A posse ilegal de arma de fogo de uso permitido não se exclui sem a entrega espontânea da arma, nos termos do art. 32 da Lei n. 10.826/2003. Subsiste a condenação pelo crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, quando a apreensão da arma de fogo se dá durante cumprimento de mandado de busca e apreensão porque constitui encontro fortuito de prova legítimo. Na hipótese, não houve “fishing expedition” e, sendo a posse ilegal de arma um crime permanente, autoriza-se a prisão em flagrante. STJ – AgRg no AREsp 2468092 GO 2023/0341054-0, 6ª Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Data de Julgamento: 14/05/2024. Sobre a abolitio criminis nos crimes da Lei de Armas, o STJ já decidiu: 1) É típica a conduta de portar arma de fogo sem autorização mesmo após a revogação da Lei 9.437/97 (STJ – HC 71821 MG 2006/0268959-6); 2) Não se aplica a descriminalização temporária (abolitio criminis) ao crime de porte ilegal de arma de fogo (STJ – HC 169497 SP 2010/0069843-3); 3) É atípica a posse de arma de fogo cometida sob a vigência da Lei 9.437/97 em razão da retroatividade da lei penal mais benéfica (STJ – AgRg no REsp 1481399 DF 2014/0233562-1) 4) É atípica a posse de arma de fogo de uso permitido praticada durante a vigência da abolitio criminis temporária (STJ – AgRg no HC 167461 RJ 2010/0057100-6); 5) Não se aplica a abolitio criminis ao crime de posse de arma de fogo de uso restrito praticado após 23/10/2005 e sem entrega espontânea da arma (STJ – AgRg no AREsp 1858367 SP 2021/0078595-2); 6) É aplicável retroativamente a abolitio criminis temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 aos crimes de posse de arma praticados sob a vigência da Lei n. 9.437/1997 (STJ – AgRg no AREsp 310823 DF 2013/0096456-5); 7) O transporte de arma de fogo em veículo caracteriza porte ilegal e não é abrangido pela abolitio criminis temporária (STJ – AgRg no AREsp 288695 SC 2013/0034732-8); 8) É atípica a posse de arma de fogo durante o período de regularização previsto na Lei n. 10.826/2003 (STJ – AgRg no Ag 1321490 GO 2010/0107913-1). O STF, por sua vez, fixou a seguinte tese no RE 768494 (Tema 650): Não configura abolitio criminis a reabertura de prazo para registro ou entrega voluntária de arma de fogo prevista no Estatuto do Desarmamento e suas alterações, sendo inaplicável retroativamente para fatos ocorridos fora do período de vigência da norma. |
Fatos
Em 07/07/2021, durante cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido no contexto de investigação de homicídio e tentativa de homicídio, policiais localizaram na residência do acusado, agente J., uma espingarda calibre 12 de dois canos, cinco munições calibre 12 intactas, seis estojos de munição calibre 12 deflagrados, uma munição calibre 9mm intacta e dois estojos calibre 9mm deflagrados. A arma não constava expressamente no mandado de busca.
Decisão
A 6ª Turma do STJ concluiu pela validade da prova obtida e pela manutenção da condenação do acusado.
Fundamentação
1. Encontro fortuito de provas
A 6ª Turma do STJ afirmou que o caso configurou situação de serendipidade (encontro fortuito de prova), pois havia um mandado de busca e apreensão válido, fundamentado e expedido com base em indícios concretos relacionados a crimes de homicídio. Durante o cumprimento do mandado, foi encontrada uma arma ilegal, diferente da buscada originalmente. Por isso, não se configurou “fishing expedition”, mas um encontro fortuito legítimo.
2. Crime permanente e flagrante delito
A 6ª Turma do STJ destacou que a posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei de Drogas) é crime permanente, o que legitima a atuação dos policiais ao constatarem a situação de flagrante delito, ainda que a arma não estivesse especificada no mandado. Assim, a apreensão foi legítima.
Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
3. Extinção da punibilidade e entrega espontânea
Quanto à alegação de abolitio criminis, sustentada com base na Portaria MJSP nº 299/2023, a 6ª Turma do STJ afirmou que o art. 32 da Lei n. 10.826/2003 exige entrega espontânea e de boa-fé da arma para a extinção da punibilidade, o que não ocorreu no caso concreto. A arma foi apreendida na posse do agente, não tendo havido entrega voluntária. A Portaria mencionada não gerou nova abolitio criminis.
Precedentes
- STJ, REsp n. 1.311.408/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, 3ª Seção, julgado em 20/05/2013, DJe de 20/05/2013: A 3ª Seção do STJ decidiu que a nova redação do art. 32 da Lei n. 10.826/2003 estabelece causa permanente de exclusão da punibilidade condicionada à entrega espontânea da arma.
- STJ, AgRg no HC n. 696.534/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 03/11/2021: A 5ª Turma do STJ decidiu que o encontro fortuito de prova é legítimo quando derivado de mandado de busca e apreensão baseado em investigação regular.
- STJ, AgRg no HC n. 703.948/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 08/03/2022, DJe de 11/03/2022: : A 5ª Turma do STJ decidiu pela validade do encontro fortuito de provas em mandado de busca relacionado a crime diverso.
- STJ, AgRg no HC n. 847.227/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, 6ª Turma, julgado em 05/10/2023, DJe de 05/10/2023: : A 6ª Turma do STJ decidiu pelreafirmação da legalidade de provas obtidas por encontro fortuito.
Ementa Oficial AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. FISHING EXPEDITION NÃO EVIDENCIADA. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DEFERIDO . ENCONTRO FORTUITO DE PROVA. SÚMULA N. 83 DO STJ. ABOLITIO CRIMINIS (CONDUTA QUE DEIXA DE SER CONSIDERADA CRIME) ART . 32 DA LEI N. 10.826/2003. AUSÊNCIA DE ENTREGA ESPONTÂNEA DA ARMA . EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NÃO CONFIGURADA. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO . 1. A situação descrita no acórdão evidencia a hipótese de encontro fortuito de prova (serendipidade), uma vez que havia prévio mandado de busca e apreensão determinado em desfavor do agravante. Hipótese em que se buscava a apreensão de armamento supostamente empregado em crime de homicídio (consumado e tentado) e, no entanto, foi encontrada e apreendida arma ilegal com características diversas. 2 . Ademais, a posse de ilegal de arma de fogo é crime de natureza permanente e não se concebe que o agente policial deixasse de averiguar situação de flagrante delito, ainda que a arma ilegal apreendida não constasse do mandado. Incidência do disposto na Súmula n. 83 do STJ. 3 . A compreensão do STJ é de que a atual redação do art. 32 da Lei n. 10.826/2003 somente implica extinção da punibilidade se houver a entrega espontânea e de boa-fé da arma . Trata-se, pois, de uma causa permanente de exclusão da punibilidade. Precedente. 4. No caso dos autos, o acórdão recorrido consignou que a arma foi apreendida na posse do acusado e, por óbvio, não foi caracterizada a hipótese de entrega espontânea da arma . Aplicação da Súmula n. 83 do STJ. 5. Agravo regimental não provido . (STJ – AgRg no AREsp: 2468092 GO 2023/0341054-0, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 14/05/2024, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/05/2024) |
