segundo pode caracterizar furto privilegiado.
2. A lesão jurídica resultante do crime de furto, em regra, não pode ser considerada insignificante quando o valor dos bens subtraídos for superior a 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos.
3. A restituição da res furtiva à vítima não constitui, por si só, motivo suficiente para a aplicação do princípio da insignificância.
4. Não se aplica o princípio da insignificância ao crime de furto praticado em corrupção de filho menor, ainda que o bem possua inexpressivo valor pecuniário, pois as características dos fatos revelam elevado grau de reprovabilidade do comportamento.
5. A prática do furto qualificado, em regra, afasta a aplicação do princípio da insignificância, por revelar, a depender do caso, maior periculosidade social da ação e/ ou elevado grau de reprovabilidade do comportamento do agente.
6. É possível aplicar o princípio da insignificância ao crime de furto qualificado quando há, no caso concreto, circunstâncias excepcionais que demonstrem a ausência de interesse social na intervenção do Estado.

► Possibilidade de lavratura de TCO (Termo Circunstanciado de Ocorrência)

O termo circunstanciado de ocorrência é um documento no qual se registra a ocorrência de uma infração penal de menor potencial ofensivo, ou seja, aquelas com penas máximas de até dois anos.

Considerando que a menor pena no crime de furto é a do furto simples, a qual possui pena máxima em abstrato de quatro anos de reclusão, não se admite a lavratura do termo circunstanciado de ocorrência em nenhuma das modalidades do crime de furto.

► Aplicação da Lei n. 9.099/95

A Lei 9.099/95 criou os Juizados Especiais Criminais para o processo e julgamento dos crimes de menor potencial ofensivo. De acordo com o art. 61 da Lei nº 9.099/95, entende-se por infração penal de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.       

Tendo em vista que o crime de furto simples possui pena máxima de quatro anos de reclusão, não se aplica a ele a Lei n. 9099/95. O mesmo se aplica ao furto qualificado, cuja pena máxima é de oito anos de reclusão. Somente o crime de furto atenuado (art. 155, §2º do CP) é que pode admitir a aplicação da Lei n. 9.099/95.

A Lei nº 9.099/95 criou institutos despenalizadores, dentre eles temos a composição civil dos danos, a transação penal e a suspensão condicional do processo.        

A suspensão condicional do processo está prevista no art. 89 da Lei que prescreve que nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não pela Lei nº 9.099/95, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.

► Cabimento de fiança

O crime de furto é afiançável porque a Constituição Federal não vedou a fiança para o crime patrimonial de furto.

A fiança consiste numa medida cautelar diversa da prisão prevista no art. 319, VIII, do CPP que impõe deveres ao preso. A fiança pode ser cumulada com outras medidas cautelares (Art. 319, §4º, CPP).

A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado, o qual declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração (Art. 285, parágrafo único, alínea “d”).

Sendo o crime de furto simples (Art. 155, caput, CP), furto durante repouso noturno (Art. 155, §1º, CP) e furto de pequeno valor (Art. 155, §2º, CP) a fiança pode ser arbitrada pela autoridade policial, isso porque a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos (art. 322, caput do CPP).

Todavia, nas demais hipóteses de furto, a fiança só poderá ser concedida pela autoridade judiciária, na forma do parágrafo único do art. 322 do CPP.

Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento (Art. 326 do CPP).

Não será concedida fiança aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do CPP.

Acerca do valor da fiança, dispõe o CPP:

Art. 325.  O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:           (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;           (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.           (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§1^o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:           (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I – dispensada, na forma do art. 350 deste Código;           (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou            (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes.                  (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada (Art. 327 do CPP).

O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado (Art. 328 do CPP).

Nos juízos criminais e delegacias de polícia, haverá um livro especial, com termos de abertura e de encerramento, numerado e rubricado em todas as suas folhas pela autoridade, destinado especialmente aos termos de fiança. O termo será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança, e dele extrair-se-á certidão para juntar-se aos autos (Art. 329, caput, do CPP).

O réu e quem prestar a fiança serão pelo escrivão notificados das obrigações e da sanção previstas nos arts. 327 e 328, o que constará dos autos (Art. 329, parágrafo único do CPP).

A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar (Art. 330 do CPP).

Em caso de prisão em flagrante, será competente para conceder a fiança a autoridade que presidir ao respectivo auto, e, em caso de prisão por mandado, o juiz que o houver expedido, ou a autoridade judiciária ou policial a quem tiver sido requisitada a prisão (Art. 332 do CPP).

Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas (Art. 335 do CPP).    

► Sugestão de perguntas para os envolvidos

1. PERGUNTAS AO AUTOR DO FATO:

1.1 O que estava fazendo no dia X, as W horas?

1.2 Você subtraiu o bem X da vítima W?

1.3 Tem como provar que estava em local diverso na hora dos fatos?

1.4 Com quem você estava no local do crime?

1.5 Como foi a dinâmica do crime?

1.6 Por que praticou o crime?

1.7 Qual o instrumento utilizado para arrombar a porta?

1.8 Como pulou o muro?

1.9 O instrumento utilizado para a subtração era seu?

1.10 A pessoa que lhe ofereceu o instrumento para realizar o arrombamento tinha conhecimento da sua pretensão?

1.11 Você tinha alguma desavença anterior com a vítima?

1.12 Por que escolheu a vítima?

1.13 É a primeira vez que pratica crime? Já praticou outro crime patrimonial?

1.14 Onde costuma praticar suas condutas criminosas?

2. PERGUNTAS À VÍTIMA?

2.1 Você viu o autor do fato? Quais as características? Tinha alguma tatuagem, sinal, piercing ou cicatriz que te chamou atenção?

2.2 Pode confirmar que a pessoa é autora do crime?

2.3 Onde estava quando ocorreu o crime?

2.4 Conhecia o autor do fato?

2.5 Qual o valor do bem subtraído?

2.6 É proprietária do bem subtraído ou mera possuidora ou detentora? (indicar proprietário)

3. PERGUNTAS À TESTEMUNHA?

3.1 Você viu o autor do fato? Quais as características? Tinha alguma tatuagem, sinal, piercing ou cicatriz que te chamou atenção?

3.2 Pode confirmar com absoluta certeza que a pessoa é autora do crime?

3.3 Onde estava quando ocorreu o crime?

3.4 Conhecia o autor do fato? Possui alguma desavença com ele?

► Diligências a serem realizadas pela Polícia Militar

1. Manter inalterável o local do crime, até a chegada da Polícia Civil e da perícia.
2. Colher informações a respeito de quem estava no local, anotando o nome das testemunhas que presenciaram o fato, com endereço e telefone para contato;
3. Assegurar que o local do crime não seja modificado por qualquer pessoa até a chegada da Polícia Civil e da perícia.
4. Filmar o local dos fatos
5. Tirar fotografias do local do fato
6. Comunicar o fato à Polícia Civil
7. Conduzir o autor do fato à autoridade policial

 ► Sugestão de diligências a serem realizadas pela Polícia Civil

1. Dirigir-se ao local para manter inalterável o local do crime até a chegada dos peritos criminais;
2. apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;
3. Apreender objetos que tiverem relação com o fato para ser submetido à perícia;
4. colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;
5. ouvir o ofendido;
6. ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, dos artigos 186 a 196 do CPP, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;
7. proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;
8. determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;
9. ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
10. averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter;
11. colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa;
12. Cobrar da perícia técnica que apresente os laudos necessários para conclusão do inquérito policial
13. Oficiar órgãos públicos e privados para obter informações necessárias ao deslinde do feito;
14. Ouvir as testemunhas.        

• Distinção de crimes
• Furto (Art. 155, CP) X Furto de coisa comum (Art. 156, CP)